Sygn. akt V Ga 13/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 marca 2009 r.

Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze Wydział V Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Anna Grzelak (spraw.)

Sędziowie:    SSO Alicja Izydorczyk

SSO Dorota Witek

Protokolant:    Krystyna Walkowiak

po rozpoznaniu w dniu 17.03.2009r. w Jeleniej Górze

na rozprawie

sprawy ze skargi Pre-Fabrykat sp. z o.o. w Miłkowie, Tomasz Kaczmarek prowadzący
działalność pod firmą PUHP MAXI-STAR w Uścikowcu
przy udziale interwenienta ubocznego Andrzeja Grygiel
na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 13.01.2009r„ sygn.akt KIO/UZP 1515/08

I.    oddala skargę

II.    zasądza od skarżącego Pre-Fabrykat sp. z o.o., Tomasz Kaczmarek na rzecz
zamawiającego Zespół Szkół Licealnych Mistrzostwa Sportowego w
Karpaczu kwotę 3.617 zł. tytułem kosztów zastępstwa

III.    zasądza od skarżącego Pre-Fabrykat sp. z o.o., Tomasz Kaczmarek na rzecz
interwenienta ubocznego Andrzeja Grygiel koszty postępowania
apelacyjnego w kwocie 4.217 zł. w tym 3.617 zł. kosztów zastępstwa

S'ii• • u /

.\ ODPISU Z ORYGINAŁEM

i '* Sekretarz SfiAuwy ..

Sygn.akt V Ga 13/09

UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 13.01.2009r. Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie,
rozpoznająca odwołanie wniesione przez Konsorcjum Pre-Fabrykat sp. z o.o. w Miłkowie,
Tomasz Kaczmarek prowadzący działalność pod firmą PUHP Maxi-STAR w Uścikowcu od
rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Zespołu Szkół Licealnych Mistrzostwa Sportowego w
Karpaczu protestu z dnia 12.12.2008r. odrzuciła odwołanie, obciążyła Konsorcjum Pre-
Fabrykat sp. z o.o., Tomasz Kaczmarek kosztami postępowania.

Komisja w uzasadnieniu stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art.
187 ust. 4 pkt 8 w zw. z art. 184 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem
rozpatrywania zamówienia publicznego były roboty budowlane, których wartość zgodnie z
protokołem ZP-2 wynosi 6 992 750,40 zł. Zgodnie ze średnim kursem wynoszącym 3,8771,
obowiązującym na podstawie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007
r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania
wartości zamówień publicznych (Dz. U. Nr 241, póz. 1762) kwota ta stanowi równowartość
1 803 603,31 euro.

Wartość zatem przedmiotowego zamówienia nie przekracza równowartości kwoty 5 150 000
euro.

W uzasadnieniu orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zgodnie z treścią
art. 184 ust. la ustawy Prawo zamówień publicznych, który znajduje zastosowanie do
rozpoznania przedmiotowego odwołania, odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w przypadku
postępowań o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy, przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykluczenia wykonawcy z
postępowania lub odrzucenia jego oferty.

W ocenie Izby, ustawodawca w art. 184 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych,
dopuścił wyjątkowo, w szczególnie i enumeratywnie wyliczonych w ustawie przypadkach,
prawo do skorzystania z procedury odwoławczej w postępowaniach, których wartość jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Dokonując analizy przesłanek wskazanych w pkt 3 i 4 przywołanego przepisu ustawy należy
uznać, że ustawodawca, dopuścił wniesienie odwołania w postępowaniach, których wartość
jest mniejsza niż progi unijne wyłącznie w odniesieniu do czynności bezpośrednio godzących
w najistotniejsze interesy danego wykonawcy, korzystającego z tego środka ochrony prawnej
i polegające m. in. na wykluczeniu tego wykonawcy z udziału w postępowaniu lub
odrzuceniu jego oferty.

Aby móc skorzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie w postępowaniach
poniżej progów unijnych należy zatem wskazać naruszenie przepisów ustawy przy podjęciu
przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty, ale
wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, korzystającego ze środka ochrony prawnej a nie
innego wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu. Przepis art. 184 ust. la ustawy pzp nie
dopuszcza, bowiem wniesienia odwołania na zaniechanie wykluczenia wykonawcy z
postępowania lub odrzucenia jego oferty a jedynie na dokonanie takiej czynności.

W ocenie Izby, celem wprowadzenia art. 184 ust la ustawy Pzp było zapewnienie
korzystania z efektywnych środków ochrony prawnej i przyznanie prawa do wniesienia
odwołania w postępowaniach o zamówienie publicznych, których wartość nie przekracza
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, ale
wyłącznie w celu ochrony najważniejszych interesów wykonawcy, korzystającego z tego
środka ochrony prawnej polegających na wykluczeniu tego właśnie wykonawcy z udziału w
postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty. Cel przepisu art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp został
wyartykułowany w uzasadnieniu do projektu zmiany ustawy prawo zamówień publicznych z
dnia 4 września 2008 roku, gdzie m.in. wskazano, że w postępowaniach o wartości mniejszej
od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
„ Wykonawca powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków
ochrony prawnej dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:

1.    nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę;

2.    opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3.    wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;

4.    odrzucenia oferty".

Jak wynika z dalszej części uzasadnienia do projektu zmiany ustawy pzp, celem
nowelizacji było wprowadzenie ochrony prawnej dla Zamawiających w przypadku zamówień
na roboty budowlane do progu 5 150 000 euro, polegającej na „wyeliminowaniu prawa do
wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes
wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego
wykonawcy)".

Zatem efektywne środki ochrony prawnej, w tym prawo do złożenia odwołania,
przysługuje we wszystkich postępowaniach poniżej progów z zastrzeżeniem, że w
postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołaniem mogą być objęte wyłącznie czynności godzące w podstawowe interesy
wykonawcy, które bezpośrednio dotyczą tego wykonawcy, korzystającego ze środka ochrony
prawnej w postaci odwołania i opisane wprost w dyspozycji normy art. 184 ust la ustawy (tj.
czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty), co potwierdza dokonana wyżej
wykładnia celowościowa.

Biorąc pod uwagę, że wartość zamówienia, będącego robotą budowlaną jest mniejsza niż
kwota określona w § 1 ust. 1 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 grudnia 2007
roku w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których uzależniony jest
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(Dz. U. Nr 241, poz. 1762) oraz fakt, że zarzuty Odwołującego sprowadzają się do
zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu innego Wykonawcy oraz zaniechania
odrzucenia oferty tegowykonawcy, a zatem odnoszą się do innych niż wymienione w art. 184
ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych czynności, zachodzi przesłanka określona w art.
187 ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkująca koniecznością odrzucenia
odwołania.

Od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli skargę wykonawcy występujący
wspólnie jako Konsorcjum Pre-Fabrykat sp. z o.o. w Miłkowie, Tomasz Kaczmarek
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUHP Maxi-STAR w Uścikowcu, zarzucając
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych poprzez
niewłaściwe zastosowanie art. 184 ust. 1 a pkt 3 i 4 ustawy, przez przyjęcie, że ustawodawca
w tym artykule dopuścił wyjątkowo i enumeratywnie w wyliczonych w ustawie przypadkach,
prawo do skorzystania z procedury odwoławczej w postępowaniach, których wartość jest
mniejsza niż kwoty w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych i uznanie że ustawodawca dopuścił wniesienie odwołania w
postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż progi unijne wyłącznie do czynności
bezpośrednio godzących w najistotniejsze interesy danego wykonawcy korzystającego ze
środka ochrony prawnej i polegające m.in. ma wykluczeniu tego wykonawcy z udziału w

postępowaniu lub odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy ustawodawca uprawnień z tego
przepisu nie odnosi do konkretnej czynności (tak jak czyni to w przepisie art. 180 ust. 1
ustawy pzp o art. 187 ust. 4 pkt 8 pzp), lecz określa generalne prawo wniesienia odwołania w
sytuacjach wskazanych w przepisie art. 184 ust. 1 a, skutkiem czego skarżący został
pozbawiony prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej w sposób umożliwiający
pełna ochronę jego interesów i co za tym idzie ubiegania się o zamówienie, co odbyło się z
naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z pkt
4.2 siw, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1.

Wniósł o:

1.    rozważenie możliwości skorzystania z przepisu art. 390 § 1 kpc

2.    rozpoznanie skargi stosownie do przepisu art. 198 ust. 4 pzp w granicach wszystkich
zarzutów protestu

3.    zobowiązanie zamawiającego do złożenia na rozprawie pełnej dokumentacji
postępowania

4.    uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez ustalenie, że Andrzej
Grygiel prowadzący działalność gospodarcza pod Firmą Zakład Usług Produkcyjno-

W    Handlowych „GRAND” z siedzibą w Jesiennej 200 z ceną 7.639.487,57 zł. podlega

wykluczeniu z postępowania, gdyż podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania i skutkiem tego jego oferta ulega odrzuceniu,

5.    ustalenie, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez Konsorcjum Pre-
Fabrykat sp. z o.o. w Miłkowie, Tomasz Kaczmarek prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PUHP Maxi-STAR w Uścikowcu

W toku postępowania przed Sądem Okręgowym po stronie zamawiającego przystąpił jako
interwenient uboczny Andrzej Grygiel.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Sąd podziela ocenę prawną zawartą przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu
postanowienia z dnia 13.01.2009r. Oceny zasadności odwołania Izba dokonała na podstawie
art. 184 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana tego przepisu, dokonana
ustawą z dnia 4.09.2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
ustaw (Dz. U. z 23.09.2008r.), wprowadziła ograniczenia wnoszenia odwołania od
rozstrzygnięć protestu w postępowaniu o wartości niższej niż określona w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W niniejszym postępowaniu, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, iż odwołanie było niedopuszczalne, albowiem nie dotyczyło
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub odrzucenia jego oferty.
Wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu nie przekroczyła kwoty określonej w § 1
ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.12.2007r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urządzeń Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. 07.241.1762), wydanego na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

Sformułowanie użyte w ustawie określa, iż odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty.

Przepis ten nie stanowi, iż odwołanie służy w przedmiocie odrzucenia oferty lub w
przedmiocie wykluczenia wykonawcy, a tylko dopuszcza odwołanie od wykluczenia lub
odrzucenia. Przesłanki wykluczenia z postępowania reguluje przepis art. 24 ustawy Pzp,
natomiast przesłanki odrzucenia oferty art. 98 ustawy. Czynności określone w tych
przepisach wykonuje zamawiający. Należy zatem podzielić stanowisko Krajowej Izby

Odwoławczej, iż wykonawca aby skorzystać z ochrony prawnej, winien wskazać naruszenie
przepisów ustawy przez Zamawiającego, przy podjęciu czynności wykluczenia wykonawcy
lub odrzucenia oferty, ale wyłącznie w stosunku do tego wykonawcy, a nie innego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Przepis ustawy nie dotyczy bowiem
wniesienia odwołania na zaniechanie wykluczenia lub zaniechanie odrzucenia oferty innego
wykonawcy niż wnoszący odwołanie. Odwołanie skarżącego zmierzało zaś do wykazania, że
oferta Andrzeja Grygiel nie powinna zostać wybrana z powodów wskazanych w proteście,
odwołaniu i skardze. Niewątpliwie zmiana przepisu art. 184 ust. la ustawy Pzp zmierzała do
ochrony prawnej Zamawiającego w przypadku zamówień do określonej w przepisie kwoty
5.150.000 euro. Dokonując tej zmiany kierowano się wyeliminowaniem prawa do wniesienia
środka ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interesy wykonawcy, który
z nich korzysta. Ponieważ w środkach odwoławczych (protest, odwołanie, skarga) skarżący
powoływał się na naruszenie przepisów ustawy w odniesieniu do innego wykonawcy niż
skarżący, brak było podstaw do uznania zasadności tych odwołań w świetle art. 184 ust. 1 a
ustawy Pzp i orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o odrzuceniu odwołania należało uznać
za prawidłowe. Wobec zatem treści orzeczenia bezzasadne były zarzuty i wnioski skarżącego
co do merytorycznego rozpoznania przez Sąd i uwzględnienia skargi w sposób w niej
określony.

Co do udziału w postępowaniu wykonawcy Andrzeja Grygiel Sąd oddalił opozycję
skarżącego uznając przede wszystkim, iż posiada on interes prawny w przystąpieniu do
postępowania po stronie zamawiającego, bowiem między nimi doszło już do zawarcia
umowy. Uczestnikami postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu stają się
wykonawcy, którzy mają interes prawny w tym, aby protest został rozstrzygnięty na korzyść
jednej ze stron i którzy przystąpili do postępowania (art. 181 Pzp). Również uczestnik
postępowania toczącego się w wyniku protestu może zgłosić żądanie przystąpienia do
postępowania odwoławczego najpóźniej do czasu otwarcia posiedzenia składu orzekającego
Izby (art. 184 ustawy). Andrzej Grygiel nie zgłosił swego uczestnictwa w postępowaniu. Nie
było zatem przeszkód ustawowych (art. 76 kpc w zw. z art. 194 pkt 2 ustawy Pzp) aby
uczestnik ten przystąpił do zamawiającego jako interwenient uboczny w postępowaniu przed
sądem. Uczestnik wykazał interes prawny w piśmie o przystąpieniu, niewątpliwie wynik
postępowania dotyczył jego interesu, skoro z tym uczestnikiem zawarta została umowa o
wykonanie prac objętych zamówieniem. W uchwale z dnia 7.12.2007r. (III CZP 121/07) Sąd
Najwyższy stwierdził, że wykonawca, który nie wniósł własnego protestu ani odwołania
przewidzianego w ustawie Prawo zamówień publicznych, lecz przystąpił do postępowania na
podstawie art. 184 ust. 4 tej ustawy w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi do Sądu
Okręgowego na status interwenienta ubocznego, bez konieczności zgłaszania wstąpienia do
sprawy na podstawie art. 77 kpc.

Na podstawie zatem art. 198 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych Sąd oddalił
skargę uznając ja za bezzasadną.

Sąd na podstawie art.198 pkt 5 ustawy, art.98 kpc, art. 391 § 1 kpc w zw. z art. 194 pkt 2
ustawy orzekł o kosztach postępowania.

/v