Dnia 25 września 2009r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy

w następującym składzie:

Przewodniczący-Sędzia SO Piotr Wojtysiak

Sędziowie SO Maria Dudziuk, SO Małgorzata Kluziak

Protokolant Anna Misiejczuk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2009

sprawy ze skargi zamawiającego Skarbu Państwa - Komendy Głównej Policji

przeciwko wykonawcy - Konsorcjum Kapena SA Włynkówko 49A Słupsk oraz
ACM Mari-Car Sp. z o.o. w Poznaniu
o zamówienie publiczne

na skutek skargi zamawiającego Skarbu Państwa - Komendy Głównej Policji od wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 759/09

postanawia:

1.    odrzucić skargę

2.    zasądzić od Skarbu Państwa - Komendy Głównej Policji na rzecz Konsorcjum
Kapena SA Włynkówko 49A, Słupsk oraz ACM Mari-Car Sp. z o.o. w Poznaniu
kwotę 1200 (jeden tysiąc dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego przed Sądem.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

Zamawiający Komenda Główna Policji, 02-642 Warszawa, ul. Puławska
148/150 prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 4 pojazdów typu duża
więźniarka - numer sprawy FA-861/09. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
26 lutego 2009 r. S 39-056860.

W dniu 20 maja 2009 roku zamawiający przekazał biorącym udział
w postępowaniu zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez POLSKIE AUTOBUSY Spółka z o.o.
oraz o wykluczeniu z postępowania konsorcjum firm : KAPENA S.A. (lider)
oraz ACM Mari-Car, które nie uzupełniło na wezwanie zamawiającego „wykazu
wykonywanych dostaw”.

W dniu 27 maja 2009 roku konsorcjum KAPENA złożyło protest do
zamawiającego, w którym zarzucił zamawiającemu bezpodstawne wykluczenie
konsorcjum z postępowania i uznania, że oferta konsorcjum podlega odrzuceniu.
W ocenie konsorcjum jego oferta powinna być poddana ocenie i podlegać
punktacji, a jako najtańsza w świetle zakreślonych kryteriów oceny jest
najkorzystniejsza. Wnoszący protest podniósł, iż dokumenty załączone do oferty
potwierdzają spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia, opisanego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) po modyfikacji z dnia 23 marca 2009 roku.

Zamawiający oddalił protest w całości, argumentując^ iż protestujący
wykazał się jedynie dostawą pojazdów do transportu więźniów, wykonanych na
bazie pojazdu marki FIAT DUCATO o wartości prawie pięciokrotnie mniejszej
niż wartość pojazdów zaproponowanych w ofercie, która nie odpowiada swoim
rodzajem dostawie będącej przedmiotem zamówienia.

Wykonawca w dniu 9 czerwca 2009 roku wniósł odwołanię^/

od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych^

•    \    x

Odwołujący powtórzył żądania przedstawione w proteście oraz nakazanie \« i
zamawiającemu co&iecie wadliwego wyniku postępowania, powtórzenie
czynności badania i oceny wszystkich ważnych ofert oraz równe traktowanie
wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne w sposób
zachowujący zasady uczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KAPENA
SA. (lider) oraz ACM MARI-CAR Sp. z o.o. , wyrokiem z dnia 30 czerwca
2009 roku uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.

Orzeczenie zanadto w oparciu o następujące ustalenia i wywody

Krajowej Izby Odwoławczej

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż odwołujący ma interes prawny
w zaskarżeniu decyzji zamawiającego, albowiem wskutek wykluczenia
odwołującego się może dojść do naruszenia interesu prawnego wykonawcy
w uzyskaniu zamówienia, gdyż uprawomocnienie się decyzji zamawiającego
spowoduje, że wykonawca ten utraci możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, pomimo iż złożył ofertę z najniższą ceną, a cena była jedynym
kryterium wyboru oferty. Wykluczenie wykonawcy z postępowania skutkowało
niedopuszczeniem oferty do punktacji w toku oceny ofert i niewybraniem
oferty.

Nadto skład orzekający ustalił, iż warunkiem udziału w postępowaniu
było , po modyfikacji zapisu specyfikacji z dnia 23 marca 2009 roku, należyte
wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej jednej, zakończonej dostawy w ilości 6 sztuk
pojazdów, odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,
do instytucji realizujących zadania z zakresu konwojowania osób zatrzymanych,
tymczasowo aresztowanych lub skazanych. Zamawiajacy uznał za spełniającą
tak określony warunek, dostawę 6 sztuk pojazdów zrealizowanych w ramach
jednej lub kilku dostaw wykonanych w okresie wskazanym powyżej. Przez
dostawę odpowiadającą rodzajem przedmiotowi zamówienia, zamawiający
określił dostawę pojazdów do transportu więźniów.

