Dnia 07 kwietnia 2008 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący:    Sędzia Sądu Okręgowego Bożena Miśkowiec

Sędzia Sądu Okręgowego Jan Bołonkowski
Sędzia Sądu Rejonowego (del.) Tomasz Gal

Protokolant:    apl. sąd. Grzegorz Goss

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 kwietnia 2008 r. w Warszawie,
sprawy ze skargi wniesionej przez Konsorcjum spółek: Grontmij Polska Spółki z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, Grontmij Nederland B. V. z siedzibą w Holandii, Jacobs Polska Spółki z o.o. z
siedzibą w Warszawie
z udziałem zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z
o.o. z siedzibą w Warszawie, Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o.o. z siedzibą w
Doniecku
o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi Konsorcjum spółek Grontmij Polska Spółki z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
Grontmij Nederland B. V. z siedzibą w Holandii, Jacobs Polska Spółki z o.o. z siedzibą w
Warszawie

od postanowienia Krajowej Iżby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w
Warszawie z dnia 21 lutego 2008 r. sygn. akt KIOZUZP 98/08

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od Konsorcjum spółek: Grontmij Polska Spółki z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
Grontmij Nederland B.V. z siedzibą w Holandii, Jacobs Polska Spółki z o.o. z siedzibą w
Warszawie na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 1.217 zł (tysiąc dwieście siedemnaście
złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego;

3.    zasądza od Konsorcjum spółek: Grontmij Polska Spółki z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
Grontmij Nederland B. V. z siedzibą w Holandii, Jacobs Polska Spółki z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z .o.o. z siedzibą
w Warszawie, Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o.o. z siedzibą w Doniecku
kwotę 1.217 zł (tysiąc dwieście siedemnaście złotych) tytułem kosztów zastępstwa
procesowego.

Ay./

Sygn. akt V Ca 538/08

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie Inżynier dla zadania 1: Modernizacja i rozbudowa
oczyszczalni ścieków Czajka (część ściekowa i przygotowanie osadów do utylizacji),
postępowanie nr 32/JRP/K - 8.1/07, ogłoszonym przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w
Warszawie, wobec odrzucenia protestu wniesionego w dniu 14 stycznia 2008 r. przez
wykonawcę Konsorcjum spółek: Grontmij Polska Spółki z o. o. 2: siedzibą w Poznaniu,
Grontmij Nederland B.V. z siedzibą w Holandii, Jacobs Polska Spółki z o. o. z siedzibą w
Warszawie , wskazany wykonawca w dniu 31 stycznia 2008 r. wystąpił z odwołaniem do
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie.

W treści przedmiotowego odwołania wykonawca zawarł zeirzuty naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24
ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności podjętej przez zamawiającego
polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum spółek: ECM Group Polska
Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z
siedzibą w Doniecku, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, wykluczenie z
postępowania o udzielenie zamówienia Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o.
z siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w
Doniecku, odrzucenie oferty Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą
w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku,
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu wykonawca podniósł, iż w dniu 11 stycznia 2008 r. zamawiający w
wyniku ponownego badania ofert wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum spółek:
ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom
Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku i tego samego dnia poinformował o powyższym
wykonawców. Na czynność tę odwołujący wniósł w dniu 14 stycznia 2008 r. protest do
zamawiającego. Zdaniem odwołującego zamawiający niezasadnie odrzucił ten protest błędnie
uznając, iż został on wniesiony po terminie, albowiem czynność oprotestowana jest

czynnością całkowicie nową dokonaną w dniu 11 stycznia 2008 r. i nie mogła ona stanowić
uprzednio przedmiotu protestu.

Ponadto odwołujący podniósł, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z
naruszeniem przepisów art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 , art. 24
ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo zamówień publicznych, albowiem
zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, a
jego oferta podlegała odrzuceniu. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający w pkt 9 cz I SIWZ
określił warunki udziału w postępowaniu oraz wskazał niezbędne dokumenty, jakie
wykonawcy zobowiązani są złożyć w celu potwierdzenia spełnienia tych warunków. Zgodnie
z pkt 9.1.3. b SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawcy zakończyli wykonywać w
okresie ostatnich trzech lat licząc od daty wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie na usługi dla
inwestycji stanowiącej budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej Qdśr 40
tyś. m 3 /d lub modernizację oczyszczalni ścieków o przepustowości powyżej Qdśr 20 tyś m 3
/ d i wartości inwestycji nie mniejszej niż 10 min euro, których przedmiotem było pełnienie
funkcji inżyniera wg nomenklatury FIDIC lub pełnienie funkcji zarządzającego kontraktem -
przedstawiciela inwestora wg innej konstrukcji umowy w formule „projektuj i buduj” lub
„buduj”.

