nn

tj i IM

KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 marca 2014 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy w składzie:

SSO Aleksandra Łączyńska - Mendakiewicz

SSO Waldemar Beczek
SSO Zbigniew Podedwomy
Marta Dziekańska

po rozpoznaniu w dniu 5 marca 2014 r. w Warszawie
na rozprawie

sprawy ze skargi Zakładu Ubezpieczeń Społecznych S.A. w Warszawie

przeciwko Ingrifo Sp. z o.o. Sp. komandytowej w Warszawie

z udziałem Biura Informatyczno - Wdrożeniowego "KONCEPT” Sp. z o.o. w Krakowie,

IBM Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Qumak S.A. w Warszawie, Devoteam S.A. w
Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 29 października 2013 r., sygn. akt KIO 2424/13

orzeka:

I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1. w ten sposób, że nadaje mu następującą treść:
„uwzględnia odwołanie w tym tylko zakresie, że nakazuje zamawiającemu dokonanie
czynności zapewniających rzeczywistą konkurencję postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez modyfikację treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III pkt. 2.3 ppkt.

I.    1 a b i ppkt. 1.2 c, w ten sposób, że po wyrazach „BMC Software” dopisanie wyrazów „lub
oprogramowania równoważnego” oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
poprzez dopisanie w rozdziale IV pkt I ppkt a i b oraz 2.2 c po wyrazach „firmy BMC
Software” wyrazów „lub oprogramowania równoważnego”, a w pozostałej części odwołanie
oddala;

II.    oddala skargę w pozostałej części; - -

-i '■ r? ’

\^v- - ■ > . ...

III.    znosi wzajemnie pomiędzy stronąnti-kośzty postępowania wywołane .skargą.    f&ujZSy

'■ >    '    Za zgodność

’    SEKRETARZ SĄDOWY

Anna

Sygn. akt V Ca 3836/13

UZASADNIENIE

Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie ogłosił w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 października 2013 roku, nr ogłoszenia 2013/S 196-
339038, postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę licencji wraz z opieką serwisową oraz usługi wsparcia dla
Systemu Monitorowania Usługi IT w ZUS”.

Przedmiot zamówienia stanowiło świadczenie w okresie trzech lat od podpisania
umowy usług wsparcia dla posiadanego przez zamawiającego Systemu Monitorowania Usług
opartego na oprogramowaniu BMC Software oraz dostawa oprogramowania z licencjami na
czas nieokreślony i opieką serwisową. W ramach zamówienia Wykonawca został
zobowiązany m. in. do udzielenia licencji / sublicencji oraz dostarczenia Zamawiającemu
oprogramowania BMC Software lub równoważnego. Termin realizacji zamówienia określony
został na 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w tym w terminie do 7 dni kalendarzowych
od zawarcia umowy Wykonawca miał dostarczyć Zamawiającemu oprogramowanie BMC
Software, w przypadku gdy oferta Wykonawcy obejmuje oprogramowanie BMC Software
oraz udzielić licencji / sublicencji w zakresie określonym umową. W przypadku gdy oferta
Wykonawcy obejmuje oprogramowanie równorzędne Wykonawca miał dostarczyć
Zamawiającemu oprogramowanie objęte ofertą Wykonawcy, i w terminie 21 dni
kalendarzowych od zawarcia umowy przeprowadzić wdrożenie tego oprogramowania w
pełnym zakresie integracji z SMU opisanej w Załączniku nr 5 do SIWZ oraz udzielić licencji /
sublicencji w zakresie określonym umową. Jednym z warunków udziału w postępowaniu było
wykonywanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu do składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługi w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, polegającej na
wykonaniu co najmniej trzech usług w tym m.in. minimum jednej usługi polegającej na
zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu monitorowania, zasobów infrastruktury techniczno -
systemowej w zakresie monitorowania zdarzeń i stanu usług, przy czym przy realizacji tej
usługi Zamawiający wymagał korzystania z oprogramowania firmy BMC Software; minimum
jednej usługi polegającej na integracji monitorowania środowisk MainFrame, Unix,
Windows, przy czym przy realizacji tej usługi Zamawiający wymagał korzystania z
oprogramowania firmy BMC Software. Od Wykonawcy wymagano również m.in.

dysponowania minimum czterema osobami posiadającymi doświadczenie w zakresie
wdrażania systemu monitorowania zasobów infrastruktury techniczno - systemowej, które
uczestniczyły we wdrożeniu minimum 1 ww. systemu opartego na oprogramowaniu firmy
BMC Software, ze wskazaniem podmiotu, na rzecz którego usługa ta została wykonana.
Zamawiający dopuścił nadto możliwość składania ofert równoważnych.

Jednym z oferentów był Ingrifo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie. Ww. wykonawca złożył odwołanie wobec czynności
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP
poprzez niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w
związku z opisem sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału dotyczących
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, dokonanych w pkt I ppkt 2.1. a i b oraz ppkt 2.2c ogłoszenia o zamówieniu (oraz
Rozdziale IV pkt. I ppkt. 2.1 a i b oraz ppkt. 2.2c SIWZ); art. 22 ust. 4 PZP poprzez
sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w sposób wadliwy w szczególności nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem
zamówienia; art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w zakresie terminu realizacji zamówienia w sposób niezgodny z jego dyspozycją, w tym w
szczególności naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców; art. 29
ust. 3 PZP poprzez brak określenia parametrów równoważności przedmiotu zamówienia;
naruszenie art. 29 ust. 1, 2, 3 oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez wadliwe określenie i opisanie
przedmiotu zamówienia; art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2, 3 PZP oraz art. 484 § 2 k.c., art. 491 § 2
k.c. i art. 494 k.c. poprzez wadliwe określenie i opisanie postanowień wzoru umowy
stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ; art. 42 ust. 1 PZP poprzez nieudostępnienie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych dokonania
modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w części opisującej sposób dokonania
oceny spełnienia warunków udziału dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia a także w części opisującej
termin realizacji zamówienia, w zakresie wskazanym w odwołaniu.

Wyrokiem z dnia 29 października 2013 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności zapewniających rzeczywistą
konkurencję postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez modyfikację treści
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wzoru umowy
w sposób umożliwiający zaoferowanie przedmiotu zamówienia w zakresie oprogramowania
oraz usługi serwisu równoważnego do oprogramowania BMC Software.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający stawiając warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył wskazane przez
odwołującego przepisy w ten sposób, że ograniczył możliwość realnego konkurowania
wykonawców innych niż ci, którzy brali udział w zaprojektowaniu i wdrażaniu systemu
monitorowania zasobów z zastosowaniem oprogramowania firmy BMC Software,
analogicznie w odniesieniu do obowiązku dysponowania osobami z doświadczeniem z pracą
na oprogramowaniu firmy BMC Software. Jeżeli zatem zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia dopuścił zaoferowanie rozwiązań równoważnych, to tym bardziej sam warunek,
opis sposobu dokonywania oceny jego spełniania powinien również dopuszczać możliwość
wykazania się doświadczeniem czy dysponowaniem osobami w rozwiązaniach
równoważnych. W konsekwencji dochodzi do sytuacji, w której wykonawcy mając
obowiązek wykazania się doświadczeniem i osobami przy użyciu określonego
oprogramowania BMC Software, już przy realizacji przedmiotu umowy mogą stosować
oprogramowanie równoważne. Tym samym zamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej podpisze umowę z wykonawcą, który mając doświadczenie przy realizacji
innych usług z użyciem oprogramowania BMC Software, wdrażał będzie oprogramowanie
zupełnie inne, a zamawiający nie będzie miał możliwości zweryfikowania doświadczenia tego
wykonawcy w tym zakresie.

Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż sam fakt, że zamawiający
posiada wieloletnie doświadczenie w pracy z oprogramowaniem BMC Software, jak też
okoliczność, że została na ten cel wydatkowana określona, znaczna wartość pieniężna, nie
może stanowić podstawy do uznania, że w tym określonym przypadku może zostać
wyłączona zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający
dopuszczając zaoferowanie rozwiązania równoważnego powinien bowiem zagwarantować
taki czas jego realizacji, aby wykonawcy oferujący takie rozwiązanie mogli faktycznie i
rzetelnie przygotować się do realizacji zamówienia, unikając sankcji za nieterminowe
wykonanie zamówienia. Z uwagi na powyższe KIO nakazała zamawiającemu wprowadzenie
do wskazanych punktów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wzoru umowy
terminu realnego - dla rozwiązania równoważnego, który umożliwi odwołującemu i
przystępującym realizację przedmiotu zamówienia (wdrożenia systemu), w terminach
faktycznie wynikających z zakresu prac przewidzianych w OPZ, jak też terminu, który nie
byłby jedynie korzystny dla dotychczasowego wykonawcy usługi, który z oczywistych
względów pozostaje na pozycji uprzywilejowanej, ale nie wyłącznej.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający uchybił także dokonaniu opisu
cech równoważności. Analizując opis zamieszczony w SIWZ podkreślono, iż wskazanie
przez zamawiającego szczegółowego opisu SMU wraz z opisem zastosowanego rozwiązania
wychodzącego od celu powstania, poprzez zakres, architekturę rozwiązania, opisując
przepływ i zasady informacji oraz funkcjonalności poszczególnych elementów nie stanowi o
opisie równoważności. Opis powyższy dotyczy bowiem szczegółowego opisania przedmiotu
posiadania, przedmiotu, który zamawiający już posiada. Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ani w żadnym innym dokumencie nie podał jaka np. istotna
cecha określonego parametru, która jest dla zamawiającego istotnie ważna, może być
osiągnięta w odmienny sposób - w sposób, który nie determinuje użycia oprogramowania
BMC Software.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż opisane przez zamawiającego parametry
ograniczają możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego. Zasada zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie polega na ograniczaniu
możliwości oferowania jednego produktu przez wielu dostawców. Istotą zachowania tej
zasady jest bowiem dopuszczenie do obrotu - realizacji zamówienia publicznego, tylu
różnych produktów, które realizować będą cel założony przez zamawiającego. KIO nie widzi
również przeszkód w możliwości zaoferowania całego oprogramowania innego (zastępczego)
do oprogramowania referencyjnego, posiadanego przez zamawiającego, przy zachowaniu
określonych funkcjonalności. Tryb przetargu nieograniczonego świadczy o chęci
zamawiającego, aby postępowanie było prowadzone w trybie najbardziej konkurencyjnym.
Brzmienie ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, w tym wzoru umowy, ogranicza konkurencję
tylko do podmiotów będących autoryzowanymi biznes partnerami producenta
oprogramowania już użytkowanego przez zamawiającego. Zamawiający naraża się na
monopol jednego producenta, który ma cechę narażającą zamawiającego na zarzut
niegospodarnego wydatkowania środków publicznych.

Od powyższego wyroku skargę wniósł Zamawiający zaskarżając go w całości,
zarzucając mu:

1) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez błędne
zastosowanie i niezasadne uznanie, że skarżący dopuścił się naruszenia ww. przepisu
poprzez niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji w związku z opisem sposobu dokonania oceny spełnienia warunków

udziału dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, dokonanych w pkt I ppkt 2.1. a i b oraz ppkt
2.2c ogłoszenia o zamówieniu (oraz Rozdziale IV pkt. I ppkt. 2.1 a i b oraz ppkt. 2.2c
SIWZ);

2)    naruszenie art. 22 ust. 4 PZP poprzez błędne zastosowanie i niezasadne uznanie, że
skarżący dopuścił się naruszenia ww. przepisu poprzez sporządzenie opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób wadliwy w
szczególności nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia;

