WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ--

Dnia 13 lipca 2010 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Ewa Sarniak (spr.)

Sędziowie: SSO Zbigniew Podedwomy

SSR del. Tomasz Pałdyna
Protokolant: sekr. sądowy Małgorzata Roś

po rozpoznaniu w dniu 13 lipca 2010 r. w Warszawie

na rozprawie

skargi zamawiającego Instytutu Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni
przeciwko Narodowi Polskiemu Oddział w Warszawie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010r.
sygn. sprawy KIO/UZP 1885/09

w sprawie o zamówienie publiczne z odwołania Adama Papierskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski

1. zmienia zaskarżony wyrok i odwołanie Adama Papierskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MULTIKOM Adam Papierski od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego protestu z dnia 8 grudnia 2009r. oddala,

2. zasądza od Adama Papierskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam
Papierski na rzecz zamawiającego Instytutu Pamięci Narodowej - Komisji
Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu Oddział w Warszawie
kwotę 4217 (cztery tysiące dwieście siedemnaście) złotych tytułem
kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność    sadowy

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 lutego 2010 r w sprawie KIO/UZP 1885/09 Krajowa Izba Odwoławcza
dalej nazywana - KIO) uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawcę - firmę Adama
Papierskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MULTIKOM Adam Papierski z siedzibą w Bydgoszczy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Instytut Pamięci Narodowej - Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu - Oddział
w Warszawie protestu z dnia 8 grudnia 2009 r i nakazała przeprowadzenie ponownej oceny ofert.

W uzasadnieniu tego wyroku KIO ustaliła i zważyła, iż nie jest sporne, że odwołujący się w
postępowaniu o zamówienie publiczne w drodze przetargu na dostawę materiałów eksploatacyjnych
do sprzętu biurowego - drukarek, kserokopiarek i faksów wykonawca zamieścił w ofercie w trzech
pozycjach 14, 18 i 20 materiały do kserokopiarek odmienne od wskazanych w SIWZ deklarując
ich równoważność, którymi są tonery Multikom: EM.106BN, ET2060 i EC.XV3N zamienne w
stosunku do wymienionych przez zamawiającego w tych pozycjach tonerów Konika Minolta TN-
114, Toshiba T2060 i Canon C-EXV3.

Odwołujący się złożył pisemne oświadczenie, że zaoferowane tonery spełniają minimalne
wymagania określone w załączniku la do SIWZ oraz że bierze odpowiedzialność za uszkodzenia
sprzętu spowodowane używaniem zaoferowanych tonerów przyjmując na siebie obowiązek
usunięcia ich w autoryzowanym serwisie producenta sprzętu drukującego/kopiującego na swój
koszt, a w razie trwałego uszkodzenia - zobowiązał się do zakupu nowego sprzętu. Odwołujący
złożył też oświadczenie, że zaoferowane tonery nie spowodują utraty gwarancji wystawionej przez
producenta sprzętu oraz zwiększenia częstotliwości usług serwisowych danego urządzenia a także
nie spowodują pogorszenia jakości pracy i sąkompatibilne z urządzeniem, do którego są
przeznaczone.

KIO ustaliła, że odwołujący nie przedstawił dla wskazanych tonerów certyfikatu jakości
wydanego w oparciu o normę ISO/IEC 19752 kwestionując taką możliwość. Zgodnie z pkt 3.1
SIWZ parametry produktów równoważnych należało potwierdzić dokumentem - zaświadczeniem
wydanym przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (certyfikat jakości) potwierdzającym, że
produkty oferowane odpowiadają normom ISO/IEC - w tym wypadku, według zamawiającego,
normie ISO/IEC 19752. KIO ustaliła, że norma ta określa metodę badania wydajności kaset z
tonerem do monochromatycznych elektrofotogragicznych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych,
zawierających elementy drukarek, natomiast nie odnosi się ona do kserokopiarek .

KIO wskazała, że chociaż w postanowieniach SIWZ wymagano przedstawienia
certyfikatów jakości dla wszystkich oferowanych materiałów równoważnych, co literalnie oznacza,

że wymóg ten dotyczy również zaoferowanych jako równoważne tonerów, to jednak w ocenie
KIO wymogi specyfikacji muszą być racjonalne i nie mogą abstrahować od realnej możliwości ich
spełnienia, tak też powinny być odczytywane i spełniane.

Zatem, zdaniem KIO, odwołujący zasadnie wskazał, że nie ma możliwości uzyskania
certyfikatu jakości dla przedmiotowych materiałów, skoro norma ISO/IEC 19752 ich nie dotyczy,
natomiast zamawiający nie udowodnił, że taka możliwość istnienie wskazując wyłącznie na brak
oprotestowania zapisu SIWZ. Dlatego KIO uznała, że odwołujący nie naruszył postanowień SIWZ
dotyczących złożenia dokumentów potwierdzających jakość tych materiałów.