Odwołujący wskazał, iż wprawdzie Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z
o. o. z siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w
Doniecku załączyło do wykazu referencje, z których wynika, że konsorcjant Budownictwo
Drogowe Altkom Spółka z o. o. z siedzibą w Doniecku pełnił funkcje inżyniera kontraktu
według warunków kontraktowych FIDIC w zakresie usługi „Budowa oczyszczalni ścieków
Makiejewskaja w mieście Makiejewka” to jednak usługa ta nie może zostać zaliczona przez
zamawiającego na poczet wymaganego doświadczenia, ponieważ Budownictwo Drogowe
Altkom Spółka z o. o. z siedzibą w Doniecku był generalnym wykonawcą oczyszczalni
ścieków Makiejewskaja, a nie - jak wskazał - pełnił na niej funkcji inżyniera kontraktu. W
tym zakresie odwołujący podniósł, iż wynika to z referencji przedstawionych przez
Budownictwo Drogowe Altkom Spółkę z o. o. z siedzibą w Doniecku w innym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez gminę Sosnowiec. W ocenie
odwołującego w tym stanie rzeczy referencja przedstawiona przez Budownictwo Drogowe
Altkom Spółkę z o. o. z siedzibą w Doniecku w niniejszym postępowaniu nie jest prawdziwa.
Jednocześnie nie ma możliwości, aby ten sam podmiot był zarówno inżynierem jak i
wykonawcą na jednym projekcie zgodnie z warunkami FIDIC. Niemożność ta wynika z tego,
iż inżynier kontraktu pełni funkcje nadzorcze nad wykonawcą robót. W przypadku
zachodzenia tożsamości podmiotowej w przedstawionym zakresie nie byłaby możliwa
obiektywna ocena wykonywanych przez podmiot nadzorowany czynności. Tym samym
Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i
Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku nie spełniło warunku
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, a dodatkowo złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł o odrzucenie odwołania.

Wykonawca Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w
Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i również wniósł o odrzucenie
odwołania.

Postanowieniem z dnia 21 lutego 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 98/08 odrzuciła odwołanie
Konsorcjum spółek: Grontmij Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Poznaniu, Grontmij
Nederland B.V. z siedzibą w Holandii, Jacobs Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie.

Rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej zapadło w oparciu o następujące
ustalenia i rozważania prawne:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie Inżynier dla zadania 1: Modernizacja i rozbudowa
oczyszczalni ścieków Czajka (część ściekowa i przygotowanie osadów do utylizacji),
postępowanie nr 32/JRP/K - 8.1/07, ogłoszonym przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w
Warszawie, zamawiający w dniu 19 listopada 2007 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w tym o wykluczeniu oferty Konsorcjum spółek: ECM Group
Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o.
z siedzibą w Doniecku. Na przedmiotową czynność w dniu 26 listopada 2007 r. protest
złożyło Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i
Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku. W dniu 03 grudnia
2007 r. odwołujący Konsorcjum spółek: Grontmij Polska Spółki z o. o. z siedzibą w
Poznaniu, Grontmij Nederland B.V. z siedzibą w Holandii, Jacobs Polska Spółki z o. o. z
siedzibą w Warszawie przystąpił to tego protestu po stronie zamawiającego, a w dniu 21
grudnia 2007 r. do postępowania odwoławczego. W wyniku przeprowadzonego postępowania

odwoławczego czynność wykluczenia Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o.
z siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w
Doniecku została unieważniona. W dniu 11 stycznia 2008 r. zamawiający w wyniku
ponownego badania ofert wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum spółek: ECM
Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki
z o. o. z siedzibą w Doniecku i tego samego dnia poinformował o powyższym wykonawców.
Na czynność tę odwołujący wniósł w dniu 14 stycznia 2008 r. protest do zamawiającego.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych, albowiem
protest poprzedzający odwołanie został wniesiony po terminie.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w uzasadnieniu, iż protest zgodnie z art. 180
ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych wnosi się na określone działanie lub zaniechanie
zamawiającego w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W ocenie Krajowej
Izby Odwoławczej odwołujący już w dniu 19 listopada 2007 r. powziął wiadomość o
wykluczeniu z postępowania Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą
w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku i już
wówczas powinien złożyć protest na zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy na podstawie
tych innych okoliczności, które nie stały się podstawą wykluczenia przez zamawiającego.
Odwołujący utracił prawo do składania protestu na dalszym etapie postępowania. Odwołujący
nie może już ze względów formalnych dochodzić wykluczenia Konsorcjum spółek: ECM
Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki
z o. o. z siedzibą w Doniecku z przedmiotowego postępowania. Odwołujący powinien liczyć
się z tym, iż ewentualne uwzględnienie protestu Konsorcjum spółek: ECM Group Polska
Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z
siedzibą w Doniecku może spowodować, iż wykluczony wcześniej wykonawca wróci do
postępowania przetargowego, a jego oferta może być uznana za najkorzystniejszą.

Skargę od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych z dnia 21 lutego 2008 r. wniósł odwołujący Konsorcjum spółek:
Grontmij Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Poznaniu, Grontmij Nederland B.V. z siedzibą w
Holandii, Jacobs Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia i o uwzględnienie odwołania,
a także o zasądzenie kosztów postępowania przed Sądem i Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu skarżący przedstawił argumentację mającą wykazać niezasadność
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej oraz zasadność wniosku o uwzględnienie
przedmiotowego odwołania.

W ocenie Konsorcjum spółek: Grontmij Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Poznaniu,
Grontmij Nederland B.V. z siedzibą w Holandii, Jacobs Polska Spółki z o. o. z siedzibą w
Warszawie Krajowa Izba Odwoławcza niezasadnie odrzuciła odwołanie mylnie uznając, iż
zostało ono wniesione po terminie. Zdaniem skarżącego czynność oprotestowana jest
czynnością całkowicie nową dokonaną w dniu 11 stycznia 2008 r. i nie mogła ona stanowić
uprzednio przedmiotu protestu. W dniu 19 listopada 2007 r, czyli w momencie wykluczenia
Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i
Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku interes prawny
skarżącego nie doznawał jakiegokolwiek uszczerbku, albowiem czynność ta była dokonana
zgodnie z interesem skarżącego. Skarżący zaznaczył, iż przedmiotem protestu jest czynność
lub zaniechanie zamawiającego, a nie jej poszczególne elementy, w tym przypadku
poszczególne podstawy faktyczne wykluczenia. W ocenie skarżącego przedmiotem protestu
nie może być niezastosowanie wszystkich podstaw wykluczenia.

Ponadto skarżący, podobnie jak w odwołaniu, podniósł, iż v/ybór najkorzystniejszej
oferty został dokonany z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 2 , art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo zamówień
publicznych, albowiem zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, który powinien zostać
wykluczony z postępowania, a jego oferta podlegała odrzuceniu. Odwołujący podkreślił, iż
zamawiający w pkt 9 cz I SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu oraz wskazał
niezbędne dokumenty, jakie wykonawcy zobowiązani są złożyć w celu potwierdzenia
spełnienia tych warunków. Zgodnie z pkt 9.1.3. b SIWZ zamawiający wymagał, aby
wykonawcy zakończyli wykonywać w okresie ostatnich trzech lat licząc od daty wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co
najmniej jedno zamówienie na usługi dla inwestycji stanowiącej budowę oczyszczalni
ścieków o przepustowości co najmniej Qdśr 40 tyś. m 3 /d lub modernizację oczyszczalni
ścieków o przepustowości powyżej Qdśr 20 tyś m 3 / d i wartości inwestycji nie mniejszej niż
10 min euro, których przedmiotem było pełnienie funkcji inżyniera wg nomenklatury FIDIC
lub pełnienie funkcji zarządzającego kontraktem - przedstawiciela inwestora wg innej
konstrukcji umowy w formule „projektuj i buduj” lub „buduj”.

Odwołujący wskazał, iż wprawdzie Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z
o. o. z siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w

Doniecku załączyło do wykazu referencje, z których wynika, że konsorcjant Budownictwo
Drogowe Altkom Spółka z o. o. z siedzibą w Doniecku pełnił funkcję inżyniera kontraktu
według warunków kontraktowych FIDIC w zakresie usługi „Budowa oczyszczalni ścieków
Makiejewskaja w mieście Makiejewka” to jednak usługa ta nie może zostać zaliczona przez
zamawiającego na poczet wymaganego doświadczenia, ponieważ Budownictwo Drogowe
Altkom Spółka z o. o. z siedzibą w Doniecku był generalnym wykonawcą oczyszczalni
ścieków Makiejewskaja, a nie - jak wskazał - pełnił na niej funkcji inżyniera kontraktu. W
tym zakresie odwołujący podniósł, iż wynika to z referencji przedstawionych przez
Budownictwo Drogowe Altkom Spółce z o. o. z siedzibą w Doniecku w innym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez gminę Sosnowiec. W ocenie
odwołującego w tym stanie rzeczy referencja przedstawiona przez Budownictwo Drogowe
Altkom Spółkę z o. o. z siedzibą w Doniecku w niniejszym postępowaniu nie jest prawdziwa.
Jednocześnie nie ma możliwości, aby ten sam podmiot był zarówno inżynierem jak i
wykonawcą na jednym projekcie zgodnie z warunkami FIDIC. Niemożność ta wynika z tego,
iż inżynier kontraktu pełni funkcje nadzorcze nad wykonawcą robót. W przypadku
zachodzenia tożsamości podmiotowej w przedstawionym zakresie nie byłaby możliwa
obiektywna ocena wykonywanych przez podmiot nadzorowany czynności. Tym samym
Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i
Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku nie spełniło warunku
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, a dodatkowo złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Dodatkowo skarżący podniósł, iż tłumaczenie referencji przedstawionej przez
Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i
Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku nie jest zgodne z
oryginalnym brzmieniem tej referencji w języku rosyjskim. Skarżący podkreślił, iż sama
spółka Budownictwo Drogowe Altkom Spółce z o. o. z siedzibą w Doniecku w piśmie z dnia
18 stycznia 2008 r. wyjaśniła, iż była generalnym wykonawcą robót na zadaniu „budowa
oczyszczalni ścieków Makiejewskaja” w mieście Makiejewka i jednocześnie pełniła funkcję
inżyniera kontraktu. Zdaniem skarżącego także w świetle prawa ukraińskiego nie jest
możliwe łączenie obu przedmiotowych funkcji

