ODPIS

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 stycznia 2011 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Bożena Miśkowiec
Sędziowie: SO Ewa Sarniak (spr.)

SO Waldemar Beczek
Protokolant: sekr. sądowy Anna Misiejuk

po rozpoznaniu w dniu 5 stycznia 2011 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy

ze skargi zamawiającego Ministerstwa Środowiska Biura Dyrektora
Generalnego

przeciwko odwołującemu TOYA Systemy Komputerowe Spółce z o.o. w Łodzi
z udziałem po stronie zamawiającego Format Spółki z o.o. w Warszawie
o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 10 maja 2010 r., sygn. akt KIO 643/10

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od Ministerstwa Środowiska Biura Dyrektora Generalnego na
rzecz TOYA Systemy Komputerowe Spółki z o.o. w Łodzi kwotę 1.200
(jeden tysiąc dwieście) zł .tytułem kosztów postępowania wywołanego
wniesieniem skargi. ,,

ODPIS

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 maja 2010 r Krajowa Izba Odwoławcza , po rozpoznaniu odwołania
wniesionego przez wykonawcę Toya Systemy Komputerowe Sp z o o w Łodzi na odrzucenie jego
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawę 112 komputerów
stacjonarnych i 112 monitorów TFT prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego Ministerstwo Środowiska, przy udziale po stronie zamawiającego, wykonawcy
Format Sp z o o w Warszawie, uwzględnił odwołanie i nakazał zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jak
również nakazał powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ słuszny jest zarzut
odwołującego naruszenia przez zamawiającego art 89 ust 1 pkt 2 pzp. albowiem brak było podstaw
do uznania oferty odwołującego za niezgodną z SIWZ i z tego powodu odrzucenia oferty
odwołującego.

Zamówienie dotyczy bowiem komputerów stacjonarnych i monitorów, w szczegółowym
opisie których, zawartym w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 16 zostało wskazane, że zamawiający
wymaga, aby jednostki komputerowe zostały wyposażone w pakiet oprogramowania biurowego,
gdzie jako opis oprogramowania zamawiający wymienił oprogramowanie Microsoft Office Smali
Bussines 2007 PL OEM - instalacja, nośnik oraz licencja; zawarł przy tym zapis: „lub równoważne
rozumiane jako właściwe pod względem funkcjonalnym oraz obsługi interfejsu użytkownika
zamienniki”. W złożonej ofercie odwołujący zaś wskazał: Open Office PL Profesjonal 2009 OEM -
instalacja, nośnik, licencja. Równoważny, właściwy pod względem funkcjonalnym oraz obsługi
interfejsu użytkownika . Funkcjonalnie przewyższający wskazany pakiet. Dołączył też
oświadczenie dystrubutora oprogranowania OpenOffice Software Sp z. o o w Warszawie o
potwierdzeniu tych cech przez producenta oprogramowania oraz gotowości świadczenia bezpłatnie
wsparcia technicznego w razie pojawienia się w trakcie użytkowania jakichkolwiek problemów.

Składając wyjaśnienia na zapytanie zamawiającego w trybie art 87 ust 1 pzp odwołujący
podał, że w programie OpenOffice PL 2009 Professional obsługa interfejsu w znaczeniu
funkcjonalnym jest zbliżona do Microsoft Office 2007 Smali Bissines, a w przypadku pierwszego z
wymienionych programów funkcjonalność jest nawet większa; posiada on do obsługi poczty
elektronicznej równoważny zamiennik w postaci Mozilla Thunderbird. W ocenie odwołującego
występowanie sporadycznych błędów oraz niekompatibilności między programen oferowanym a
Microsoft Office 2007 Smali Bussines nie zaprzecza ogólnemu stwierdzeniu, że pakiet OpenOffice

PL 2009 Professional jest funkcjonalnie równoważny oraz kompatibilny z Microsoft Office 2007
Smali Bussines.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła na okoliczność, że różne wersje oprogramowania
oferowanego przez producentów, w tym producenta Microsoft, którego to przykładowo
zamawiający wskazał system operacyjny i pakiet biurowy, podlegają ciągłym, czasami dość
zaawansowanym aktualizacjom. Tym samym poszczególne wersje oprogramowania Microsoft
ulegają ustawicznym zmianom i modyfikacjom; mogą one ulec zmianie nawet w okresie od
wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne do składania ofert lub badania i oceny ofert.

W tej sytuacji, w ocenie KIO, niemożliwe jest, bez precyzyjnego określenia przez
Zamawiającego zakresu równoważności, ustalenie, o jakie wymagania funkcjonalne chodziło mu.
gdy wskazał, jako przykładowy, pakiet biurowy program Microsoft Office Smali Bussines 2007 PL
OEM. zatem niemożliwe jest dookreślenie i precyzyjne ustalenie zakresu równoważności na
podstawie samej nazwy programu.

W tym zakresie nie został przez zamawiającego spełniony warunek określony w art 29 ust 1
pzp, tj wymóg, by opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, przy użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W tym
wypadku opis przedmiotu zamówienia i opis równoważności mógłby wskazywać rodzaje plików
stosowanych w jednostkach zamawiającego, gdyż nie sposób założyć, że oczekiwania
zamawiającego są powszechnie znane, a nie zostały one zakomunikowane wykonawcom
ubiegajacycm się o zamówienie publiczne w sposób zwyczajowo przyjęty. Treść oferty nie może
opierać się na domniemaniach i przypuszczeniach wykonawcy, wyczuciu przez niego intencji
zamwiającego.

Z grugiej strony, jak wskazuje KIO, decy zja zamawiającego o odrzuceniu oferty
wykonawcy również nie może opierać się na przypuszczeniach i domniemaniach, że wystąpią
problemy z przetwarzaniem plików, a brak dowodów’ na potwierdzenie jego zarzutu, że program
OpenPOffis PL 2009 Professional nie obsługuje określonych formatów powoduje , że nie mogą być
one uznane za wystarczającą przesłankę do przyjęcia, że decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego
miała faktyczne i prawne uzasadnienie.

Zdaniem KIO, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą
ponosić negatywnych konsekwencji, jeżeli przy sporządzeniu w szczególności opisu przedmiotu
zamówienia zamawiający popełni błąd lub nie dochowa należytej staranności.

Jeżeli zamawiającemu zależało na zapewnieniu przez pakiet biurowy przeważającej części
funkcji oferowanych przez pakiet Microsoft Office Smali Bussinec 2007 PI , OEM, to określenie
zakresu równoważności mogłoby zostać dokonane przy użyciu definicji negatywnej ( tak jak to

miało miejsce w przypadku przetwarzania dokumentów do formatu PDF).

Krajowa Izba Odwoławcza podzielił argument odwołującego, że precyzowanie i

dookreślanie wymagań zamwiąjącego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na etapie badania i
oceny ofert jak również na etapie postępowania odwoławczego, jest działaniem niedopuszczalnym
spóźnionym.

W ocenie KIO niedookreślenie zakresu równoważności dla pakietu biurowego oznacza, że
każdy pakiet biurowy zapewniający podstawowe funkcjonalności w zakresie obróbki dokumentów
tekstowych, arkuszy kalkulacyjnych, obsługi poczty elektronicznej, oferujący program do
prezentacji i zawierający inne podstwowe narzędzia spełnia wymagania zamawiającego, wyrażone
w pkt 16 zał nr 1 do SIWZ. Niedookreślenie wymagań przez zamawiającego może spowodować
mylne odczytanie jego intencji, a nie sposób w oparciu o treść SIWZ ustalić, jakie funkcjonalności
były przez zamawiającego wymagane, a jakie uznał on za zbędne.

Dlatego na podst art art 192 ust 2 pzp KIO uwzględniła odwołanie.

W skardze na powyższy wyrok KIO wniesionej do Sądu Okręgowego w Warszawie przez
zmawiającego - Ministerstwo Ochrony Środowiska domagano się zmiany wyroku i oddalenia
odwołania. Zarzucono niewłaściwe zastosowanie art 192 ust 2 w zw z art 89 ust 1 pkt 2 i z zw z art
7 pzp, błędną wykładnię art 29 ust 1 w zw z art 12 ust 3 pzp oraz naruszenie art 233 kpc.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Wniesiona skarga nie jest zasadna, postawione w niej zarzuty nie są bowiem przekonujące.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem skarżącego, że określił on w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) dokładne, w jednoznaczny i niebudzący wątpliwości sposób, co
oznacza produkt równoważny podając, że rozumie przez to właściwe pod względem funkcjonalnym
oraz obsługi interfejsu zamienniki.

Należy zauważyć, że każdy, zamiennik musi z istoty swojej różnić się w jakimś zakresie od
oryginału. Zatem podane w SIWZ określenie, że chodzi o produkt równoważny, z uwzględnieniem
nawet powyższego, wskazanego przez zamawiającego, rozumienia równoważności, musi być
uznane za bardzo ogólne i wypada się zgodzić z wywodem Krajowej Izby Odwoławczej,
zamieszczonym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że bez doprecyzowania dopuszczalnych
różnic pomiędzy przykładowo podanym w SIWZ oprogramowaniem Microsoft Office Smali
Bussines 2007 PL OEM - instalacja, nośnik, licencja a dopuszczonym do zaoferowania

zamawiającemu - zgodnie z SIWZ - oprogramowaniem równoważnym nie jest uzasadnione
odrzucenie oferty odwołującego się wprost na podstawie treści warunków SIWZ.

Słusznie wskazuje się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, którego argumentację Sąd
Okręgowy w całości podziela, że ciężar prawidłowego, nic budzącego wątpliwości sformułowania
SIWZ pod względem określenia warunków, jakim powinien odpowiadać przedmiot zamówienia,
spoczywał na zamawiającym. Konsekwencją niejasnego zaś, w tym przypadku zbyt ogólnego,
określenia warunku równoważności jest doprowadzenie do sytuacji spornej, występującej w
niniejszej sprawie.

Jak w każdym sporze strony muszą udowodnić swoje twierdzenia, ale w tej sprawie, ze
względów wyżej opisanych, to na zamawiającym, zgodnie z zasadą wyrażoną w art 6 kc, spoczywał
ciężar dowodu, że produkt oferowany przez odwołującego się jako równoważny nie spełnia
wymogów SIWZ i w związku z tym odrzucenie oferty było prawidłową czynnością zamawiającego.

Wyjaśnienia czy oprogramowanie Open Office PL 2009 Professional oferowane przez
odwołującego może być w świetle warunków SIWZ potraktowane jako nicrównoważne z
powołanym w SIWZ przykładowo oprogramowaniem Microsoft Office Smali Bussines 2007 PL
OEM mogła dostarczyć opinia biegłego, ponieważ niewątpliwie materia dotyczy dziedziny
wymagającej wiedzy specjalnej. Zamawiający w tym kierunku wniosku dowodowego ani w
postępowanie przed KJO ( pomimo obowiązku zgłaszania dowodów wynikającego z art 190 ust 1
pzp) ani nawet w skardze i przed Sądem Okręgowym nie zgłosił błędnie też przyjmując, jak wynika
z treści wniesionej skargi, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym.

Wyjaśnienia skarżącego i przystępującego, do których odnosi się skarga, nie stanowią
dowodu stosownie do art 190 ust 3 pzp, ale i w znaczeniu przepisów Kodeksu postępowania
cywilnego, mającego odpowiednie zastosowanie w sprawie ( art 391 § 1 kpe w zw z art 198a pkt 2
pzp). Ocena zaś stanowiska przystępującego przez KfO ma znaczenie jedynie pomocnicze i nie
wpływa na ocenę prawidłowości zaskarżonego wyroku.

Zgłoszony przez odwołującego w piśmie procesowym z dnia 23 listopada 201 Or ( k 218-
219) wniosek o dopuszczenie dowodu z okazania przedmiotowych programów z działaniu został
oddalony przez Sąd Okręgowy, ponieważ nie rozwiałby wątpliwości w zakresie wymagającym
wyjaśnienia, tj z dziedziny wiedzy specjalnej dotyczącej oprogramowania (pakiet oprogramowania
biurowego) w kontekście spornej w nieniejszej sprawie kwestii równoważności. Drugi z wniosków
dowodowych w tym piśmie - o dopuszczenie dowodu z przykładowych zapisów innych
specyfikacji dotyczących wymogów, jakie mają spełniać zamówione programy komputerowe -
również oddalono jako nieprzydatny z tych samych powodów.

Dlatego uznając, że zaskarżony wyrok został wydany bez naruszenia powołanych w skardze
przepisów prawa materialnego oraz przepisów o. postępowaniu i jest prawidłowy - na podst art