3)    naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez błędne zastosowanie i
niezasadne uznanie, że skarżący dopuścił się naruszenia ww. przepisu poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminu realizacji zamówienia w sposób
niezgodny z jego dyspozycją, w tym w szczególności naruszający uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców;

4)    naruszenie art. 29 ust. 3 PZP poprzez błędne zastosowanie i niezasadne uznanie, że
skarżący dopuścił się naruszenia ww. przepisu poprzez brak określenia parametrów
równoważności przedmiotu zamówienia;

5)    naruszenie art. 29 ust. 1, 2, 3 oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez błędne zastosowanie i
niezasadne uznanie, że skarżący dopuścił się naruszenia ww. przepisu poprzez
wadliwe określenie i opisanie przedmiotu zamówienia;

6)    naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2, 3 PZP oraz art. 484 § 2 k.c., art. 491 § 2 k.c. i
art. 494 k.c. poprzez błędne zastosowanie i niezasadne uznanie, że skarżący dopuścił
się naruszenia ww. przepisów poprzez wadliwe określenie i opisanie postanowień
wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ;

7)    naruszenie art. 191 ust. 2 PZP poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią
zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności treści ogłoszenia o
zamówieniu;

8)    naruszenie art. 190 ust. 7 PZP poprzez ocenę przez Krajową Izbę Odwoławczą
wiarygodności i mocy dowodów bez wszechstronnego rozważenia zebranego
materiału polegające na przyjęciu, że możliwość zrealizowania usługi przez kilka
podmiotów mających siedziby na terenie Unii Europejskiej stanowi ograniczenie
konkurencji;

9)    naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww.
przepisu, a w konsekwencji nieprawidłowe sformułowanie sentencji wyroku, co
uniemożliwia wykonanie wyroku przez zamawiającego;

10) naruszenie art. 36 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 83 ust. 1 PZP poprzez faktyczne

„wymuszenie” na zamawiającym dopuszczenia możliwości składania przez
wykonawców ofert wariantowych.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w
całości poprzez oddalenie odwołania przeciwnika skargi jako oczywiście bezzasadnego, jak
również o zasądzenie kosztów postępowania skargowego oraz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zamawiającego w przeważającej części zasługiwała na uwzględnienie.

Wskazać bowiem należy, iż za niezasadny Sąd Okręgowy uznał jedynie podniesiony
przez zamawiającego zarzut błędnej oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą wymogów, jakie
winien spełnić podmiot ubiegający się o udział w postępowaniu przetargowym, jako
kreowanych wbrew zasadzie równego traktowania wykonawców, jak również uczciwej
konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza zajęła bowiem trafne stanowisko, wskazując, iż
uchybienia w podstawowych założeniach warunkujących ubieganie się o zamówienie
przejawiają się w sporządzeniu opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji.

W analizowanej sprawie zamawiający naruszył tę zasadę przez celową eliminację
większości wykonawców i doprowadzenie do sytuacji, w której zaledwie kilkoro z nich
miałoby realne szanse wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym. Wyraz naruszenia
obowiązku zachowania przez zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, zasad
uczciwej konkurencji oraz równości stanowiło nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP. Warunek
wykazania przez wykonawców: „minimum jednej usługi polegającej na zaprojektowaniu i
wdrożeniu systemu monitorowania, zasobów infrastruktury techniczno — systemowej w
zakresie monitorowania zdarzeń i stanu usług, przy czym przy realizacji tej usługi korzystanie
z oprogramowania firmy BMC Software; minimum jednej usługi polegającej na integracji
monitorowania środowisk MainFrame, Unix, Windows, przy czym przy realizacji tej usługi
korzystanie z oprogramowania firmy BMC Software”, „minimum czterema osobami
posiadającymi doświadczenie w zakresie wdrażania systemu monitorowania zasobów
infrastruktury techniczno - systemowej, które uczestniczyły we wdrożeniu minimum 1 w.
systemu opartego na oprogramowaniu firmy BMC Software, ze wskazaniem podmiotu, na
rzecz którego usługa ta została wykonana" stanowi niczym nieuzasadnione ograniczenie
możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia jedynie do tych wykonawców, którzy
projektowali i wdrażali system monitorowania oparty wyłącznie na oprogramowaniu firmy
BMC Software. Wymagania te ukształtowane zostały więc na szczególnie wysokim, wręcz
wygórowanym poziomie, nieuzasadnionym przedmiotem zamówienia, ograniczając
możliwość spełnienia warunku udziału w postępowaniu jedynie przez zamówienia
realizowane w oparciu o oprogramowanie BMC Software. Tym samym opis warunków
wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym uniemożliwia ubieganie się o udzielenie
niniejszego zamówienia wykonawcom posiadającym duże doświadczenie we wdrożeniach
zbliżonych do wyspecyfikowanego w opisie przedmiotu zamówienia oraz niezbędny
potencjał do należytego wykonania zamówienia. Treść ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III
pkt 2.3 ppkt. 1 .lab i ppkt 1.2c oraz w rozdziale IV pkt I ppkt a i b oraz 2.2c SIWZ nie
powoduje wyłącznie redukcji możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia do
podmiotów, które mają doświadczenie w projektowaniu systemów monitorowania w oparciu
o oprogramowanie BMC oraz które dysponują odpowiednimi zasobami zdolnymi do
wykonania przedmiotowego zamówienia, ale przede wszystkim ogranicza zdrową
konkurencję. Nie można bowiem z góry zakładać, o czym pośrednio świadczy dokumentacja
przetargowa sporządzona przez zamawiającego, że do udziału w zamówieniu zostaną
dopuszczeni m.in. wykonawcy, którzy nie dają rękojmi prawidłowego wykonania
zamówienia. Opis sposobu dokonania oceny warunków udziału w postępowaniu nie jest tu
adekwatny do osiągnięcia celu. Skoro więc zamawiający w opisie przedmiotu dopuścił
zaoferowanie rozwiązań równoważnych, to tym samym warunki oceny potencjalnych
oferentów powinny również dopuszczać możliwość wykazania się określonym
doświadczeniem, czy dysponowaniem osobami w rozwiązaniach równoważnych.

Z tych przyczyn Sąd Okręgowy zmienił wyrok Krajowej Izby Odwoławczej nadając
mu następujące brzmienie: „uwzględnia odwołanie w tym tylko zakresie, że nakazuje
zamawiającemu dokonanie czynności zapewniających rzeczywistą konkurencję postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego poprzez modyfikację treści ogłoszenia o zamówieniu w
sekcji III pkt. 2.3 ppkt. 1.1 a b i ppkt. 1.2 c w ten sposób, że po wyrazach „BCM Software”
dopisanie wyrazów „lub oprogramowania równoważnego''’ oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia poprzez dopisanie w rozdziale Iv pkt I ppkt a i b oraz 2.2 c po
wyrazach „firmy BMC Software” wyrazów „lub oprogramowania równoważnego”, oddalając
odwołanie w pozostałej części”.

