Sygn. akt V Ca 3101/12

UZASADNIENIE

Zamawiający Agencja Rynku Rolnego (ARR) udzieliła zamówienia
publicznego z wolnej ręki i wybrała wykonawcę Comarch S.A. na opiekuna
serwisowego zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego realizację
zadań Agencji Rynku Rolnego, jako agencji płatniczej Unii Europejskiej.

Od powyższych czynności zamawiającego Asseco Poland S.A. wniósł
odwołanie, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 3 w związku z art. 10 prawa
zamówień publicznych (dalej: pzp), a także naruszenie art. 10 ust. 2 Pzp w związku
z art. 62 ust. 1 oraz ust. 2a w związku z art. 66 ust. 2 i art. 67 Pzp, poprzez wybór
trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki, pomimo braku przesłanek do
zastosowania tego trybu.

Wyrokiem z 9 października 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie.

Uzasadniając wyrok Izba powołała się na art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp,
według którego zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy,
usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z
przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Jak wskazuje się w doktrynie i
orzecznictwie, przesłanka określona powyższym przepisem co do zasady spełniona
jest w stanie faktycznym, w którym w danym miejscu i czasie na rynku występuje
tylko jeden wykonawca - monopolista.

Mimo że monopol danego wykonawcy jest najczęstszą przyczyną
uzasadniającą udzielenie zamówienia z wolnej ręki, nie można całkowicie wykluczyć
przypadków, w których tylko jeden wykonawca niebędący monopolistą w określonej
dziedzinie - ze względu na specyficzne okoliczności techniczne o obiektywnym
charakterze - może wykonać konkretne zamówienie. Analiza okoliczności
towarzyszących takiemu zamówieniu może w szczególnych przypadkach
doprowadzić do wniosku nienaruszającego zasady ścisłej interpretacji art. 67 ustawy
Pzp, że wystąpiły przesłanki uzasadniające udzielenie zamówienia z wolnej ręki. O
ile u podstaw takiej oceny nie leży subiektywne przekonanie Zamawiającego, lecz
ustalenie, że w danym czasie nie istnieje na rynku żaden inny podmiot będący w
stanie zrealizować zamówienia, udzielenie zamówienia z wolnej ręki należy uznać za
dopuszczalne.

Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczne było zatem ustalenie, czy
zamówienie dotyczące opieki serwisowej zintegrowanego systemu informatycznego
wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE był zdolny wykonać -
z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze - jedynie Comarch S.A.
Rozważenie okoliczności przedmiotowej sprawy doprowadziło Izbę do przekonania,
że na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.

W pierwszej kolejności Izba wskazała, że przedmiotem zamówienia jest
opieka serwisowa dotycząca zintegrowanego systemu informatycznego powstałego z
elementów CAPS i EGERIA, a poziom tej integracji i sposób świadczenia usług
przemawia przeciw dzieleniu zamówienia na mniejsze części. Istotne w tym zakresie
są okoliczności przedstawione przez Zamawiającego, tj. konieczność ingerencji w
struktury systemu EGERIA przy usuwaniu błędów zdiagnozowanych w systemie
CAPS, potrzeba wprowadzania w ramach opieki serwisowej zmian i rozszerzeń
funkcjonalnych systemu oraz integracji nowych funkcjonalności. Z powyższych
względów uzasadnione jest - zdaniem Izby - traktowanie opieki serwisowej będącej
przedmiotem zamówienia jako jednego zadania.

Wobec ustalenia, że przedmiotem zamówienia jest jedno zadanie dotyczące
opieki serwisowej nad zintegrowanym systemem, którego głównymi częściami
składowymi są: system EGERIA oraz moduły CAPS, rozstrzygnięcia wymagała
możliwość wykonania tak określonego zadania, jako całości, przez więcej niż
jednego wykonawcę.

Izba ustaliła, że system EGERIA został zakupiony w 2004 r. od spółki
Comarch, a następnie istotnie przebudowany pod kątem potrzeb Zamawiającego.
Umowa na zakup i wdrożenie tego systemu oraz kolejne umowy serwisowe
przewidują udzielenie licencji na czas nieokreślony dla ustalonej liczby
użytkowników. Zamawiający nie posiada natomiast autorskich praw majątkowych do
tego systemu, dostęp do kodów źródłowych ma jedynie Comarch S.A. Z kolei system
CAPS powstał jako system dedykowany Agencji, dostosowany do jej specyficznych
potrzeb związanych z realizacją mechanizmów Wspólnej Polityki Rolnej (WRR), a
Zamawiający posiada autorskie prawa majątkowe do tego systemu. Ze względu na
konieczność zapewnienia zgodności pomiędzy sposobem działania systemów
informatycznych, a zatwierdzonymi przez Komisję Europejską i obowiązującymi w

