Dnia 4 luty 2009r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Maria Dudziuk
Sędzia SO Bożena Miśkowiec
Sędzia SR (del.) Beata Gutkowska
Protokolant apl. sąd. Mariusz Zawistowski

po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2009r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o zamówienie publiczne na skutek skargi odwołującego Polkomtel S.A.
w Warszawie

z udziałem zamawiającego p.p.u.p. „Poczta Polska” w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2008r.

sygn. akt KIO/UZP 1253/08

1.    Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że uwzględnia odwołanie i
unieważnia postępowanie

2.    zasądza od p.p.u.p. Poczta Polska w Warszawie na rzecz Polkomtel S.A.
w Warszawie kwotę 4200,00 zł (cztery tysiące dwieście) tytułem zwrotu
kosztów postępowania przed Sądem Okręgowym.

Wyrokiem z dnia 21 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1253/08
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez
POŁKOMTEL Spółka Akcyjna od rozstrzygnięcia przez zamawiającego p.p.u.p.
„Poczta Polska”, protestu z dnia 15 października 2008 r. oddaliła odwołanie,
kosztami postępowania obciążając POŁKOMTEL Spółka Akcyjna.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała:

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi telekomunikacyjne w zakresie
telefonii komórkowej i dostawę telefonów komórkowych wraz z akcesoriami
komórkowymi na potrzeby Poczty Polskiej (numer referencyjny C1416712008).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 października 2008 r. (S 190-251976). W tym samym dniu
opublikowana została specyfikacja istotnych warunków zamówienia. W dniu 1
października 2008 r. protest na zapisy siwz wniósł Polkomtel S.A., zarzucając
Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy pzp.), w związku z opisaniem
przedmiotu zamówienia niezgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp. W
dniu 24 października 2008 r. Zamawiający oddalił protest, chociaż jego
stanowisko, w ocenie Odwołującego się nie jest jednoznaczne, gdyż w części
zarzutów, które zostały uwzględnione uzasadnienie jest sprzeczne z
rozstrzygnięciem.

Odwołujący nie zgadza się z rozstrzygnięciem protestu w zakresie
maksymalnej stawki za usługi i sprzęt (w szczególności aparaty, karty
modemowe oraz abonament inny niż za pakietową transmisje danych) oraz
zaniechania odniesienia się w rozstrzygnięciu protestu do innych usług niż
pakietowa transmisja danych (protest został odrzucony w zakresie pozostałych
zarzutów z punktu 1 protestu). Przedmiotem protestu było żądanie wykreślenia
wymagania zaoferowania stawek za sprzęt (karty modemowe, aparaty — 1 zł.)
oraz abonament zarówno dla urządzeń FCT jaki nie dotyczący tych urządzeń,
nie większy niż kwota ustalona przez Zamawiającego, tj. 5 zł. Ustalenie przez
Zamawiającego maksymalnej stawki ogranicza swobodę w kształtowaniu treści

/•V

oferty. Przy jedynym kryterium ceny ma to negatywny wpływ na zróżnicowanie

ofertowych, a przede wszystkim jest to niedopuszczalna ingerencja

■ I

^Namawiającego w określanie cen za usługi. Zamawiający uwzględnił jedynie
zżarzut ustalenia maksymalnej ceny abonamentu za pakietową transmisję
danych poprzez modem do bezprzewodowego dostępu do Internetu i odstąpił w
tym zakresie od określania ceny maksymalnej. Nie znajduje zatem, w ocenie
Odwołującego uzasadnienia odmienne stanowisko Zamawiającego w
przedmiocie cen maksymalnych za abonamenty inne i sprzęt wskazany w pkt
3.2. siwz. Utrzymanie takiego stanowiska naraża Odwołującego się na zarzut
zaoferowania usług poniżej kosztów ich wytworzenia, m.in. z uwagi na
konieczność ponoszenia opłat za zakańczanie połączeń u operatora
stacjonarnego za połączenia na 24.000 numerów w konsekwencji na odrzucenie
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.

Odwołujący kwestionuje również obowiązek wykonawcy wprowadzony w
istotnych postanowieniach umowy ( 2 ust. 6), zapewnienia w ramach
abonamentu połączeń pomiędzy wszystkimi numerami aktywowanymi przez
Zamawiającego (w grupie aktywacji głosowych Zamawiającego) na wybrane
numery stacjonarne Zamawiającego (nie więcej niż 24.000 numerów) zgodnie z
załącznikiem nr 12 do umowy przez cały okres obowiązywania umowy.
Wskazuje to na rozszerzenie przedmiotu zamówienia o świadczenie usług
telefonii stacjonarnej zapewnianych w ramach abonamentu za świadczenie
usługi telefonii komórkowej w skali dotychczas niespotykanej (liczba numerów
stacjonarnych z którymi miałyby być połączenia z telefonii komórkowej).
Zamawiający nie przekazał listy numerów stacjonarnych zastrzegając, że
zostanie ona udostępniona wybranemu wykonawcy w dniu podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Brak udostępnienia informacji o podmiotach
świadczących usługi stacjonarne dla Zamawiającego, jak również dokładnej
liczby numerów stacjonarnych, uniemożliwia dokonanie kalkulacji ceny.
Połączenia na numery stacjonarne podlegają opłatom za zakończenie połączeń
— tzw. FRT ponoszonym przez wykonawcę, a ich wysokość jest różna u
podmiotów świadczących te usługi. Postanowienie umowy stawia w
uprzywilejowanej pozycji PTK Centertel Sp. z o.o., który należy do grupy
kapitałowej Telekomunikacji Polskiej S.A., świadczącej w dużej części usługi dla
Poczty Polskiej. Posiada on zatem wszystkie informacje niezbędne do dokonania
kalkulacji ceny, co umożliwi mu zaoferowanie niższych stawek za poszczególne
el^m^nty przedmiotu zamówienia. Wypełnia to przesłankę z art. 15 ust. 1 pkt 1 i
3 ustkwy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez nierówne traktowanie
wykonawców. Nie jest zatem zmuszony o zabezpieczenia się przed ryzykiem
_} biznesowym związanym z wykonywaniem usług ze tratą. Zdaniem Odwołującego
koniecznym jest, aby opłaty za połączenia na numery stacjonarne nie były
zawarte w abonamencie, a były określone przez wykonawców w ramach ich
swobody do kształtowania treści oferty. Zamawiający uznając częściowo zarzut
za zasadny nie odniósł się do kwestii błędnego opisania przedmiotu zamówienia
i nie wydzielił opłaty za usługi stacjonarne. Poinformował jedynie, że lista
numerów stacjonarnych Zamawiającego zostanie przekazana wykonawcy,
którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą i to w dniu podpisania
umowy. Nadal utrzymany został stan, w którym informacje niezbędne do
kalkulacji ceny nie będą przekazane wykonawcom przed złożeniem ofert.
Wymusza to na Odwołującym zaoferowanie cen wyższych niż te, które
Odwołujący mógłby zaoferować znając wszystkie informacje niezbędne, czyniąc
jego ofertę niekonkurencyjną. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uznał, iż
zależności kapitałowe pomiędzy operatorem stacjonarnym — Telekomunikacja
Polska S.A. oraz spółką PTK Centertel Sp. z o.o. pozostają bez znaczenia dla
wyniku postępowania, a usługa bezpłatnych połączeń na wybrane numery
stacjonarne jest ogólnie dostępną usługą oferowaną przez operatorów
świadczących usługi telefonii komórkowej.

Kolejny zarzut nie uwzględniony przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu, dotyczy braku oddzielnej stawki za połączenia dla urządzeń FCT w
szczegółowej kalkulacji ceny. Za zakończenie połączenia w innej sieci GSM
operator musi zapłacić innemu operatorowi stawkę interconnectową, która
obecnie wynosi 0,33 zł. netto za każdą minutę połączenia. W przypadku
połączeń z telefonów GSM wysokość stawek za połączenia jest uzależniona od
ruchu wychodzącego i przychodzącego. Nieuwzględnienie odrębnej stawki za
minutę połączenia dla urządzeń FCT będzie powodowało konieczność
zaproponowania wyższych stawek za połączenia do innych operatorów GSM.
Brak informacji na temat skali ruchu telekomunikacyjnego wykonywanego z
urządzeń FCT i brak zagwarantowania maksymalnej liczby połączeń
uniemożliwia ujednolicenie stawek w obszarze połączeń realizowanych bez
wykorzystania urządzeń FCT i z wykorzystaniem tych urządzeń (poz. 10
„szczegółowej kalkulacji cenowej”). Zdaniem Zamawiającego nie zachodzi
pdfajpeba uwzględnienia w pozycji 10 tabeli — szczegółowa kalkulacja,
jjdtlzielnych stawek za połączenia z urządzeń FCT, ponieważ ruch
telekomunikacyjny wygenerowany przez 46 urządzeń FCT stanowić będzie
zaledwie kilka procent tej pozycji. W ocenie Odwołującego, brak informacji o
skali ruchu z urządzeń FCT wymusi konieczność uwzględnienia wyższej kwoty,
czyniąc ofertę mniej konkurencyjną w stosunku do oferty wykonawcy
świadczącego aktualnie usługi telekomunikacyjne na rzecz Zamawiającego i
posiadającego informacje w tym zakresie. Ujednolicenie stawek w tym obszarze
(połączeń realizowanych bez wykorzystania urządzeń FOT i z wykorzystaniem
tych urządzeń) zmusza wykonawcę do kompensowania nierentownych połączeń
z urządzeń FOT, co w sytuacji braku możliwości precyzyjnego zagwarantowania
maksymalnej liczby połączeń sprawia, że ujednolicenie stawek jest praktycznie
niemożliwe.

Zamawiający dokonał przedwcześnie modyfikacji specyfikacji w dniu 27
października 2008 r., tj. przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu w sposób
rażący naruszając art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy pzp. Zmienił miedzy innymi treść
2 ust. 6 postanowień umowy, stosownie do rozstrzygnięcia, nie bacząc na
ustalenie czy rozstrzygnięcie było prawidłowe. Zamawiający podtrzymał wymóg
maksymalnej kwoty abonamentu w kwocie 5 zł.

Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk
stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Ocena stanu faktycznego sprawy nie potwierdza naruszenia przez
Zamawiającego prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.

Izba uznała, iż ustalenie przez Zamawiającego maksymalnej kwoty
jednostkowej za urządzenie w wysokości 1 zł. netto (pkt 3.2siwz) oraz wysokości
abonamentu nie większej niż 5 zł netto ( 2 ust. 1 załącznika nr 4 do siwz), nie
narusza uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wprowadzone przez Zamawiającego zapisy dotyczące przedmiotu zamówienia,
mają na celu ochronę interesów Zamawiającego przez wyłączenie konieczności
ponoszenia w ramach abonamentu kosztów darmowych minut, których mógłby

on ntóv wykorzystać w okresie obowiązywania umowy. Wykonawcy mogą koszt
zakupu urządzeń uwzględnić w cenie połączenia. Wszyscy wykonawcy mają
zatęm/jednakowe warunki dla przygotowania oferty. Odwołujący zarzucał, iż
ograniczenie wysokości opłat prowadzi do naruszenia swobody wyboru przez
wykonawcę modelu biznesowego dla kalkulacji ceny. W ocenie składu
orzekającego, Zamawiający miał prawo przyjąć rozwiązanie dla niego
korzystniejsze z punktu widzenia ekonomicznego, a także racjonalnego
wydatkowania środków pieniężnych, a które nie narusza równowagi
wykonawców w postępowaniu.

W zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku zapewnienia w ramach
abonamentu połączeń na wybrane numery stacjonarne Zamawiającego, Izba
uznała, iż nie narusza on zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający uwzględniając w rozstrzygnięciu protestu częściowo zarzut,
dokonał modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przez dodanie załącznika nr 7, w którym wykazał średniomiesięczny ruch
telekomunikacyjny przypadający na jedną aktywację, w rozbiciu na połączenia
do operatorów GSM oraz z sieciami stacjonarnymi w Biznes Grupie i poza nią.
Zamawiający zaznaczył, iż dane mają charakter szacunkowy i mogą one ulec
zmianie w zależności od potrzeb Zamawiającego, a koszty połączeń będą
rozliczane zgodnie z ich faktycznym wykorzystaniem i cenami jednostkowymi
wskazanymi przez Wykonawcę w formularzu ofertowym — pozycja 10-12. Kwota
abonamentu w wysokości 5 zł., nie uwzględnia kosztów połączeń z operatorami
sieci komórkowych i stacjonarnych, a jedynie stanowi wynagrodzenie za
gotowość świadczenia usługi przez operatora. Tym samym stanowisko
Odwołującego przedstawione w odwołaniu, iż zasadne jest żądanie modyfikacji
SIWZ w ten sposób, by opłaty za połączenia na numery stacjonarne (w tym owe
24.000) nie były zawarte w abonamencie, a były określone przez wykonawców w
ramach ich swobody do kształtowania treści oferty”, zostało potwierdzone w
treści załącznika nr 7 do siwz. Zamawiający odwołuje się do tego załącznika w
treści zmienionego formularza oferty, w tym również w odniesieniu do pozycji
dotyczącej stawki za minutę połączenia do operatora sieci stacjonarnej poza
biznes grupą na terenie kraju”. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający
będzie rozliczał koszt połączenia z operatorem sieci stacjonarnej w Biznes
grupie, według stawki wskazanej w formularzu ofertowym w pozycji nr 11.

\

Ponadto, Zamawiający dokonując modyfikacji treści siwz, zastrzegł w 2 ust. 6, iż
w dniu podpisania mowy zostanie przekazany wykonawcy załącznik nr 12 z
nupterami stacjonarnymi Zamawiającego (nie więcej niż 24.000 numerów). W
ocenie składu orzekającego, Wykonawcy działający na iynku usług
telekomunikacyjnych posiadają wiedzę o wysokości opłat za połączenia do
operatorów sieci stacjonarnej. Skoro Zamawiający oczekuje podania jednolitej
stawki za połączenie (co nie było zaskarżone przez Odwołującego), nie zachodzi
konieczność przekazywania szczegółowej informacji o wybranych numerach
stacjonarnych Zamawiającego.

Skład orzekający oddalił również zarzut dotyczący braku wydzielenia
odrębnej stawki za minutę połączenia dla urządzeń FCT. Jak przyznał sam
Odwołujący w treści protestu (strona 4), Taka konstrukcja SIWZ jest
niekorzystna dla Zamawiającego, gdyż stawki za połączenia z urządzeń FCT są
wyższe niż stawki za połączenia do operatorów GSM wykonywanych z telefonów
komórkowych”. W ocenie składu orzekającego, przyjęte przez Zamawiającego
rozwiązanie nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Każdy z operatorów ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego będzie stał przed koniecznością właściwego oszacowania stawki na
jednakowych warunkach. Jako profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego
posiadający wiedzę i doświadczenie ponoszą ryzyko związane z podejmowaniem
decyzji finansowych. Każdy z wykonawców dokonuje indywidualnej oceny
poziomu ryzyka, jakie jest w stanie zaakceptować przy podejmowaniu decyzji
gospodarczej. Odwołujący oczekuje od Zamawiającego gwarancji maksymalnej
liczby połączeń, jakie będą wykonywane z urządzeń FCT, której Zamawiający nie
może udzielić. Zamawiający zamierza ponownie wykorzystać urządzenia przez
Niego zakupione, umożliwiające obniżenie kosztów połączeń wykonywanych z
telefonów stacjonarnych do sieci operatorów GSM, a z których nie korzystał od
ponad roku czasu. Ustalenie maksymalnej ilości połączeń, jakie byłyby
wykonywane w okresie trwania umowy, obejmującym 24 miesiące, nie byłoby
celowe z punktu widzenia Zamawiającego. To Odwołujący, jak każdy z
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje
analizy swoich możliwości oraz dokonuje bilansu korzyści i ryzyka z nim
związanego. Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie może prowadzić do
zwiększenia stawki za minutę połączenia do operatora GSM i wiąże się również z
ryzykiem ponoszenia wyższych kosztów, które Zamawiający zaakceptował. W
ocenie składu orzekającego, postawiony zarzut należy oceniać w kategorii ryzyka
biznesowego, a nie naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych,
wdym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zarzutu zgłoszonego w odwołaniu i dotyczącego naruszenia art. 183 ust. 5
pkt 2 stawy pzp, Izba nie rozpoznała na podstawie art. 191 ust. 3 zdanie
pierwsze ustawy pzp. Odwołujący, skoro nie zgadzał się z modyfikacją siwz
dokonaną przez Zamawiającego przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
mógł wnieść protest wobec tej czynności. Odwołujący natomiast podniósł w
odwołaniu nowy zarzut, który nie był zawarty w proteście.

Izba stwierdziła, iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zamieścił
błędne pouczenie o terminie na wniesienie odwołania. Zamawiający wskazał
termin zmieniony ustawą z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy —
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058), określony w art. 184 ust. 2 ustawy. Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy
zmieniającej, do protestów wnoszonych od dnia wejście w życie niniejszej ustawy
oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się przepisy
działu VI (poświęconego środkom ochrony prawnej), w nowym brzmieniu.
Ustawa z dnia 4 września 2008 r. weszła w życie po upływie 30 dni od dnia jej
ogłoszenia, tj. 24 października 2008 r. Protest w niniejszym postępowaniu
Odwołujący wniósł przed wejściem w życie nowych przepisów, a zatem art. 184
ustawy stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Niezależnie od błędnego
pouczenia o dłuższym terminie do wniesienia odwołania, Odwołujący wniósł
odwołanie w terminie właściwym, a zatem naruszenie, jakiego dopuścił się
Zamawiający pozostawało bez znaczenia dla skutecznego wniesienia odwołania
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został zaskarżony w całości przez
Polkomtel SA z siedzibą w Warszawie. Zarzucono mu:

I. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 2 pkt 5 Pzp przez ich błędną wykładnię
polegającą na przyjęciu, że Przeciwnik skargi w postępowaniu, w którym
jedynym kryterium oceny ofert jest cena, jest uprawniony do określenia

maksymalnej wysokości elementów tej ceny (zarówno sprzętu, jak i usług), przez
co uprawnienia wykonawców do wyboru modelu biznesowego w ubieganiu się o
zamówienie publiczne (konstrukcja oferty) są ograniczone, a tym samym zasada
zathowania uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wyrażająca się w prawie do wyboru modelu biznesowego i
ponoszenia przez wykonawców skutków podjętych decyzji biznesowych
(nieuzyskanie zamówienia) jest naruszona oraz

2) art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez ich niezastosowanie do
ustalonego w sprawie stanu faktycznego i przyjęcie, że narzucenie przez
Przeciwnika skargi wykonawcom ubiegającym się o zamówienie publiczne
maksymalnych stawek opłat abonamentowych i cen za sprzęt oraz wymaganie
zapewnienia w ramach opłaty abonamentowej w wysokości maksymalnie 5 zł
nielimitowanej liczby połączeń na 24.000 numery stacjonarne, z tytułu których
to połączeń wykonawca jest zobowiązany uiszczać operatorowi telefonii
stacjonarnej opłaty za zakańczanie połączeń, nie narusza zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego;

II. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść
orzeczenia, a mianowicie:

1)    art. 190 ust. 2 Pzp polegające na sprzeczności ustaleń stanu faktycznego
stanowiącego podstawę wydanego wyroku z zebranym w toku sprawy
materiałem dowodowym polegającej na przyjęciu, iż opłaty za połączenia na
24.000 numery stacjonarne będą uiszczane przez Przeciwnika skargi według
stawki zawartej w formularzu ofertowym w pozycji nr 11 podczas gdy zebrany w
sprawie materiał dowodowy jednoznacznie potwierdza, iż Przeciwnik skargi nie
będzie uiszczał opłat za połączenia na te 24.000 numery stacjonarne i że opłaty
za te połączenia mają być zawarte w opłacie abonamentowej nie przekraczającej
5 zł; wobec sprzeczności ustaleń Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpoznała istoty
tego zarzutu i nie odniosła się do kwestii niedopuszczalności opisu przedmiotu
zamówienia w części dotyczącej żądania połączeń na 24.000 numery
stacjonarne w ramach opłaty abonamentowej za usługi telefonii komórkowej
oraz

2)    art. 192 ust. 2 Pzp przez niewskazanie w zaskarżonym wyroku podstawy
prawnej z przytoczeniem przepisów prawa.

Wskazując na powyższe zarzuty na podstawie art. 198 ust. 2 zdanie 2
Pzp i skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, tj. uwzględnienie
obwołania, a w konsekwencji - na upływ terminu do modyfikacji
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia    unieważnienie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Przeciwnika skargi na „Usługi telekomunikacyjne w zakresie telefonii
komórkowej i dostawę telefonów komórkowych wraz z akcesoriami
komórkowymi na potrzeby Poczty Polskiej”.

Ponadto wniósł o zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego
kosztów postępowania odwoławczego i wywołanego wniesieniem skargi, w tym
koszów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga wykonawcy Polkomtel S.A. w Warszawie jest zasadna, a
podniesione w niej zarzuty muszą w ocenie Sądu Okręgowego skutkować
zmianą zaskarżonego wyroku oraz uwzględnieniem odwołania i unieważnieniem
postępowania przetargowego.

Skarżący konsekwentnie od momentu wniesienia protestu kwestionował
prawidłowość sporządzenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
twierdząc, iż część jej zapisów czyni niemożliwym prawidłowe sporządzenie
oferty i w konsekwencji może doprowadzić do zawarcia nieważnej umowy tj.
takiej, która została poprzedzona przetargiem, w którym doszło do naruszenia
przepisów postępowania, które miały wpływ na jego wynik (art. 146 ust. 1 pkt. 6
pzp).

Analizując treść podniesionych zarzutów oraz argumentację przytoczoną
na ich poparcie nie można skarżącemu odmówić racji.

Zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt. 16 pzp Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia (zwana dalej SIWZ bądź specyfikacją) zawiera co
najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie budzi wątpliwości, iż
chodzi tu nie o istotne postanowienia umowy w znaczeniu cywilistycznym, ale o
postanowienia mające dla obu stron istotne znaczenie.

p spełnieniu warunku zawarcia w SIWZ owych postanowień można w
ocenie! Sądu Okręgowego mówić wyłącznie wtedy, gdy ich treść nie budzi
żadnych wątpliwości co do ich znaczenia. Niejasne sformułowania treści SIWZ,
które nie zostaną usunięte w drodze zapytań kierowanych do zamawiającego
skutkują uznaniem, iż treść specyfikacji pozostaje w sprzeczności z treścią art.
36 ust. 1 pkt. 16 pzp.

Słusznie skarżący podnosi, iż zapis wskazany w par. 2 ust. 6 wzoru
umowy (zał. 4 do SIWZ) nie pozwala na czytelne i precyzyjne oznaczenie
przedmiotu umowy w postaci świadczenia usług telefonii komórkowej.
Szczególnie w kontekście dodanego po modyfikacji wykazu średniomiesięcznego
ruchu telekomunikacyjnego przypadającego na jedną aktywację.

Sformułowanie, iż wykonawca w ramach abonamentu zapewni połączenia
pomiędzy wszystkimi numerami aktywowanymi przez Zamawiającego (w grupie
aktywacji głosowych Zamawiającego - biznes grupa) na wybrane numery
stacjonarne Zamawiającego (nie więcej niż 24 000 numerów) zgodnie z
załącznikiem nr 12 przez cały czas obowiązywania umowy wydaje się oznaczać,
że w ramach abonamentu określonego na kwotę 5 zł mieści się opłata za
wszystkie wskazane wyżej połączenia.