Skarżący wskazał, iż ocena sprawy nie powinna abstrahować od kontekstu społeczno -
gospodarczego przetargu ogłoszonego przez zamawiającego. Przedmiotowe zamówienie jest
bowiem zamówieniem finansowanym z budżetu Unii Europejskiej ze środków Funduszu
Spójności. Na poziomie krajowym instytucją pośredniczącą w projektach finansowanych z
tego Funduszu jest Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Skarżący
wskazał, iż fundusz ten stoi na stanowisku niemożności jednoczesnego łączenia funkcji
inżyniera i wykonawcy robót przez ten sam podmiot. Podobne stanowisko zajmuje
Ministerstwo Infrastruktury.

Zdaniem Skarżącego nie jest również możliwe uznanie usługi realizowanej przez
Budownictwo Drogowe Altkom Spółkę z o. o. z siedzibą w Doniecku na zadaniu „budowa
oczyszczalni ścieków Makiejewskaja” w mieście Makiejewka za pełnienie funkcji
zarządzającego kontraktem przedstawiciela inwestora wg innej konstrukcji umowy w formule
„projektu i buduj” lub „buduj”.

W podsumowaniu skargi skarżący podniósł, iż gdyby doszdo do zawarcia umowy
pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą
w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku to
umowa taka byłaby nieważna, albowiem wyżej wskazane konsorcjum nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu i wybór tej oferty jest wyborem dokonanym z rażącym naruszeniem
prawa. Natomiast nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego pociąga za sobą
daleko idące następstwa w zakresie uzyskania przez zamawiającego refundacji z budżetu Unii
Europejskiej wydatków poniesionych na realizację tego zadania (k. 120-135).

Skarżący Konsorcjum spółek: Grontmij Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Poznaniu,
Grontmij Nederland B.V. z siedzibą w Holandii, Jacobs Polska Spółki z o. o. z siedzibą w
Warszawie podtrzymał swoje stanowisko w sprawie w piśmie z dnia 07 kwietnia 2008 r. (k.
409 - 416) i na rozprawie w dniu 07 kwietnia 2008 r. (k. 419).

Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie w piśmie z dnia 12 marca 2008 r. wniósł o oddalenie
skargi i o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (k. 318 —
326). Na rozprawie w dniu 07 kwietnia 2008 r. zamawiający wniósł o odrzucenie skargi,
ewentualnie o jej oddalenie (k. 419).

Przystępujący do postępowania odwoławczego Konsorcjum spółek: ECM Group
Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o.
z siedzibą w Doniecku w piśmie z dnia 31 marca 2008 r. wniósł o odrzucenie skargi,
ewentualnie o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm
przepisanych (k. 391 - 401), a następnie podtrzymał to stanowisko na rozprawie w dniu 07
kwietnia 2008 r. (k. 419).

Sąd zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Rozpoznając niniejszą skargę Sąd wziął pod uwagę wszystkie zarzuty podniesione
w skardze zarówno mające na celu wykazanie niezasadności odrzucenia odwołania i
zasadności wniosku skarżącego o uwzględnienie odwołania.

Sąd uznał za nietrafny wniosek zamawiającego i przystępującego po postępowania
odwoławczego, iż przedmiotowa skarga powinna zostać odrzucona. W ocenie Sądu brak jest
podstaw faktycznych i prawnych uzasadniających odrzucenie skargi. Zdaniem Sądu skarżący
w prawidłowy sposób wykonał zarządzenie z dnia 06 marca 2008 r., na podstawie którego
został zobowiązany do złożenia dowodu doręczenia przystępującemu do odwołania po stronie
zamawiającego odpisu skargi w terminie 7 dni pod rygorem odrzucenia skargi. Przedmiotowe
zarządzenie zostało doręczone skarżącemu w dniu 13 marca 2008 roku. W dniu 13 marca
2008 r. skarżący złożył dowody doręczenia wskazanego odpisu skargi ECM Group Polska
Spółce z o. o. z siedzibą w Warszawie jako liderowi Konsorcjum spółek: ECM Group Polska
Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o, o. z
siedzibą w Doniecku, które to konsorcjum przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Złożone dowody doręczenia zawierają adnotacje o nadaniu przesyłki
skierowanej do podmiotu przystępującego w dniu 11 marca 2008 r. (k. 316 - 317).