Agencji procedurami realizacji mechanizmów WPR, nastąpiła znaczna przebudowa i
integracja systemu EGERIA z modułami CAPS. Jak wskazał Zamawiający, integracja
pomiędzy modułami CAPS a systemem EGERIA jest realizowana poprzez
zaawansowane mechanizmy warstwy styku międzysystemowego. Wykorzystują one
między innymi wspólne słowniki (listy kodów wykorzystywanych w systemach),
rejestry (w tym o zasadniczym znaczeniu - jak np. CRP - Centralny Rejestr
Przedsiębiorców), implementację złożonych mechanizmów pozwalających na ścisłe
powiązanie procesów biznesowych funkcjonujących w poszczególnych modułach
(np. moduł podpisu elektronicznego, moduł repozytorium obrazów dokumentów) oraz
wzajemne przenikanie się modułów CAPS z systemem EGERIA na poziomie
danych, jak i kodu. Bez istotnych modyfikacji nie tylko żaden z tych elementów z
osobna nie może w Agencji realizować przypisanych mu zadań, ale i być
samodzielnie rozwijanym w zakresie pozwalającym na znaczące zmiany lub
wprowadzanie nowych procesów biznesowych - modyfikacja jednego z modułów w
przeważającej większości przypadków pociąga za sobą konieczność równoczesnej
modyfikacji pozostałych. Obecnie w części ściśle zintegrowanej z systemem CAPS,
system EGERIA ma wdrożone następujące moduły: Centralna Kartoteka
Kontrahentów - CKK, Centralny Rejestr VAT -CRV, Centralny Słownik Systemu -
CSS, Gospodarka Magazynowa - GM, Księga Dłużników - KD, Księga Główna - KG,
Należności-Zobowiązania - NZ, Raportowanie EFRG - RE, Rejestr Opłat Cukrowych
- ROC, Rejestr Zapłat - RZ. Ponadto w części zintegrowanej w mniejszym stopniu z
systemem CAPS dodatkowo funkcjonują moduły: Środki Trwałe - ST, Ewidencja
Kadrowa - EK, Płace - PL (moduł wspólny z EK), Zarządzanie Personelem - ZP.

Wobec wyżej przedstawionej ścisłej integracji obu systemów Izba
stwierdziła, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez ingerencji w
kody źródłowe systemu EGERIA. Z uwagi na uwarunkowania techniczne
towarzyszące przedmiotowi zamówienia oraz niedysponowanie przez
Zamawiającego autorskimi prawami majątkowymi, pozwalającymi na modyfikację
kodów źródłowych systemu EGERIA, przedmiot zamówienia może być wykonany
tylko przez jednego wykonawcę - Comarch S.A. Stanowisko takie zostało również
wyrażone w opinii biegłego z dnia 18 kwietnia 2010 r. sporządzonej na zlecenie
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w związku z prowadzoną wówczas kontrolą
doraźną.

Izba zaznaczyła, że w toku wspomnianej kontroli, zasadność udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, była
przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej, która w uchwale z 13 października
2010 r. (sygn. akt KIO/KD 69/10) podzieliła stanowisko Zamawiającego o istnieniu
podstaw do udzielenia zamówienia poza trybem konkurencyjnym. Uchwała ta została
podjęta na podstawie takich samych okoliczności faktycznych, co więcej, należy mieć
na uwadze dalszą integrację obu systemów, która następuje w kolejnych latach. Tezy
przedstawione w powyższej uchwale pozostają aktualne również w odniesieniu do
obecnie udzielanego zamówienia i zostały podzielone przez skład orzekający w
niniejszym podstępowaniu odwoławczym.

Sam Odwołujący nie wykluczył zaistnienia niemożliwości wykonania pewnego
zakresu zamówienia bez dostępu do kodów źródłowych systemu EGERIA,
oświadczając, że w takiej sytuacji zobowiązuje się do wykonania modułu
zastępującego moduł systemu EGERIA. W odniesieniu do tego stanowiska należy
stwierdzić, że możliwość wykonania zamówienia przez innego wykonawcę powinna
być oceniona w odniesieniu do systemu użytkowanego przez Zamawiającego. Nie
może to być możliwość warunkowa, uzależniona od zastąpienia niektórych
elementów systemu innymi modułami.