Brak jest oznaczenia i definicji słów „biznes grupa”, brak wskazania
oznaczenia numerów, których maksymalną liczbę określono oraz brak
wyjaśnienia koszty jakich połączeń będą rozliczane poza abonamentem zgodnie
z ich faktycznym wykorzystaniem i cenami jednostkowymi wskazanymi w
formularzu ofertowym. Braki te czynią niezasadnym wniosek KIO, iż
Zamawiający będzie rozliczał koszt połączenia z operatorem sieci stacjonarnej w
Biznes Grupie według stawki wskazanej w formularzu ofertowy. Jest to wyraz
jedynie interpretacji niejasnych zapisów specyfikacji.

Powyższa wątpliwość w treści SIWZ oznacza, iż specyfikacja nie zawiera
istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Już tylko ta okoliczność
przemawia za unieważnieniem przetargu z uwagi na uchybienie przepisom
ustawy pzp, które ma wpływ na ostateczny wynik postępowania.

Inaczej bowiem mogą zostać sformułowane oferty przez różnych
wykonawców biorących udział w przetargu, z których każdy w sposób odmienny
zinterpretuje treść SIWZ. W konsekwencji odmienna interpretacja spowoduje
zróżnicowanie zaoferowanych cen. Skoro zaś cena jest jedynym kryterium oceny
ofertrto mą to decydujące znaczenie dla ostatecznego wyniku postępowania.

/ Podobnie należy ocenić zarzut niezasadnego zaniechania uwzględnienia
obciążenia połączeń na numery stacjonarne opłatami interconnectowymi. Skoro
niespornym jest, że opłaty takie obowiązują, oraz że ich wysokość jest
zróżnicowana u różnych podmiotów świadczących usługi stacjonarne, to nie
można obciążać wykonawców koniecznością spekulacji w tym zakresie, może to
bowiem mieć istotne znaczenie dla określenia ostatecznej ceny oferty.

Spekulacja taka w niniejszej sprawie tym bardziej nie znajduje
uzasadnienia, że - co jest niesporne - jeden z wykonawców jest w taki sposób
powiązany kapitałowo z podmiotem świadczącym usługi na rzecz
Zamawiającego, że wzbudza to wątpliwości co do faktycznie jednakowej sytuacji
wszystkich oferentów.

Nie zostało w toku sprawy wykazane, że wykonawca ten wiedzą taką
faktycznie dysponuje, nie mniej jednak istnieje obawa, że może on być w
korzystniejszej sytuacji niż pozostali uczestnicy przetargu. To skutkuje
uznaniem, iż doszło do uchybienia treści art. 7 ust. 1 pzp, który nakazuje równe
traktowanie wszystkich wykonawców.

Uznanie wyżej wskazanych zarzutów za uzasadnione skutkuje oceną, iż
doszło przy sporządzeniu specyfikacji do uchybienia przepisom ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych, co skutkuje wnioskiem, iż
umowa zawarta w następstwie rozstrzygnięcia przetargu byłaby nieważna (art.
146 ust. 1 pkt. 6 pzp). W sytuacja, gdy postępowanie przetargowe obarczone
jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego postępowanie należy unieważnić ( art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp).

Dodatkowo wskazać należy, iż choć skarga zasługiwała na uwzględnienie
to nie wszystkie podniesione w niej zarzuty Sąd Okręgowy ocenił jako trafne.

Nie ma bowiem podstaw do uznania, iż uchybia zasadzie zachowania uczciwej
konkurencji określenie przez Zamawiającego maksymalnej wysokości ceny, czy
też jej elementów, co bez wątpienia ogranicza uprawnienia wykonawców do
wyboru modelu biznesowego w ubieganiu się o uzyskanie zamówienia.

W tej kwestii wskazać należy, iż to Zamawiający jest podmiotem, który
stawia warunki uczestnictwa w przetargu, które co do zasady są konsekwencją
budżetu jakim dysponuje. Zamawiający zatem jest uprawniony do takiego
skonstruowania SIWZ, by zasugerować jakim budżetem dysponuje. Szczególnie
w sytuacji, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena. W tej części zarzuty
skapgi nie mogą zostać więc ocenione jako słuszne.

Mając wszystkie wskazane wyżej względy na uwadze na mocy art. 198
ust. 2 pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono na mocy art. 194
par. 2 pzp w zw. z art. 98 kpc.

12