Skład orzekający Izby stwierdził naruszenie przez zamawiającego
przepisów art. 7, art. 24 ust 2 pkt3, art. 24 ust.4, art.89 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo
zamówień publicznych. W ocenie składu orzekającego działanie zamawiającego
polegające na dodaniu, nie wskazanych w treści ogłoszenie oraz siwz, kryteriów
posiadania przez wykonawcę wymaganego doświadczenia, narusza zasadę
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie
wykonawców oraz uczciwą konkurencję. Dokonywanie oceny w oparciu
o dodatkowe kryteria, co do których wykonawcy nie mieli wiadomości
podejmując decyzję o złożeniu oferty, jest niedopuszczalne i nie może
powodować negatywnych skutków, w postaci wykluczenia wykonawcy
postępowania. Izba nie uznała za zasadne stanowiska zamawiającego,
iż właściwe było odwoływanie się do opisu przedmiotu zamówienia, gdyż
w opisie warunku zamawiający w sposób wyraźny wskazał, iż za dostawę
odpowiadającą rodzajem przedmiotowi zamówienia, rozumie dostawę pojazdów
do transportu więźniów. Zamawiający nie ograniczył pojazdów wyłącznie
do pojazdów do transportu więźniów na bazie autobusu, a zatem każdy pojazd
przeznaczony do transportu więźniów, niezależnie od jego wielkości, spełnia
warunek udziału w postępowaniu.

Skład orzekający uznał, iż referencje Centralnego Zarządu Służby
Więziennej potwierdza terminowe wykonanie dostawy i potwierdza
doświadczenie w dostawie 6 sztuk pojazdów transportu więźniów, w związku
z czym wykonawca nie podlegał z tego tytułu wykluczeniu z postępowania,
a tym samym jego oferta powinna podlegać badaniu i ocenie.

Wobec powyższy ustaleń Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła <>/

' .J >

odwołanie i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny⁷
ofert.

Na powyższe orzeczenie zamawiający dożył skargę wnosząc
o uznanie skargi za zasadną oraz uchylenie w całości zaskarżonego wyroku
i orzeczenie co do istoty sprawy tj.: odrzucenie odwołania wniesionego przez
KAPENA S.A. lub ewentualnie oddalenie odwołania, zasądzenie od KAPENA
S.S na rzecz skarżącego kosztów zastępstwa procesowego według norm
przypisanych. Skarżący do skargi dołączył dowód jej nadania stosownie
do przepisu art. 195 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 225, poz. 1655). Doręczenia tego skarżący dokonał
na adres KAPENA S.A. Wyłnkówko 49 A, 76-200 Słupsk (k. 56).

Sad Okręgowy zważył co następuje:

Wnoszący skargę w myśl wskazanego wyżej przepisu ma obowiązek
przesłania odpisu skargi jej przeciwnikowi jednocześnie z wniesieniem skargi.
Sąd Najwyższy uznał w uchwale z dnia 8 grudnia 2005 roku, iż niedołączenie
do skargi na orzeczenie zespołu arbitrów dowodu przesłania jej przeciwnikowi
jest brakiem formalnym i skutkować winno jej odrzuceniem. (III CZP 109/05,
OSNC 2006, Nr. 11 poz, 182). W ocenie Sądu Okręgowego doręczanie odpisu
skargi musi być skuteczne i zgodne z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami kodeksu postępowania cywilnego, które maja tutaj zastosowanie
wobec treści art. 194 ust 2 ustawy prawo zamówień publicznych, gdyż
do postępowania toczącego się na skutek wniesienia skargi stosuje się
odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o apelacji. Doręczenie
aby było skuteczne musi być dokonane zgodnie z obowiązującym w tej materii
przepisem kodeksu postępowania cywilnego - art. 133 § 3 k.p.c..
W przedmiotowej sprawie zamawiający ustanowił pełnomocnika procesowego
w osobie radcy prawnego (k. 34). Skarżący natomiast doręczenia dokonał
w sposób nieodpowiadający treści przepisu art. 133 § 3 k.p.c. samej stronie,

a nie ustanowionemu przez nią pełnomocnikowi procesowemu, co stanowi
naruszenie przepisu art. 195 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo
zamówień publicznych i skutkuje odrzuceniem skargi, o czym Sąd orzekł jak
w sentencji.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność