Sygn. akt V Ca 620/08

Urząd Zamówień Publicznych

WYROK

U RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 maja 2008 r

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący: SSO Ewa Cyłc

Sędziowie: SO Agnieszka Fronczak

SR (del.) Joanna Staszewska

Protokolant: apl. sąd. Aleksandra Kossuda

po rozpoznaniu w dniu 15 maja 2008 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi odwołującego się wykonawcy CONSORTIA Sp. z o.o. w Warszawie
przeciwko zamawiającemu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
z udziałem Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. w Warszawie
o udzielenie zamówienia publicznego

na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2008 r., sygn. KIO/UZP8/08

Sygn. akt V Ca 620/08

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
którego przedmiotem była zakup i dostawa 3000 sztuk komputerów (nr referencyjny sprawy
BZP-2610-29/2007), zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Consortia sp. z o.o. w Warszawie.

Wybór tej oferty został oprotestowany przez innego uczestnika przetargu -
Intertrading Systems Technology sp. z o.o. w Warszawie, który zarzucał niezgodność oferty
wybranej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).

Spółka Consortia, której ofertę uznano za najkorzystniejszą, zgłosiła swój udział w
postępowaniu protestacyjnym po stronie zamawiającego, w opozycji do wnoszącego protest.

Zamawiający poinformował, że uwzględniając częściowo zarzuty protestu unieważnia
czynność wyboru oferty i przeprowadzi ponowne badanie i ocenę ofert, a następnie dokona
ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W związku z takim rozstrzygnięciem protestu firma Consortia wniosła odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych domagając się
nakazania zamawiającemu oddalenia protestu spółki Intertrading Systems Technology.

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) postanowieniem z dnia 31 stycznia 2008r. odrzuciła
to odwołanie przyjmując, że - wobec spóźnionego i w związku z tym nieskutecznego
przystąpienia Consortia sp. z o.o. w Warszawie do postępowania protestacyjnego -
odwołanie nie było poprzedzone przystąpieniem do postępowania toczącego się w wyniku
wniesionego protestu i podlega odrzuceniu na mocy art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych (pzp).

Spółka Consortia wniosła skargę na powyższe postanowienie, zaskarżając je w całości
i zarzucając:

I.    naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: 1. art. 27 pzp przez błędną

wykładnię, w świetle której Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że istnieje
obowiązek aby forma porozumiewania się uczestników postępowania była
taka sama (symetryczna) dla zamawiającego i wykonawców; 2. art. 181 ust.

4 pzp dokonaną w związku z art. 61 § 1 kc poprzez błędne przyjęcie przez
KIO, iż wywołuje skutki prawne (w zakresie rozpoczęcia biegu terminu)
otrzymanie informacji o wniesieniu protestu w jakiejkolwiek formie, a nie
zgodnie z art. 27 pzp; 3. art. 181 ust. 4 pzp poprzez błędne przyjęcie przez
KIO, iż oświadczenie o przystąpieniu do postępowania, jakie toczyło się w
wyniku wniesienia protestu przez Intertrading Systems Technology sp. z o.o.
w Warszawie nastąpiło uchybieniem terminu;

II.    sprzeczność ustaleń faktycznych z przedstawionym materiałem
dowodowym, poprzez przyjęcie, że SIWZ dopuszczała wysyłanie przez
zamawiającego do wykonawców korespondencji za pośrednictwem faksu -
co stoi w sprzeczności z pkt 1 i 3 rozdziału X SIWZ;

III.    naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść
orzeczenia, a mianowicie: 1. art. 187 ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 181 ust. 4 pzp
poprzez błędne przyjęcie przez KIO, iż odwołanie wniesione przez
skarżącego nie zostało poprzedzone przystąpieniem do postępowania, jakie
toczyło się w wyniku wniesienia protestu przez Intertrading Systems
Technology sp. z o.o. w Warszawie; 2. art. 192 ust. 2 pzp poprzez
niewskazanie przez KIO faktów, które uznała za udowodnione, dowodów na
których się oparła oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła
wiarygodności i mocy dowodowej.

Wskazując na powyższe skarżąca Spółka wniosła o zmianę kwestionowanego
postanowienia i rozpatrzenie jej odwołania co do istoty (powołując argumenty co do
niezasadności przyjmowania, iż jej oferta nie odpowiada wymogom SIWZ), uwzględnienie
tego odwołania i nakazanie zamawiającemu oddalenie protestu Intertrading Systems
Technology sp. z o.o. w Warszawie z dnia 21 grudnia 2007r.

Zamawiający w odpowiedzi na powyższą skargę wnosił o jej oddalenie.

Do postępowania sądowego toczącego się na skutek wniesienia skargi zgłosiła swój
udział, po stronie zamawiającego, spółka Intertrading Systems Technology domagając się w
pierwszej kolejności odrzucenia skargi, a na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku - jej
oddalenia.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje;

Skarga spółki Consortia, wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zasługuje na uwzględnienie gdyż
trafnie zarzuca wadliwość orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej i słusznie wykazuje
błędność decyzji zamawiającego uwzględniającej protest wykonawcy Intertrading
Systems Technology sp. z o.o. w Warszawie.

Skarga ta została poddana przez Sąd Okręgowy merytorycznemu rozpoznaniu,
albowiem Sąd w składzie tu orzekającym nie podzielił stanowiska Intertrading Systems
Technology sp. z o.o. w Warszawie, iż w okolicznościach tej sprawy zachodzą przesłanki do
odrzucenia skargi z powodu niedoręczenia jej odpisu temu podmiotowi.

Zdaniem Sądu Okręgowego wykonawca Intertrading Systems Technology sp. z o.o. w
Warszawie, choć brał udział w postępowaniu odwoławczym przystępując do niego po stronie
zamawiającego, nie jest „przeciwnikiem skargi”, któremu zgodnie z art. 195 ust. 2 pzp
skarżący winien przesłać odpis skargi, jako warunek jej skutecznego wniesienia.

Orzekający Sąd Okręgowy przyjmuje w tym przedmiocie za własny pogląd Sądu
Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 19 czerwca 2007r., sygn. akt III CZP
25/2007 (Lex 306787).

Należy zwrócić uwagę - co też akcentuje Sąd Najwyższy w uzasadnieniu powołanego
wyżej postanowienia, ale też w uzasadnieniu uchwały z dnia 07 grudnia 2007r.
rozstrzygającej zagadnienie prawne przedstawione przez tutejszy Sąd Okręgowy (sygn. akt III
CZP 123/07 Biul. SN 2007/12/7) - że ustawodawca w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych wyraźnie wyodrębnia wykonawcę przystępującego do postępowania
odwoławczego oraz stronę postępowania, do której przystępuje (art. 184 ust. 4, art. 184 ust. 5,
art. 192 ust. 5 pzp). Obecnie obowiązujące rozporządzenie wykonawcze Rady Ministrów z
dnia 02 października 2007r. (Dz. U. nr 187) w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań również wyraźnie wskazuje na „stronę” i „uczestnika” (choć należy
przyznać, że wcześniejsze rozporządzenie z 17 maja 2006r., znajdujące zastosowanie do
omawianego przypadku, takiego rozróżnienia nie zawierało, co nie było adekwatne do treści
ustawy).

Przechodząc do ustosunkowania się do zasadniczych, merytorycznych problemów tej
sprawy wskazać po pierwsze należy, że słusznie skarżący kwestionuje stanowisko KIO
odnośnie przyjęcia rozpoczęcia biegu terminu dla tego wykonawcy do przystąpienia do
postępowania protestacyjnego na dzień 24 grudnia 2007r., kiedy to zamawiający przekazał
faksem informację o wniesieniu protestu.

Zgodnie z przepisem art. 181 ust. 4 pkt 1 pzp uczestnikami postępowania toczącego
się w wyniku protestu stają się wykonawcy, którzy mają interes prawny w tym, aby protest
został rozstrzygnięty na korzyść jednej ze stron i którzy przystąpili do postępowania w
terminie trzech dni od dnia otrzymania wezwania od zamawiającego (ust. 3 cyt.
przepisu).

Z kolei sposób porozumiewania się zamawiającego i wykonawców - a więc sposób
składania oświadczeń, wniosków, zawiadomień i informacji - określa zamawiający (art. 27
ust. 1 pzp).

W formie wybranej przez zamawiającego powinno odbywać się porozumiewanie
uczestników postępowania i zachowanie tej formy będzie też decydowało o terminowości
określonych działań.

W omawianej sprawie zamawiający skorzystał z powyżej wskazanej prerogatywy i
sposób komunikowania się uczestników postępowania o udzielenie tego zamówienia
publicznego określił w rozdziale X SIWZ.

Sąd Okręgowy podziela pogląd skarżącego, że treść tego rozdziału Specyfikacji
jednoznacznie wskazuje, że podstawowym sposobem przekazywania wszelkich oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz informacji przewidzianym zarówno dla zamawiającego jak i
wykonawców była forma pisemna.

W punkcie 3 zawarto jednak dodatkowe postanowienie o dopuszczeniu przez
zamawiającego przekazywania oświadczeń, wniosków i zawiadomień oraz informacji za
pomocą faksu.

Sąd Okręgowy - inaczej niż skład KIO - stoi na stanowisku, że wskazanie w tym
fragmencie SIWZ numeru faksu zamawiającego, jak również podanie wymogów, pod jakimi
zamawiający będzie uznawał, że oświadczenia, wnioski, zawiadomienia i informacje
przekazywane faksem zostały w stosunku do niego złożone w terminie, świadczy właśnie o
tym, że zamawiający przewidział dodatkową możliwość komunikacji faksowej jedynie dla
wykonawców.

Stwierdzenie przez KIO, że forma porozumiewania się uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego powinna być taka sama dla zamawiającego i
wykonawców jest niezasadne, a przede wszystkim nie znajduje umocowania w przepisach
prawa - szczególnie w przepisie art. 27 pzp.

Powoływana regulacja zastrzega jedynie, że wybrany sposób komunikacji nie może
ograniczać konkurencji i że zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem
wyjątków przewidzianych w ustawie. Co więcej - sformułowanie treści ust. 2 art. 27 pzp -
Jeżeli zamawiający lub wykonawca...” może potwierdzać, że ustawodawca dopuszcza taką
sytuację, gdy tylko jedna ze stron korzysta z faksowej lub elektronicznej drogi komunikacji.

Wybranie, jako podstawowej i obowiązującej wszystkich uczestników, formy
komunikacji pisemnej, z dopuszczeniem możliwości przekazywania faksowego oświadczeń,
wniosków, zawiadomień i informacji przez wykonawców nie narusza wskazanych wyżej
reguł. Może wręcz przemawiać na korzyść sprawności przebiegu postępowania, albowiem z
jednej strony minimalizuje ewentualność zarzucania zamawiającemu niedokładności w
komunikacji (forma pisemna), a z drugiej (faks) zapewnia wykonawcom możliwość
szybkiego reagowania i podejmowania działań w danym etapie postępowania, a
zamawiającemu - szybkie uzyskiwanie wiedzy o czynnościach uczestników, które to mogą
decydować o biegu i losach postępowania.

Także sam przebieg postępowania - wbrew tezom uzasadnienia postanowienia KIO -
nie może potwierdzać dopuszczalności przekazywania informacji drogą faksową również
przez zamawiającego. Przeczy temu choćby postępowanie samego zamawiającego w tym
konkretnym przypadku, który - oprócz przekazania informacji faksem - dokonał czynności z
art. 181 ust. 3 również drogą pisemną, choć nie było to wymagane w SIWZ, ani nie wymaga
tego ustawa (art. 27 w brzmieniu obowiązującym dla omawianego postępowania przewiduje
jedynie potwierdzenie faktu otrzymania faksu, na żądanie strony).

Kwalifikowanie opisanej w art. 181 ust. 3 pzp czynności zamawiającego
(przekazanie kopii wniesionego protestu wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w
postępowaniu protestacyjnym) jako oświadczenia woli w znaczeniu materialnoprawnym
regulowanym co do momentu jego złożenia przepisem art. 61 § 1 kc również budzi
wątpliwości orzekającego Sądu Okręgowego.

„Oświadczenie woli” to działanie ukierunkowane na wywołanie zamierzonego skutku
prawnego związanego z dokonywaną czynnością prawną (art. 60 kc).

Przekazywanie kopii protestu i wezwanie wykonawców do przystąpienia do
postępowania protestacyjnego przez zamawiającego nie jest elementem dokonywania
czynności prawnej i nie wywołuje skutków materialnoprawnych; jest to czynność faktyczna
podejmowana w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, regulowana
przepisami o charakterze proceduralnym.

Nie można więc utożsamiać chwili dokonania tej czynności (czyli nastąpienia jej
skutków) z chwilą dotarcia wiadomości o niej do odbiorcy, w jakikolwiek sposób
zapewniający poznanie jej treści.