Zdaniem Sądu zarządzenie z dnia 06 marca 2008 r. zostało prawidłowo wykonane
przez skarżącego, albowiem prawidłowe wykonanie tego zarządzenia polegało na złożeniu
dowodu doręczenia przedmiotowego odpisu podmiotowi, który przystąpił do postępowania
odwoławczego, a nie na złożeniu dowodu doręczenia tego odpisu jednocześnie z datą
wniesienia skargi. Zgodnie z treścią art. 195 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo
zamówień publicznych skargę wnosi się w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia
przesyłając jednocześnie jej odpis przeciwnikowi skargi. W niniejszej sprawie przeciwnikiem
skargi jest jedynie zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.
st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie. Natomiast przeciwnikiem skargi w rozumieniu
art. 195 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych nie jest Konsorcjum spółek: ECM Group
Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o.
z siedzibą w Doniecku jako podmiot, który przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Postępowanie przed Sądem ma charakter postępowania
dwustronnego: skarżący ( wykonawca, zamawiający) i przeciwnik skargi ( odwołujący się
wykonawca, zamawiający). Takie stanowisko zajął Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia

19.06.2007 r., III CZP 25/07 i Sąd Okręgowy w całości je podziela. Nie ulega wątpliwości, iż
Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie i
Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku jest uczestnikiem
przedmiotowego postępowania i charakter prawny tego uczestnictwa odpowiada instytucji
interwenienta ubocznego określonej w przepisach kodeksu postępowania cywilnego (art. 76 i
nast. kpc). Pogląd powyższy znajduje potwierdzenie w treści uchwały Sądu Najwyższego z
dnia 07.12.2007 r., III CZP 123/07. Zdaniem Sądu nie można jednak postawić znaku
równości pomiędzy przeciwnikiem skargi a uczestnikiem postępowania. W konsekwencji
skarżący postąpiłby niezgodnie z treścią przepisu art. 195 ust.2 ustawy prawo zamówień
publicznych tylko wówczas gdyby w dniu 29 lutego 2008 r , czyli w dniu wniesienia skargi
nie dokonał jednoczesnego doręczenia odpisu skargi zamawiającemu. Taka sytuacja nie miała
miejsca. Z faktu, iż Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w
Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku jest
uczestnikiem przedmiotowego postępowania należy wywieść tylko taki obowiązek, iż jako
uczestnik tego postępowania powinien otrzymać odpis skargi. Wynika to ze stosowanego
odpowiednio przepisu art. 128 kpc. Jak już uprzednio to zostało wskazane doręczenie takie
nie musi jednak mieć charakteru jednoczesnego z wniesieniem skargi. Złożony w sprawie
dowód doręczenia na skutek wydania zarządzenia z dnia 06 marca 2008 r. jest dowodem
spełniającym wskazany wymóg procesowy. W konsekwencji z brakiem dowodu
jednoczesnego doręczenia odpisu skargi podmiotowi przystępującemu do odwołania nie
można wiązać skutku w postaci odrzucenia skargi. W tym miejscu należy dodatkowo
podkreślić, iż zarządzenie przewodniczącego z dnia 06 marca 2008 r. również nie zawierało
wymogu złożenia dowodu jednoczesnego doręczenia, W tym stanie rzecz brak jest zdaniem
Sądu podstaw do odrzucenia skargi.

Mając na uwadze powyższe Sąd oddalił wniosek skarżącego o zwrócenie się do Sądu
Najwyższego celem przedstawienia temu Sądowi w trybie art. 390 kpc do rozstrzygnięcia
zagadnienia terminu doręczenia odpisu skargi podmiotowi, który przystąpił do postępowania
odwoławczego, albowiem Sąd Okręgowy dokonał samodzielnej oceny prawnej w tym
zakresie i uwzględnienie wniosku skarżącego uznał za niecelowe (k. 419 ).

Mając na uwadze powyższe Sąd przystąpił do merytorycznej oceny skargi.

Sąd wziął pod uwagę wszystkie zarzuty podniesione w skardze zarówno mające na

celu wykazanie niezasadności odrzucenia odwołania i zasadności wniosku skarżącego o
uwzględnienie odwołania.