Od wyroku Izby skargę wniósł Prezes Urzędu Zamówień Publicznych,
zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1)    art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
w stanie faktycznym niniejszej sprawy, co doprowadziło do przyjęcia, iż dokonanie
przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia poprzez połączenie w jedno
zamówienie obsługi serwisowej systemu, do którego zamawiający posiada autorskie
prawa majątkowe z systemem do którego takich praw nie posiada, nie stanowi
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

2)    art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na
uznaniu, iż zamówienia z wolnej ręki można udzielić wykonawcy, który nie jest
monopolistą w danej dziedzinie, lecz ze względu na specyficzne okoliczności
techniczne o obiektywnym charakterze może wykonać konkretne zamówienie,
podczas gdy przesłankę udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie
ww. przepisu jest występowanie na rynku jednego wykonawcy, który z przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze jest w stanie zrealizować dane zamówienie.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
poprzez uwzględnienie odwołania i nieobciążanie żadnej ze stron kosztami
postępowania skargowego (art. 102 k.p.c.).

Jednocześnie skarżący wniósł o dopuszczenie dowodu z następujących
dokumentów:

1)    opinii biegłego dr inż. Andrzeja Zalewskiego z dnia 18 kwietnia 2010 r.,
powołanego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w toku kontroli doraźnej
w zakresie legalności zastosowania trybu z wolnej ręki przez Agencję Rynku Rolnego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na opiekę serwisową
zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego realizację zadań ARR jako
agencji płatniczej UE, na podstawie art. 163 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, na okoliczność
potwierdzenia, iż zamówienie na bieżącą obsługę serwisową systemu EGERIA jest w
stanie zrealizować podmiot inny niż wykonawca Comarch SA;

2)    informacji o wyniku kontroli doraźnej w zakresie legalności wyboru trybu z
wolnej ręki z dnia 7 września 2010 r. (znak: UZP/DKD/MT/43311/1602/10,
KZ/1446/09) na okoliczność potwierdzenia zakwestionowania przez Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych trybu udzielania zamówienia publicznego
na opiekę serwisową zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego
realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.
a) ustawy Pzp;

3)    zawiadomienia z dnia 12 września 2012 r. o wszczęciu postępowania w
trybie z wolnej ręki przesłanego przez zamawiającego na podstawie art. 67 ust. 2
ustawy Pzp na okoliczność udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki na opiekę
serwisową zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego realizację
zadań ARR jako agencji płatniczej UE również w 2012 r.;

4)    pisma Departamentu Kontroli Doraźnej Urzędu Zamówień Publicznych z
dnia 17 października 2012 r. (znak: UZP/DKD/KSR/33677/10554/12,
KZ/1159/12) na okoliczność potwierdzenia wszczęcia przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 161 ust. 4
ustawy Pzp w celu ustalenia czy zachodzi uzasadnione przypuszczenie udzielania
zamówienia na opiekę serwisową zintegrowanego systemu informatycznego
wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE z naruszeniem art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.

Sąd Okręgowy rozważył, co następuje:

W myśl art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być
świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze. Wobec brzmienia powołanego przepisu, istota rozstrzygnięcia sprawy
sprowadzała się do odpowiedzi na pytanie, czy zamówienie dotyczące opieki
serwisowej zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego realizację
zadań ARR jako agencji płatniczej UE był zdolny wykonać -z przyczyn technicznych
o obiektywnym charakterze - jedynie Comarch S.A. Odpowiedź na to pytanie
sprowadza się oceny skomplikowanych zagadnień natury informatycznej.
Zagadnienia to nie jest oceniane jednolicie, o czym świadczy opinia biegłego z dnia
18 kwietnia 2010 r., sporządzona na zlecenie Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w związku z prowadzoną kontrolą doraźną. Biegły wówczas stwierdził,
że w obecnym stanie faktycznym zamówienie jako całość może zostać zrealizowane
jedynie przez Comrach S.A., jednakże dopuścił biegły możliwość podziału
zamówienia na mniejsze i wyłonienia wykonawców na warunkach konkurencji do
obsługi poszczególnych zakresów prac. Odnosząc się do tego drugiego wniosku
biegłego, należy stwierdzić, że aby przyjąć wariant dopuszczalności podziału
zamówienia na mniejsze niezbędne byłoby wykazanie, że podział jest racjonalny z
gospodarczego punktu widzenia. Skarżący nie starał się nawet wykazać
racjonalności podziału zamówienia na mniejsze.

Mając na względzie powyżej wyrażone wątpliwości co do zdolności wykonania
zamówienia przez inne podmioty prócz Comarch S.A., niezbędne było zasięgnięcie
wiadomości specjalnych w drodze opinii biegłego sądowego, (art. 278 k.p.c.). Celem
opinii byłoby wykazanie racjonalności podziału zamówienia na mniejsze. Skarżący w
skardze nie wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego, przez co
zarzuty podnoszone w skardze uznać należało za nieudowodnione.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd Okręgowy oddalił skargę, na podstawie art.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność

.....

I JS- i .... .

f _ ,

r