Co więcej, nawet przy „klasycznym” oświadczeniu woli jego skuteczność zależy od
zachowania wymagań odpowiedniej formy (tak SN w orzeczeniu z 20.02.1967r., III CZP
88/66, OSNCP12/67 poz. 210).

Tutaj - jak wskazano wyżej - odpowiednią formą dla oświadczeń zamawiającego była
tylko forma pisemna, a więc dopiero pismo, które dotarło do skarżącego 28 grudnia 2007r.
może być uznane za skuteczne powiadomienie go o proteście i wezwanie do zgłoszenia
udziału w postępowaniu protestacyjnym.

Zgłoszenie takiego przystąpienia przez spółkę Consortia w dniu 28 grudnia 2007r.
zostało więc dokonane z zachowaniem ustawowego terminu, a to prowadzi do konieczności
wskazania, że odrzucenie odwołania tego wykonawcy przez KIO było nieuzasadnione, a
spowodowało również to, iż KIO uchyliła się od rozpoznania merytorycznych zarzutów tego
wykonawcy odnośnie nieuzasadnionego uwzględnienia przez zamawiającego protestu
Intertrading Systems Technology sp. z o.o. w Warszawie.

Te zarzuty zaś zasługują w całości na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy podziela pogląd spółki Consortia, że brak wskazania nazwy i wersji
oprogramowania napędu CD-ROM (pkt 13 formularza ofertowego) nie czyni oferty tego
wykonawcy niezgodną ze SIWZ, gdyż dana Specyfikacja nie wymagała podania tych danych
odnośnie tego elementu.

Rację ma skarżący, że z zapisów Specyfikacji (rozdział - opis przedmiotu
zamówienia; formularz ofertowy) wynika, iż zamawiający wymagał podania nazwy i wersji
oprogramowania jedynie odnośnie oprogramowania zarządzającego komputerem opisanego w
wierszu 15 tabeli specyfikacyjnej. Potwierdzeniem słuszności tej interpretacji jest, jak trafnie
zauważa skarżący, instrukcja wypełnienia formularza ofertowego w kolumnie drugiej, gdzie
zaznaczono, że wymagane jest podanie nazwy i wersji oferowanego oprogramowania , jeśli
dotyczy” - czyli odnośnie tych komponentów, co do których zaznaczono konieczność
podania tych danych. Nazwa i wersja oprogramowania powinna zaś być wskazana - jak
zapisano w rozdziale I SIWZ, pkt 15 obu tabeli - tylko odnośnie komponentu w postaci
dodatkowego oprogramowania pozwalającego na zarządzaniem komputerem w sieci.

Odpowiedź zamawiającego na pytanie oznaczone nr 12 należy odczytywać w
kontekście zapisu jeśli dotyczy” zawartego w formularzu ofertowym łączonego z
konkretnym, odnoszącym się tylko do jednego komponentu, wymaganiem SIWZ co do
podania nazwy i wersji oprogramowania. Odpowiedzi udzielane na zapytania wykonawców
nie mogą bowiem modyfikować zapisów Specyfikacji, które w tym przypadku są - zdaniem
Sądu - jednoznaczne i nie budzące wątpliwości.

Trzeba też zwrócić uwagę na przywołane w uzasadnieniu skargi przykłady innych
ofert, sposobu ich formułowania i braku po stronie zamawiającego wątpliwości co do
odczytywania treści Specyfikacji w sposób, jak wskazano powyżej - co do których to
okoliczności zamawiający nie odniósł się w toku postępowania sądowego, nie zaprzeczając
im.

Słusznie więc skarżący podnosi te kwestie w motywacji swej skargi, jako dodatkowo
potwierdzające zasadność jego stanowiska i wykazujące brak podstaw do unieważnienia
przez zamawiającego czynności wyboru oferty skarżącego jako najkorzystniejszej, w ramach
częściowego uwzględnienia protestu spółki Intertrading Systems Technology.

Mając to wszystko na uwadze Sąd Okręgowy, działając na podstawie art. 198 ust. 2 zd.
2 pzp, zmienił zaskarżone postanowienie i w uwzględnieniu odwołania Consortia sp. z o.o. w
Warszawie nakazał zamawiającemu oddalenie w całości protestu Intertrading Systems
Technology sp. z o.o. w Warszawie.

Z uwagi na ostateczny wynik tej sprawy, o kosztach postępowania orzeczono na
podstawie art. 98 i 99 kpc w zw. z art. 194 ust. 2 pzp.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność    .

7