W ocenie Sądu skarga nie zasługuje na uwzględnienie, mimo iż Sąd uznał za zasadny
zarzut skarżącego, iż Krajowa Izba Odwoławcza niezasadnie odrzuciła odwołanie. Powyższe
stanowisko Sądu wynika z niepodzielenia przez Sąd argumentacji skarżącego odnoszącej się
do wniosku o uwzględnienie odwołania.

W ocenie Sądu odwołanie skarżącego nie podlegało odrzuceniu, albowiem zostało
wniesione w terminie. Krajowa Izba Odwoławcza niezasadnie odrzuciła odwołanie błędnie
uznając, iż zostało ono wniesione po terminie. Należy podzielić pogląd skarżącego, iż
czynność oprotestowana jest czynnością całkowicie nową dokonaną w dniu 11 stycznia 2008
r. i nie mogła ona stanowić uprzednio przedmiotu protestu. W dniu 19 listopada 2007 r, czyli
w momencie wykluczenia Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w
Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku interes
prawny skarżącego nie doznawał jakiegokolwiek uszczerbku, albowiem czynność ta była
dokonana zgodnie z interesem skarżącego. Przedmiotem protestu jest czynność lub
zaniechanie zamawiającego, a nie jej poszczególne elementy, przedmiotem protestu nie może
być niezastosowanie wszystkich podstaw wykluczenia.

Mając na uwadze powyższe Sąd oddalił wniosek skarżącego o zwrócenie się do Sądu
Najwyższego celem przedstawienia temu Sądowi w trybie art. 390 kpc do rozstrzygnięcia
zagadnienia terminu wniesienia protestu w przypadku dokonania ponownej oceny ofert,
albowiem Sąd Okręgowy dokonał samodzielnej oceny prawnej w tym zakresie i
uwzględnienie wniosku skarżącego uznał za niecelowe (k. 419).

W konsekwencji Sąd przystąpił do rozpoznania skargi także w odniesieniu do tych
zarzutów skarżącego, które według skarżącego miały stanowić podstawę do uwzględnienia
odwołania. W miejscu należy podkreślić, iż Krajowa Izba Odwoławcza wydając
postanowienie o odrzuceniu odwołania nie dokonała w ogóle rozpoznania istoty sprawy.
Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych w części odnoszącej się do postępowania
przed sądem, odmiennie niż kodeks postępowania cywilnego, nie przewidują możliwości
uchylenia w takim przypadku przez Sąd postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej i
przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Powyższe oznacza, iż Sąd zobowiązany jest
do dokonania takiej oceny wszystkich podniesionych przez Konsorcjum spółek: Grontmij
Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Poznaniu, Grontmij Nederland B.V. z siedzibą w Holandii,
Jacobs Polska Spółki z o. o. z siedzibą w Warszawie zarzutów w ramach przedmiotowej
skargi.

Zdaniem Sądu zarzuty skarżącego mające uzasadniać wniosek o uwzględnienie
odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Sądu zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie dokonując w wyniku ponownego badania
ofert w dniu 11 stycznia 2008 r. wyboru najkorzystniejszej oferty nie naruszył przepisów art.
7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy prawo zamówień publicznych. Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, iż
zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o.
o. z siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w
Doniecku, który powinien zostać wykluczony z postępowania i że jego oferta podlegała
odrzuceniu.

Jest w sprawie bezsporne, że zamawiający w pkt 9 cz I SIWZ określił warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wskazał niezbędne
dokumenty, jakie wykonawcy zobowiązani są złożyć w celu potwierdzenia spełnienia tych
warunków. Zgodnie z pkt 9.1.3. b SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawcy zakończyli
wykonywać w okresie ostatnich trzech lat licząc od daty wszczęcia postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie
na usługi dla inwestycji stanowiącej budowę oczyszczalni ścieków o przepustowości co
najmniej Qdśr 40 tyś. m 3 /d lub modernizację oczyszczalni ścieków o przepustowości
powyżej Qdśr 20 tyś m 3 / d i wartości inwestycji nie mniejszej niż 10 min euro, których
przedmiotem było pełnienie funkcji inżyniera wg nomenklatury FIDIC lub pełnienie funkcji
zarządzającego kontraktem - przedstawiciela inwestora wg innej konstrukcji umowy w
formule „projektuj i buduj” lub „buduj”.