We wniesionej od powyższego wyroku do Sądu Okręgowego w Waszawie skardze
zamawiający zarzucił:

—    naruszenie art 188 ust 1,3 i 7 oraz 190 ust 2 pzp przez dokonanie przez KIO sprzecznych z
zebranym matriałem dowodowym ustaleń dotyczących rodzaju urządzeń, do których
zainstalowane mają być zakupione tonery a w konsekwencji - dotyczących braku
zastosowania do powyższech urządzń normy ISO/IEC 19752,

—    naruszenie art 192 ust 2 pzp przez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku
podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym przyczyn, dla których KIO przyjęła za
udowodnione okoliczności podnoszone przez odwołującego dotyczące zakresu
zastosowania normy ISO/IEC 19752, a okolicznościom i dowodom podnoszonym przez
zamawiającego nie dała wiary; niewskazanie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem
przepisów prawa,

—    naruszenie art 25 ust 1 pkt 2 pzp oraz § 3 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 mają 2006 r w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiajacy od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz U
Nr 87, poz 605 ze zm) przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające
na przyjęciu za nieuzasadnione żądanie skarżącego dołączania przez wykonawców
oferujących produkty równoważne zaświadczeń podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
( certyfikat jakości) potwierdzającego, że produkty będące przedmiotem dostawy
odpowiadają normom ISI/IEC 19 752 (dla tonerów do urządzeń momochromatycznych),
ISO/IEC 24711 ( dla tonerów do urządzeń atramentowych) oraz ISO/IEC 19798 ( dla
tonerów do urządzeń kolorowych), potwierdzających spełnienie wymagań przez
oferowane dostawy, określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.

W oparciu o te zarzuty skarżący wnosił o uwzględnienie skargi przez zmianę zaskarżonego
wyroku i oddalenie skargi.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Wniesiona skarga jest uzasadniona.

Na wstępie wypada zaznaczyć, że powołane w skardze, jako naruszone, przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r - Prawo zamówień publicznych, w wersji tekstu jednolitego (opubl w Dz U
z 2007 r Nr 223, poz 1655, ze zmianami do zmiany zawartej w Dz U z 2009 r Nr 91, poz 742) mają
zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na treść art 4 ust 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz U Nr 223, poz
1718), nakazującego stosować przepisy dotychczasowe do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego i konkursów wszczętych przez dniem wejścia w życie wskazanej ustawy zmieniającej
oraz do protestów, odwołań i skarg dotyczących tych postępowań.

Słusznie podnosi w uzasadnieniu skargi zamawiający, że KIO z naruszeniem art 25 ust 1 pkt
2 pzp przyjęła, iż nieuzasadnione było żądanie skarżącego zamawiającego dołączenia jako
dokumentu potwierdzającego spełnienie przez wykonawcę-odwołującego się zaświadczeń
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane produkty równoważne
będące przedmiotem dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ.

Należy bowiem zwrócić uwagę, że protest, od którego odwołanie rozpoznała KIO, dotyczył
czynności zamawiającego w postaci wykluczenia na podst art 24 ust 2 pkt 3 pzp z postępowania
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MULTIKOM Adam Papierski z siedzibą w Bydgoszczy wobec
tego, że mimo wezwania w trybie art 26 ust 3 ustawy do złożenia dokumentów dotyczących
materiałów zaoferowanych w pkt 14, 18 i 20 w wyznaczonym terminie wykonawca ten ich nie
dostarczył; następnie jego oferta została odrzucona na podst art 89 ust 1 pkt 5 ustawy, co też było
objęte protestem .

Tymczasem KIO w zaskarżonym wyroku rozpoznając odwołanie od rozstrzygnięcia protesu
dokonuje oceny czynności nie objętej protestem, sprzecznie z art. 184 pzp, bowiem odnosi się do
znaczenia postanowień SIWZ kwestionując ich skuteczność. Nadto ciężarem dowodu
prawidłowości tych postanowień obarcza zamawiającego - z naruszeniem art 188 ust 1 ( w
powołanej wyżej wersji) pzp.

Stosownie zaś do art 180 ust 1( w powołanej wyżej wersji) pzp nie było przeszkód, by
odwołujący się obecnie wykonawca złożył protest wobec treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, skoro jego zdaniem nieprawidłowy jest zawarty w niej wymóg złożenia wraz z ofertą
produktów równoważnych dokumentów potwierdzających spełnienie postawionych przez
zamawiającego wymagań przez każdy z tonerów, w szczególności - zaświadczenia podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości (certyfikat jakości) potwierdzającego, że produkty będące
przedmiotem dostawy odpowiadają normom ISO/IEC, wskazanym w SIWZ. Skoro tego
odwołujący nie zrobił we właściwym czasie, nie jest obecnie skuteczne powoływanie się przez
niego na wady warunków SIWZ jako powód niezasadności wykluczenia odwołującego się
wykonawcy, a następnie odrzucenia jego oferty, na powołanych wyżej podstawach prawnych.

Gdyby jednak rozważać jeszcze na tym stąpię postępowania przetargowego, podnoszoną
okoliczność, którąjako jedyny powód uwzględnienia odwołania przyjęła KIO, że nie ma w ogóle
możliwości uzyskania wymaganego zaświadczenia dla oferowanych tonerów równoważnych z
uwagi na nieobjęcie tych urządzeń wskazanym certyfikatem ISO/IEC, to ciężar dowodu tej
okoliczności spoczywałby nie na zamawiającym, który dysponuje niezakwestionowaną w
odpowiednim czasie specyfikacją istotnych warunków zamówienia, lecz na odwołującym jako
wywodzącym z twierdzonego faktu skutki prawne - zgodnie ze wspomnianą regułą, zawartą w art
188 ust 1 pzp, błędnie zastosowaną przez KIO. Przy tym właściwym, zaoferowanym przez
odwołującego, dowodem byłby dowód z opinii biegłego, gdyż wyjaśnienie spornych okoliczności
dotyczących zastosowania norm ISO/IEC do objętych zamówieniem urządzeń wymagałoby w tym
przypadku wiedzy specjalnej ( art 188 ust 4 pzp - wersja jak wyżej)). Brak takiego dowodu także
powoduje, że nic jest możliwa ocena, że w tym sporze, w ramach rozważanej ewentualności, ma
rację odwołujący.

Z tych względów Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok i orzekł jak w sentencji wyroku
na podst art 198 ust 2 i 5 pzp.

Na oryginale właściwe podpisy
Za zgodność