Treść powyższego wyroku jednoznacznie wskazuje, iż pozostałe zarzuty podniesione
przez zamawiającego okazały się zasadne.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestionowanego przez skarżącego przed
Krajową Izbą Odwoławczą opisu przedmiotu zamówienia, wskazać należy, iż co prawda to na
zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu
zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania standardowych określeń
technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich
osób trudniących się działalnością w danej branży, jednakże należy przy tym zauważyć, iż
czynność ta stanowi nie tylko obowiązek, ale przede wszystkim uprawnienie zamawiającego,
które kształtuje zgodnie ze swoją wolą. Tym samym precyzyjne określenie przedmiotu
zamówienia pozostaje w gestii samego zamawiającego, który jedynie nie może opisać go tak,
aby ograniczyć konkurencję lub równe traktowanie wykonawców. Przedmiot zamówienia jest
więc suwerenną decyzją Zamawiającego, a jedynie jego opis podlega wymogom zakreślonym
w ustawie Prawo zamówień publicznych. Błędny jest więc pogląd Krajowej Izby
Odwoławczej, że Zamawiający miał obowiązek w ramach prowadzonego postępowania
dopuścić możliwość budowy nowego systemu od podstaw. Rozważania w tym zakresie nie
odpowiadają regulacjom ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd Okręgowy stwierdził, że zamawiający oczekuje dostawy oprogramowania BMC
Software lub równorzędnego celem uzupełnienia już funkcjonującego systemu, nie może
prowadzić do wniosku, jakoby powodowało ono brak zachowania podstawowych zasad
uczciwej konkurencji. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do wymagań stawianych
przez zamawiającego, podmiotowi ubiegającemu się o udział w postępowaniu przetargowym
przysługuje prawo wystąpienia z zapytaniem, celem uzyskania szczegółowych informacji
dotyczących interesujących go kwestii równorzędności zamówienia. Tym samym nie można
zasadnie podnosić, iż opis przedmiotu zamówienia wskazany przez zamawiającego ogranicza
konkurencję, albowiem nie zostało to wykazane w toku postępowania przez Krajową Izbą
Odwoławczą, która nie prowadziła w tym zakresie postępowania dowodowego, jak i przed
Sądem. Krajowa izba Odwoławcza całkowicie bezpodstawnie przyjęła więc jakoby opisane
przez zamawiającego parametry ograniczały możliwość zaoferowania rozwiązania
równorzędnego. Ustalenie, czy rzeczywiście doszło do wykluczenia możliwości zaoferowania
oprogramowania innego, równorzędnego oprogramowaniu BMC Software, bez dysponowania
wiadomościami specjalnymi nie było możliwe na obecnym etapie postępowania. Tym samym
nie można przyjąć, jakoby w sposób powyżej wskazany zamawiający ograniczył produkty,
mogące zrealizować cel przez niego podany.

Reasumując, będący przedmiotem analizy przez Sąd Okręgowy opis przedmiotu
zamówienia nie ogranicza konkurencji tylko do podmiotów będących autoryzowanymi biznes
partnerami producenta oprogramowania już użytkowanego przez zamawiającego, nie naraża
go na monopol jednego producenta i nie można stawiać zarzutu niegospodarnego
wydatkowania środków publicznych. Jedynie na marginesie wskazać należy, iż zarówno
Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Sąd nie są organami nadzoru nad działalnością Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych i do ich kompetencji nie należy kontrola wydatkowania środków,
którymi zamawiający dysponuje. Tym samym Sąd Okręgowy oddalił wnioski dowodowe
zgłoszone przez odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza również niezasadnie uznała za tralhy zarzut odwołującego
w przedmiocie braku opisu wymogów oprogramowania równorzędnego w SIWZ, Podkreślić
bowiem należy, iż co prawda zamawiający wskazał jedynie na dopuszczalność składania ofert
równorzędnych, nie precyzując na czym ta równorzędność miałaby polegać, jednakże, jak już
o tym powyżej była mowa, w takim przypadku podmiotowi ubiegającemu się o udział w
postępowaniu przetargowym zamawiający dał możliwość wystąpienia z zapytaniem mającym
na celu ustalenie cech żądanej równorzędności. Nadto wskazać należy, iż odwołujący nie
wykazał, jakoby brak sprecyzowanego opisu przedmiotowych wymogów mógł doprowadzić
do ograniczenia zdrowej konkurencji. Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w SIWZ opisał
jedynie system dotychczas użytkowany, a jeżeli taki opis nie jest wystarczający dla
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu przetargowym to może on wystąpić z
zapytaniem, celem uzyskania informacji na temat znaczenia „równorzędności” dla strony
zamawiającej. Nie można bowiem uznać, iż w rozpatrywanej sytuacji to na zamawiającym z
urzędu spoczywa obowiązek sprecyzowania na czym ta równorzędność miałaby polegać.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła błędne stanowisko, iż doszło do naruszenia
przepisów ustawy również i w tym zakresie. Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający ma
obowiązek wskazania cech i parametrów przedmiotu zamówienia. Wskazując jednakże na
dopuszczenie składania ofert równorzędnych, obowiązek taki nie wynika z przepisów prawa,
które statuują jedynie możliwość wystąpienia z zapytaniem, celem ustalenia warunków
równorzędnych. Tym samym nie można uznać, iż dana oferta nie spełnia wymogu
równorzędności, jeżeli z powodu braku danych nie można wykazać, czy jest ona
równorzędna, czy też nie. Tylko przy wskazaniu zakresu równorzędności jest możliwe
stwierdzenie, że złożona oferta zawiera rozwiązania równorzędne, i w konsekwencji podjęcie

przez zamawiającego decyzji o uznaniu oferty za ważną albo jej odrzuceniu. Tym samym
podnoszony przez odwołującego zarzut miałby rację bytu jedynie w sytuacji uprzedniego
wystąpienia przez niego z zapytaniem o wskazanie cech równorzędności, otrzymaniem
doprecyzowanego zakresu dopuszczalnej równorzędności ofert, a następnie jego oceną
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.

W wyroku z dnia 5 stycznia 2012 r., KIO 2734/11, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła natomiast, że "(...) pomimo, że w ustawie nie wyartykułowano wprost przepisu
nakazującego zamawiającemu opisanie sposobu potwierdzania równoważności oferowanych
rozwiązań, to jednak wobec obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania
przedmiotu zamówienia oraz dopuszczenia rozwiązań równoważnych (art. 29 ust. 1 i 3, art.
30 ust. 4 PZP), opisania sposobu przygotowania ofert, a także sposobu ich oceny (art. 36 ust.
1 pkt 10 i 13 PZP), należy przyjąć na podstawie zarówno doktryny, jak i ugruntowanego
orzecznictwa w tej materii, że zamawiający by mógł ocenić, czy oferowane rozwiązania
równoważne, spełniają wymóg równoważności, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, musi je
odnieść do co najmniej minimalnych wymagań opisanych w SIWZ”.

Krajowa Izba Odwoławcza również niezasadnie przyjęła jakoby termin 30 dni na
wdrożenie zaoferowanego systemu równorzędnego nie był wystarczający i zapis taki w
dalszym ciągu dyskryminował wykonawców chcących zaoferować rozwiązania równorzędne.
Skarżący nie wykazał bowiem, aby ustalony przez zamawiającego termin nie był terminem
realnym dla wprowadzenia rozwiązania równorzędnego. Z tych względów Krajowa Izba
Odwoławcza niezasadnie uznała, ażeby termin te jawił się jako niewystarczający i zapis taki
w dalszym ciągu dyskryminował wykonawców chcących zaoferować rozwiązania
równorzędne. Skarżący nie wykazał także, a to na nim zgodnie z art. 6 k.c. spoczywał ciężar
dowodu, ażeby termin dla wykonawców oferujących rozwiązania równorzędne nie mógł
potwierdzić zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie i sfinansowania go do czasu dokonania płatności przez
zamawiającego. Nie budzi więc wątpliwości Sądu, iż określenie terminu wdrożenia
zaoferowanego systemu, różnicującego wykonawców, oparte zostało na obiektywnych i
uzasadnionych potrzebach zamawiającego, albowiem odmiennego stanowiska skarżący nie
wykazał. Tym samym za zasadny należało uznać jedynie zarzut odwołującego się wskazujący
na naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaś pozostałe zarzuty na
uwzględnienie nie zasługiwały.

Z tych względów na mocy art. 198f ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania Sąd Okręgowy rozstrzygnął na

podstawie art. 100 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 Prawa zamówień
publicznych.

oryginsie właściwe podpisy

Za zgodność sekretarz sądowy