Sąd ustalił, iż Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w
Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku załączyło
do wykazu referencje, z których wynika, że konsorcjant Budownictwo Drogowe Altkom
Spółka z o. o. z siedzibą w Doniecku pełnił funkcje inżyniera kontraktu według warunków
kontraktowych FIDIC w zakresie usługi „Budowa oczyszczalni ścieków Makiejewskaja w
mieście Makiejewka”. Zdaniem Sądu brak jest podstaw do przyjęcia, iż tłumaczenie referencji
przedstawionej przez Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w
Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku nie jest
zgodne z oryginalnym brzmieniem tej referencji w języku rosyjskim. Tłumaczenie to jest
tłumaczeniem dokonanym przez tłumacza przysięgłego. Jednocześnie Budownictwo
Drogowe Altkom Spółka z o. o. z siedzibą w Doniecku było generalnym wykonawcą tejże
oczyszczalni ścieków Makiejewskaja. Wynika to z referencji przedstawionych przez
Budownictwo Drogowe Altkom Spółkę z o. o. z siedzibą w Doniecku w innym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez gminę Sosnowiec. Ponadto sama
spółka Budownictwo Drogowe Altkom Spółka z o. o. z siedzibą w Doniecku w piśmie z dnia
18 stycznia 2008 r. przyznała, iż była generalnym wykonawcą robót na zadaniu „budowa
oczyszczalni ścieków Makiejewskaja” w mieście Makiejewka i jednocześnie pełniła funkcję
inżyniera kontraktu.

W ocenie Sądu w tym stanie rzeczy nie można przyjąć, iż referencja przedstawiona
przez Budownictwo Drogowe Altkom Spółkę z o. o. z siedzibą w Doniecku w niniejszym
postępowaniu nie jest prawdziwa. Z przedstawionych w sprawie dokumentów wynika, iż
Budownictwo Drogowe Altkom Spółka z o. o. z siedzibą w Doniecku była na
przedmiotowym kontrakcie w miejscowości Makiejewka zarówno inżynierem kontraktu jak i
wykonawcą robót. W tym miejscu należy podkreślić, iż zamawiający nie wprowadził dla
wykonawców wymogu pełnienia wyłącznie funkcji inżyniera kontraktu. Powyższe oznacza,
iż dany podmiot mógł jednocześnie pełnić inne funkcje na danej inwestycji. Bez znaczenia
pozostaje okoliczność, iż inżynier kontraktu pełni funkcje nadzorcze nad wykonawcą robót.
Nie ulega wątpliwości, iż w takim przypadku zachodzi możliwość pojawienia się
nieobiektywnej oceny wykonywanych przez podmiot nadzorowany czynności. Jest to jednak
jedynie potencjalne ryzyko i brak jest podstaw do przyjęcia, iż w konkretnym przypadku
wystąpiło nieprawidłowe wykonywanie przez dany podmiot obowiązków należących z tytułu
pełnienia funkcji inżyniera kontraktu lub też z tytułu pełnienia funkcji wykonawcy robót. W
niniejszej sprawie z przedstawionych referencji wynika, iż ukraiński podmiot zamawiający
nie miał żadnych zastrzeżeń co do wykonania usługi przez Budownictwo Drogowe Altkom
Spółka z o. o. z siedzibą w Doniecku (k. 241 ).

Sąd nie podzielił poglądu skarżącego, iż konsorcjant Budownictwo Drogowe Altkom
Spółka z o. o. z siedzibą w Doniecku nie pełnił funkcji inżyniera kontraktu według warunków
kontraktowych FIDIC w zakresie usługi „Budowa oczyszczalni ścieków Makiejewskaja w
mieście Makiejewka”. Wymaga podkreślenia, iż warunki kontraktowe FIDIC nie stanowią
przepisów prawa powszechnie obowiązującego, stanowią jedynie wzorzec umowny
opracowany przez prywatne stowarzyszenie - Międzynarodową Federację Inżynierów
Konsultantów z siedzibą w Genewie. Wzorzec ten staje się treścią umowy zawartej pomiędzy
stronami kontraktu tylko w przypadku odniesienia się do tego wzorca przez obie strony w
umowie. Analiza treści warunków kontraktowych FIDIC prowadzi do wniosku, iż aczkolwiek
warunki te wyróżniają trzy osobne podmioty uczestniczące w procesie inwestycyjnym
(zamawiający, inżynier kontraktu oraz wykonawca) i przewidują dla nich różne zadania to
jednak nie zawierają one bezwzględnego zakazu łączenia funkcji inżyniera kontraktu i

wykonawcy robót przez ten sam podmiot. Brak takiego zakazu w treści warunków
kontraktowych FIDIC przyznał sam skarżący (k. 418-419 ). Ponadto nie można tracić z pola
widzenia tej okoliczności, iż ponieważ jak to uprzednio wskazano warunki te są jedynie
wzorcem umownym to jak każdy tego rodzaju wzorzec mogą one być modyfikowane przez
strony kontraktu. W ocenie Sądu brak jest podstaw do odmówienia stronom prawa do
dokonania takiej modyfikacji. W sytuacji gdy wzorce kontraktowe FIDIC nie zawierają
zakazu łączenia funkcji inżyniera kontraktu i wykonawcy robót to strony kontraktu służącego
realizacji inwestycji w miejscowości Makiejewka mogły przystać na takie połączenie tych
funkcji i nie było to niezgodne z warunkami kontraktowymi FIDIC, które mogły podlegać
modyfikacji. W tym miejscu należy podnieść, iż pogląd powyższy znajduje potwierdzenie w
treści wprowadzenia do warunków kontraktowych FIDIC (k. 417, k. f). Wynika z niego, iż
warunki kontraktowe FIDIC są wzorami umownymi, które strony mogą dostosowywać
stosownie do swoich potrzeb i zadań, same w sobie nie zastępują konkretnej umowy.

Sąd oddalił wnioski dowodowe skarżącego o zasięgnięcie opinii Stowarzyszenia
Inżynierów, Doradców i Rzeczoznawców z siedzibą w Warszawie i Międzynarodowej
Federacji Inżynierów Konsultantów z siedzibą w Genewie w zakresie ustalenia
niedopuszczalności łączenia funkcji inżyniera kontraktu i wykonawcy robót w rozumieniu
warunków kontraktowych FIDIC (k. 419). Sąd uznał, iż ocena prawna sprawy, w tym
wykładnia warunków kontraktowych FIDIC należy do Sądu. Opinie prawne nie stanowią
dowodu w sprawie. Skarżący przedstawił w niniejszej sprawie obszerną argumentację
prawną, której Sąd nie podzielił w zakresie obowiązywania zakazu łączenia funkcji inżyniera
kontraktu i wykonawcy robót.

Zdaniem Sądu bez znaczenia dla oceny sprawy pozostaje zarzut skarżącego, iż w
świetle prawa ukraińskiego nie jest możliwe łączenie obu przedmiotowych funkcji.
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.
z siedzibą w Warszawie nie wprowadził bowiem warunku zgodności wykonanej usługi z
przepisami prawa wykonania usługi tylko z warunkami kontraktowymi FIDIC. Podobnie bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje stanowisko Narodowego Funduszu Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej oraz Ministerstwa Infrastruktury co do niemożności
jednoczesnego łączenia funkcji inżyniera i wykonawcy robót przez ten sam podmiot. W
ocenie Sądu stanowiska tych instytucji miałyby ewentualnie znaczenie przy ocenie sposobu
realizacji kontraktu objętego przedmiotowym zamówieniem Miejskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie. Natomiast nie
mają żadnego znaczenia dla oceny sposobu realizacji inwestycji w miejscowości Makiejewka.

Konkludując zdaniem Sądu usługa „Budowa oczyszczalni ścieków Makiejewskaja w
mieście Makiejewka” może zostać zaliczona przez zamawiającego na poczet wymaganego
doświadczenia.

Tym samym należy przyjąć, iż Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z
siedzibą w Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku
spełniło warunek udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne ogłoszonym przez
zamawiającego i nie złożyło nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W ocenie Sądu pełnienie funkcji inżyniera kontraktu i
wykonawcy robót na jednej inwestycji jest usługą także w rozumieniu warunków
przedstawionych przez zamawiającego. Brak jest podstaw do przyjmowania innej wykładni
tego słowa.

W konsekwencji nie można przyjąć, iż gdyby doszło do zawarcia umowy pomiędzy
zamawiającym a Konsorcjum spółek: ECM Group Polska Spółki z o. o. z siedzibą w
Warszawie i Budownictwo Drogowe Altkom Spółki z o. o. z siedzibą w Doniecku to umowa
taka byłaby nieważna, albowiem wyżej wskazane konsorcjum spełnia warunki udziału w
postępowaniu i wybór tej oferty nie jest wyborem dokonanym z naruszeniem prawa.

Mając na uwadze powyższe stanowisko Sądu należy także uznać, iż pogląd skarżącego
w przedmiocie niemożności uznania usługi realizowanej przez Budownictwo Drogowe
Altkom Spółkę z o. o. z siedzibą w Doniecku na zadaniu „budowa oczyszczalni ścieków
Makiejewskaja” w mieście Makiejewka za pełnienie funkcji zarządzającego kontraktem
przedstawiciela inwestora wg innej konstrukcji umowy w formule „projektu i buduj” lub
„buduj” nie może odnieść skutku oczekiwanego przez skarżącego, mimo iż podmiot ten
takiej funkcji nie pełnił.

W tym stanie rzeczy w ocenie Sądu brak jest podstaw do uznania, iż zawarty w skardze
wniosek o uwzględnienie odwołania jest zasadny.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania skargowego Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 w związku z
art. 391 § 1 kpc i art. 194 § 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Sąd zastosował zasadę
odpowiedzialności za wynik postępowania. Wysokość kwot zasądzonych z tytułu kosztów
zastępstwa procesowego wynika z treści § 10 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz
ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność