WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 czerwca 2009 r.

Sąd Okręgowy w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Andrzej Borucki (spr.)

Sędziowie:    SSO Barbara Frankowska ( spr.)

SSO Anna Walus-Rząsa

Protokolant:    st. sekretarz sądowy Magdalena Kamuda

po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2009 r. w Rzeszowie
na rozprawie

na skutek skargi ERB UD S.A. w Warszawie i INŻYNIERII RZESZÓW
Spółce z o.o. w Rzeszowie,

z udziałem zamawiającego : Szpitala Wojewódzkiego nr 2 w Rzeszowie oraz
Konsorcjum: Grupa 3J S.A., TEHAND Spółki z o.o. w Warszawie,
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 310/09, KIO/UZP 304/09

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1. w pkt 1 uwzględnia odwołanie ERBUD S.A. w Warszawie i w części
odwołanie INŻYNIERII RZESZÓW Spółki z o.o. w Rzeszowie, a to w
zakresie w jakim odnosi się do Konsorcjum: Grupa 3J S.A., TEHAND

Spółki z o.o. w Warszawie i nakazuje zamawiającemu Szpitalowi
Wojewódzkiemu nr 2 w Rzeszowie :

-    unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Grupa 3J S.A., TEHAND Spółki z o.o. w Warszawie i odrzucenie tej oferty,

-    dokonanie wyboru oferty ERBUD S.A. jako najkorzystniejszej,

2.w pkt 2 ppkt 2A

-    zasądza od zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego nr 2 w Rzeszowie na
rzecz skarżącego ERBUD S.A. w Warszawie kwotę 4.087,00 zł ( cztery tysięcy
osiemdziesiąt siedem złotych) tytułem kosztów postępowania w tym kwotę

I.    800,00 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego,

II.    oddala skargę INŻYNIERII RZESZÓW Spółki z o.o. w Rzeszowie w
pozostałym zakresie,

III.    zasądza od skarżącego INŻYNIERII RZESZÓW Spółki z o.o. w
Rzeszowie na rzecz ERBUD S.A. w Warszawie kwotę 2.700,00 zł ( dwa tysiące
siedemset złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje,

IV.    zasądza od zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego nr 2 w Rzeszowie na
rzecz skarżącego ERBUD S.A. w Warszawie kwotę 3.917,00 zł ( trzy tysiące
dziewięćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwrftoodpiay

za zgodność:

Sygn. akt VI Ga 28/09
VI Ga 30/09

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 marca 2009 r. sygn. KIO/UZP 304/09 i KIO/UZP
310/09 Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 oddaliła odwołania wykonawców:

-    ERBUD S.A. w Warszawie od czynności zamawiającego Szpitala
Wojewódzkiego nr 2 w Rzeszowie polegającej na wybraniu jako najlepszej
oferty Konsorcjum Grupa 3J S.A., TEHNAND Spółki z o.o. w Warszawie
(zwanego dalej KONSORCJUM) i nie odrzuceniu tej oferty mimo błędu w
obliczeniu ceny i nie spełnieniu przez tego oferenta wszystkich warunków
zamówienia odnośnie dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia w
zakresie wymaganych przy realizacji zamówienia branż;

-    INŻYNIERII RZESZÓW Sp. z o.o. w Rzeszowie od czynności
zamawiającego polegającej na wybraniu jako najlepszej oferty Konsorcjum,
mimo błędu w obliczeniu ceny i nie spełnieniu wszystkich warunków
zamówienia odnośnie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji
zamówienia i posiadania wymaganego doświadczenia oraz kolejnej czynności
polegającej na zaniechaniu wykluczenia ERBUD S.A. mimo nie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i złożeniu nieprawdziwych informacji.

W pkt 2, 3 i 4 wyroku Izba, stosownie do wyniku rozstrzygnięcia, orzekła o
kosztach postępowania.

Uzasadniając powyższe orzeczenie Izba stwierdziła, że obaj odwołujący
wykazali materialno-prawną przesłankę wynikająca z art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej ustawa Pzp), polegającą na istnieniu
po ich stronie interesu prawnego we wniesieniu odwołań. Gdyby bowiem

zarzuty podnoszone przez nich w odwołaniach okazały się zasadne, to każdy z
nich miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Dokonując oceny podniesionego w obydwu odwołaniach zarzutu
popełnienia w wybranej ofercie błędu w obliczeniu ceny robót Izba podzieliła
stanowisko co do tego, iż w toku przedmiotowego postępowania nie
udowodniono obowiązku zastosowania jednolitej stawki podatku VAT od
towarów i usług w wysokości 22% w odniesieniu do całości przedmiotu
zamówienia, w tym do wyrobów medycznych będących częścią przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Izby aczkolwiek roboty budowlane, które są
opodatkowane stawką podstawową ( 22%) stanowią przeważającą wartość prac,
to nie wyłącza to możliwości przyjęcia dla niektórych elementów - robót, innej
- obniżonej stawki w wysokości 7% .

Izba uznała, że wybrany wykonawca miał podstawę przy dokonywaniu
wyceny prac przyjąć kwestionowaną przez odwołujących stawkę podatku,
przyjmując określone wyroby za wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia
20.04.2004 r. o wyrobach medycznych, a w związku z tym stosownie do takiej
oceny zastosować stawkę przewidzianą w ustawie o podatku VAT.

Według Izby przedłożone w trakcie postępowania przez strony
interpretacje organów podatkowych nie mogą stanowić dowodu
potwierdzającego stanowisko którejkolwiek z nich, albowiem są to
indywidualne interpretacje dotyczące odmiennych stanów faktycznych. Dlatego
też wobec braku innego dowodu mającego potwierdzić zarzut zawarty w
odwołaniach Izba uznała zarzut popełnienia błędu w obliczeniu ceny za
nieuzasadniony.

W dalszej części uzasadnienia Izba odniosła się do zarzutu dotyczącego
dwukrotnego wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału, stwierdzając iż postępowanie
dowodowe wykazało, że co prawda w obu pismach które zamawiający
skierował do wykonawcy powołano przepis art. 26 ust. 3 ustawy prawo
zamówień publicznych, to jednak nie było to dwukrotne wezwanie o złożenie
wymaganego dokumentu. Drugim z pism zamawiający zwrócił się bowiem
o wyjaśnienie treści dokumentu, co oznacza że kolejne wezwanie nie było
czynnością tożsamą z pierwszym wezwaniem i oparte było na przepisie art.
26 ust. 4 ustawy.

Izba stwierdziła ponadto iż niezasadny jest również zarzut odwołującego
ERBUD S.A. kwestionujący brak wykazania przez wybranego wykonawcę
dysponowania osobami z wymaganymi uprawnieniami w specjalności
telekomunikacyjnej i drogowej. Na podstawie zapisu zamieszczonego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( pkt VIII 1.3) Izba uznała iż
zamawiający wymagał przedstawienia kandydatów na stanowiska kierownika
budowy - koordynatora, oraz kierowników branżowych, nie wskazując
specjalności w jakich należy wykazać posiadanie uprawnień budowlanych.
Dlatego też zdaniem Izby wymagane uprawnienia należy odnosić do
rzeczywistej potrzeby, która wynika z przedmiotu zamówienia, natomiast
ogólny opis w SIWZ nie oznacza iż wykonawca miał obowiązek przedstawienia
osób z uprawnieniami we wszystkich 9 specjalnościach i dodatkowych
specjalizacjach wynikających z art. 14 ustawy Prawo budowlane. W świetle
powyższego i ten zarzut w ocenie Izby jest niezasadny.

Następnie Izba dokonała oceny zarzutu podniesionego w odwołaniu
INŻYNIERII RZESZÓW Spółki z o.o. w stosunku do wykonawcy ERBUD
S.A. i stwierdziła, że podniesione w tym zakresie zarzuty odrzuca, albowiem
były one już przedmiotem oceny i rozstrzygnięcia jakie zapadło w dniu
18 marca 2009 r. w sprawie KIO/UZP 264/09.

Skargi od wyroku wydanego w dniu 26 marca 2009 r., wnieśli ERBUD
S.A. w Warszawie oraz INŻYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o. w Rzeszowie,
które zostały połączone do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia przez Sąd
Okręgowy, a to postanowieniami z dnia 11 maja 2009 i 27 maja 2009 r.

Skarżący ERBUD S.A. w Warszawie zarzucił Krajowej Izbie
Odwoławczej naruszenie :

-    przepisu art. 328 kpc i 192 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia,
zaniechanie wskazania dowodów, na których oparła się Krajowa Izba
Odwoławcza i przyczyn dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności
i mocy dowodowej, zaniechania wskazania podstawy prawnej wyroku z
przytoczeniem przepisów prawa,

-    przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy oraz sprzeczność istotnych
ustaleń z treścią materiału dowodowego,

-    przepisu art. 188 ust. 7 w/w ustawy, poprzez ocenę przez Krajową Izbę
Odwoławczą wiarygodności i mocy dowodów bez wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału,

-    przepisu art. 184 ust. 6 ustawy, poprzez naruszenie postanowień kpc w
zakresie postępowania przed sądem polubownym, w tym naruszenie art. 1194 §

1    i 2 kpc,

-    artykułu 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt

2    art.24 ust. 10, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1 ustawy , poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w
związku z zaniechaniem czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Grupa
3J i odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, pomimo nie
potwierdzenia przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w
postępowaniu,

-    art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy , poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w
związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum:
Grupa 3J, pomimo że oferta ta zawierała błędy w obliczeniu ceny z uwagi na
postanowienia art. 5, 7 i 8 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., o podatku od
towarów i usług ( Dz.U. z 2004, nr 54, poz. 535 z późn. zm.), oraz poz. 106
załącznika nr 3 do tej ustawy,

-    art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy, poprzez nie
zapewnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Grupy 3J
pomimo że jest niezgodna z ustawą i nieważna na podstawie odrębnych
przepisów ( ustawa o podatku od towarów i usług),

-    innych przepisów wymienionych lub wynikających z treści uzasadnienia
protestu, odwołania i skargi.

Wskazując na powyższe zarzuty zaskarżenia skarżący ERBUD S.A. w
Warszawie domagał się:

-    uwzględnienia skargi w całości,

-    zmiany zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy ,poprzez
uwzględnienie odwołania wniesionego przez skarżącego,

-    nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
wykonawcy Konsorcjum Grupa 3J jako najkorzystniejszej,

-    nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i w jej
wyniku odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum Grupa 3 J,

-    nakazania zamawiającemu dokonania wyboru ofert skarżącego jako
najkorzystniej szej.

Ponadto domagał się zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania
przed Sądem Okręgowym, oraz kosztów jakie poniósł w związku z wniesieniem
odwołania, a następnie o których orzeczono w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej.

Skarżący Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie zarzuciła
zaskarżonemu wyrokowi:

1. naruszenie przepisów postępowania:

-art. 192 ust 2 oraz 188 ust 7 ustawy Pzp, polegające na braku
w zaskarżonym wyroku podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym faktów

które Izba uznała za udowodnione, dowodów na których się oparła
i przyczyn dla których skład orzekający KIO nie dał wiary i odmówił
wiarygodności i mocy dowodowej dowodom przedstawianym przez
skarżącego, wskazania podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem
przepisów prawa oraz zaniechaniu wszechstronnego wyjaśnienia
okoliczności sprawy;

-    art. 187 ust 4 pkt 5 ustawy Pzp, polegające na niezgodnym ze stanem
faktycznym ustaleniu, że zarzuty odwołania skarżącego odnoszące się do
ERBUD S.A. dotyczą tych samych okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego przez tego
samego odwołującego w tym samym postępowaniu w sprawie zakończonej
wyrokiem KIO z dnia 18.03.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 264/09 -
w konsekwencji odrzucenie tych zarzutów co doprowadziło do naruszenia
przepisów prawa materialnego:

art. 24 ust 1 pkt 10 oraz art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
jego niewłaściwe zastosowanie przez oddalenie odwołania
skarżącego w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia
ERBUD S.A. z uwagi na nie potwierdzenie, że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu,

art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie, przez oddalenie odwołania skarżącego
w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia ERBUD S.A.
z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania,

2. naruszenie prawa materialnego a mianowicie:

-    art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
i oddalenie odwołania skarżącego w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum Grupa 3J S.A., TEHAND Sp. z o.o.,

-    art. 26 ust 3 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
i oddalenie odwołania skarżącego w zakresie zarzutu nieuprawnionego
wezwania Konsorcjum Grupa 3 J do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu kiedy takie
działanie jest niedopuszczalne,

-    art. 7 ust 1 i 26 ust 3 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
i oddalenie odwołania skarżącego w zakresie zarzutu nieuprawnionego
dwukrotnego wezwania Konsorcjum Grupa 3J do uzupełnienia tego samego
dokumentu,

-    art. 24 ust 1 pkt 10 oraz art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie i oddalenie odwołania skarżącego w zakresie
zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum Grupa 3J

-    art. 24 ust 1 pkt 10, art. 24 ust 2 pkt 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp,
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i oddalenie odwołania skarżącego w
zakresie zarzutu dokonania z naruszeniem wskazanych przepisów, wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Grupa 3J S.A., TEHAND Sp.
z o.o.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący INŻYNIERIA RZESZÓW Sp.
z o.o. w Rzeszowie wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu Szpitalowi
Wojewódzkiemu Nr 2 w Rzeszowie powtórzenie czynności oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, oceny ofert i odrzucenie oferty Konsorcjum
ewentualnie wykluczenie z postępowania Konsorcjum i ERBUD S.A.
w Warszawie i dokonanie ponownego wyboru spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu złożonych przez niewykluczonych wykonawców.

Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm
przepisanych.

Zamawiający w odpowiedzi na skargi wniósł o ich oddalenie twierdząc,
że zarzuty skarżących, co do zastosowania przez wykonawcę Konsorcjum
różnych stawek podatku VAT są niezasadne, przede wszystkim ze względu na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia, przy którym tracą na znaczeniu wyceny
poszczególnych składowych robót budowlanych i towarzyszących im dostaw
oraz przyjętych przez wykonawcę stawek podatku VAT. Zamawiający ocenia
jedynie ogólną cenę zaoferowaną przez wykonawców, a wykonawca ponosi
skutki podatkowe przyjętej stawki podatku VAT.

Izba prawidłowo rozstrzygnęła, że zamawiający nie dokonał dwukrotnego
wezwania oferentów do uzupełnienia tych samych dokumentów, bowiem drugie
wezwanie dotyczyło jedynie złożenia wyjaśnień. Żaden z oferentów nie
podlegał wykluczeniu gdyż przedstawił wszystkie wymagane przez
zamawiającego dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Nie znajdują uzasadnienia także te zarzuty w których skarżący
podnosili, że Konsorcjum nie przedstawiło pełnej listy kierowników
branżowych, a to wobec faktu że zamawiający nie wskazał specjalności,
w jakich należy wykazać posiadanie uprawnień budowlanych. Zakres robót
budowlanych podany w SIWZ nie wymagał odrębnego ustanowienia
kierowników robót branżowych o specjalnościach telekomunikacja i drogi.
Zarzuty co do ERBUD S.A. są pozbawione podstaw z przyczyn formalnych,
oraz nie znajdują merytorycznego uzasadnienia, co potwierdziła Izba we
wcześniejszym wyroku z dnia 18.03.2009r.

Konsorcjum również wniosło o oddalenie skargi INŻYNIERII
RZESZÓW Sp. z o.o. w Rzeszowie twierdząc, że wykreowanie tzw. usług
kompleksowych nie może prowadzić do naruszenia zasad opodatkowania
wynikających z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług i że
dostarczane wraz z robotami budowlanymi wyroby medyczne tracą swój walor
wyrobów medycznych, podlegając opodatkowaniu w wysokości 22 % zamiast
7 %. Ponadto wbrew twierdzeniom skarżącego, Konsorcjum spełniło wszystkie
warunki określone w SIWZ i wykazało posiadanie doświadczenia w realizacji
obiektów szczegółowo określonych w specyfikacji, jak też dysponowanie
osobami posiadającymi stosowne uprawnienia.

ERBUD S.A. w odpowiedzi na skargę INŻYNIERII również wniósł o jej
oddalenie zarzucając, że skarżący nie może korzystać w sposób nadmierny ze
środków ochrony prawnej i przez trzy postępowania protestacyjno -
odwoławcze faktycznie żądać wykluczenia ERBUD S.A. z niniejszego
postępowania, powołując się na te same okoliczności faktyczne.

Sąd Okręgowy rozpoznając przedmiotowe skargi ustalił i zważył, co
następuje:

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
ogłoszeniem z dnia 22.10.2008 r., w którym zamawiający Szpital Wojewódzki
Nr 2 w Rzeszowie określił, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a
to: „Rozbudowa, przebudowa istniejącego budynku Regionalnego Ośrodka
Rehabilitacyjno-Edukacyjnego Dzieci i Młodzieży wraz z instalacjami
wewnętrznymi i infrastrukturą zewnętrzną w Szpitalu Wojewódzkim Nr 2 w
Rzeszowie”. Przedmiot zamówienia określono według Wspólnego Słownika
Zamówień (CPV) numerem 45215140.

Jako jedyne kryterium oceny ofert wskazano cenę.

W zakresie sposobu obliczenia ceny wskazano, że wynagrodzenie jest
ryczałtowe i powinno zawierać wszystkie należności związane z wykonaniem
przedmiotu zamówienia - w tym wynikające z warunków realizacji robót
określonych w dokumentacji technicznej, podatek VAT oraz zysk wykonawców
(pkt XVII. 2 SIWZ).

Zamawiający w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunków udziału,
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wymagał
przedłożenia, m.in. wykazu osób które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia, wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, w tym
kierownika budowy jako koordynatora wszelkich prac budowlanych oraz
kierowników robót branżowych posiadających odpowiednie kwalifikacje,
uprawnienia budowlane oraz doświadczenia zawodowe szczegółowo opisane
w pkt VIII. 1.3 SIWZ.

Ponadto potwierdzenie posiadania doświadczenia i w tym zakresie wykazanie
wykonania w ostatnich pięciu latach, a jeżeli zakres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie - robót budowlanych odpowiadających swoim
rodzajem robotom będącym przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej dwóch
obiektów użyteczności publicznej o łącznej kubaturze minimum 50 tys. m ,
wartości minimum 30 min zł brutto, z podaniem ich wartości, dat i miejsca
wykonania oraz załączenie dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały
wykonane należycie. Zakres robót winien obejmować m.in. roboty
ogólnobudowlane i instalacyjne szczegółowo wymienione w pkt VIII. 1.2 SIWZ.

W rozdziale IX SIWZ w pkt 10 i pkt 11 zamawiający określił, że w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy dołączyć
wykaz wykonanych robót w okresie ostatnich pięciu lat (pkt 10 - załącznik 4)
oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (pkt 11-
załącznik 5).

W odpowiedzi na to ogłoszenie oferty złożyło trzech wykonawców, a to:
Konsorcjum Grupa 3J TEHAND Sp. z o.o. z ceną 50.900.000,00 zł, ERBUD
S.A. z ceną 51.100.412,27 zł i INŻYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o. z ceną
58.174.480,00 zł, przy czym oferenci ERBUD S.A. i INŻYNIERIA RZESZÓW
Sp. z o.o. dla wyliczenia ceny zastosowali jednolitą stawkę podatku VAT-
odpowiednią dla robót budowlanych w wysokości 22 %, natomiast Konsorcjum
zastosowało zróżnicowane stawki podatkowe 22% dla robót budowlanych i 7 %
dla montażu i uruchomienia urządzeń technicznych , dotyczących gazów
medycznych, układu solarnego i wyposażenia będącego wyrobami medycznymi.

Wartość netto wynagrodzenia poszczególnych wykonawców stanowią
kwoty:

Konsorcjum Grupa 3J TEHAND Sp. z o.o. - 42 032 000 zł; ERBUD S.A. -
41 885 583,83 zł; INŻYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o. - 47 684 000 zł.
Pismami z dnia 20.01.2009 r. zamawiający wezwał wszystkich trzech oferentów
do wyjaśnienia treści złożonych ofert, przy czym wezwanie do Konsorcjum
dotyczyło również uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp wykazu osób,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.

Kolejnymi pismami z dnia 02.02.2009 r. Zamawiający wezwał oferentów
Konsorcjum i ERBUD S.A. w Warszawie, wskazując za podstawę art. 26 ust 3
ustawy Pzp do uzupełnienia załączników nr 4 i 5, a to w zakresie wykazania
spełnienia warunku posiadania doświadczenia w wykonywaniu robót objętych
zamówieniem oraz dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.

Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 04.02.2009 r.
uzupełniło treść złożonej oferty zgodnie z wezwaniem. Tak samo ERBUD S.A.
za pismem z dnia 05.02.2009r. w odpowiedzi na wezwanie złożył uzupełniony
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz
z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz
z zakresu wykonanych prac, jak też uszczegółowiony wykaz wykonanych robót
potwierdzający spełnienie warunku w części VIII. 1. 2 SIWZ. W załączniku nr
4, wykazującym doświadczenie, ERBUD wymienił łącznie 16 inwestycji, które
w sumie przekraczały minimalny próg kubatury i ceny brutto oraz wskazywały
na zakres robót i wykonanie instalacji, których zamawiający wymagał w pkt
VIII. 1.2 SIWZ. Jednocześnie ERBUD S.A. odmówił ponownego złożenia
referencji, o innej treści niż pierwotnie, kwestionując prawo zamawiającego do
żądania złożenia referencji o określonej treści.

Pomimo uzupełnienia wykazów j/w, ERBUD S.A. pismem z dnia
09.02.2009 r. złożył protest na czynność zamawiającego podjętą w toku
postępowania, a polegającą na wezwaniu protestującego do uzupełnia
i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót
budowlanych oraz potwierdzających doświadczenie kierownika budowy
i kierownika robót sanitarnych. Wobec oddalenia protestu przez zamawiającego,
INŻYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o. złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu ERBUD S.A. W odwołaniu tym żądała ostatecznie nakazania
wykluczenia ERBUD S.A. z postępowania w konsekwencji uznania, że nie
dostarczył on w wyznaczonym terminie żądanych przez zamawiającego
i wymaganych w SIWZ dokumentów.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 18.03.2009 r. sygn. akt KIO UZP
264/09 oddaliła odwołanie INŻYNIERII RZESZÓW przyjmując ostatecznie, że
ERBUD S.A. podporządkował się wymaganiom SIWZ i przedstawił wymagane
referencje w dokumentacji swojej oferty. Zamawiający zasadnie wezwał
ERBUD S.A. na podstawie art. 26 ust 3 do uzupełnienia dokumentów ale tylko
w zakresie wykazu nr 5 i ERBUD S.A. w odpowiedzi na wezwanie złożył pełny
i prawidłowy wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.
Ponieważ ERBUD nie zastosował się w pełni do pierwotnego wezwania a to
w zakresie żądania uzupełnienia referencji, co prawidłowo zakwestionował
w proteście, i od czego zamawiający ostatecznie odstąpił. Zdaniem Izby
rozstrzygnięcie protestu ERBUD S.A. było prawidłowe, nie naruszało zasady
równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji.
ERBUD S.A. podporządkował się wymaganiom SIWZ i w wyznaczonym
terminie przedstawił kompletne opisy, wymagane w specyfikacji jako warunki
udziału. Przedstawione referencje dla osób które ERBUD S.A. zamierza
zatrudnić w charakterze kierowników są w ocenie Izby odpowiednie.

W uzasadnieniu wyroku Izba ponadto stwierdziła, że odwołujący INŻYNIERIA

r

RZESZÓW oświadczeniem do protokołu cofnął zarzuty podnoszone w stosunku
do wykazu nr 4 - doświadczenia ERBUD S.A. w wykonywaniu robót objętych
zamówieniem, przy czym z treści protokołu rozprawy z dnia 17.03.2009 r. KIO

UZP 264/09 wynika, że odwołujący podkreślił, iż zarzut w tym zakresie
sformułował w innym proteście i jest on przedmiotem odrębnego odwołania.

W dniu 18.02.2009 r. INŻYNIERIA RZESZÓW złożyła protest na
czynności zamawiającego kwestionując wybór najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum, zaniechanie jej wykluczenia oraz odrzucenia tej oferty mimo błędu
w obliczeniu ceny jak też zaniechanie wykluczenia ERBUD S.A. mimo nie
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Ten
protest nie został rozpoznany przez zamawiającego, co dało podstawę do
złożenia przez INŻYNIERIĘ RZESZÓW odwołania z dnia 11.03.2009 r. na
skutek którego Krajowa Izba Odwoławcza wydała zaskarżony wyrok.

W dniu 17.02.2009 r. ERBUD S.A. złożył protest na czynności
zamawiającego , który został przez niego pozostawiony bez rozstrzygnięcia, co
dało podstawę do złożenia przez ERBUD S.A. odwołania z dnia 10.03.2009 r.
na skutek którego Krajowa Izba Odwoławcza wydała zaskarżony wyrok. W w/w
odwołaniu ERBUD S.A. ponowił zarzuty zawarte uprzednio w proteście.

Przedmiotowy stan faktyczny został ustalony na podstawie przedłożonej
przez zamawiającego dokumentacji, a to: specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w/w wezwań kierowanych do wykonawców, protokołów
postępowania o zamówienie publiczne, treści złożonych ofert i załączonych do
skarg dokumentów szczegółowo w tych skargach wymienionych.

Mając na uwadze powyższe należy przede wszystkim stwierdzić, że obaj
skarżący mają interes prawny w zaskarżeniu przedmiotowego wyroku KIO.
Podniesiony przez Konsorcjum na rozprawie zarzut, że INŻYNIERIA

A

RZESZÓW nie ma interesu prawnego w złożeniu skargi w rozumieniu art. 179
ust 1 ustawy Pzp , skoro nie wykazuje, że ERBUD S.A. podlega wykluczeniu
lub złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu nie zasługuje na
uwzględnienie. Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych ustawą
z dnia 07.04.2006 r. (Dz. U. Nr 79 poz. 551) zmieniła sposób prowadzenia
procedury protestacyjno - odwoławczej, co wpłynęło na szerszą interpretację
pojęcia interesu prawnego, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów
Okręgowych przyjmuje się od tej pory szerokie rozumienie interesu prawnego w
wykorzystywaniu środków ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Interes prawny nie jest utożsamiany wyłącznie
z możliwością uzyskania zamówienia, którego dotyczy postępowanie, lecz
ochronie prawnej poddane jest uzyskanie zamówienia w zgodzie z przepisami
prawa i wystarczające jest wykazanie samego zagrożenia doznania uszczerbku
w interesie prawnym jakiego doznał lub może doznać skarżący na skutek
naruszenia ustawy przez zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi
z dnia 26.10.2004 r. sygn. akt III ca 833/04 cyt. w art. M. Stachowiak „Interes
prawny jako przesłanka wnoszenie środków ochrony w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego” - Finanse Komunalne nr 11/2007).
Stanowisko to w pełni podziela Sąd Okręgowy w Rzeszowie w składzie
rozpoznającym sprawę.

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w obu skargach, a dotyczących
naruszenia zasady sporządzenia uzasadnienia wyroku, tj. w zakresie dotyczącym
naruszenia art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 328
§ 2 kpc - na poparcie, których w skardze ERBUD -u powołano także
orzecznictwo Sądu Najwyższego - zdaniem Sądu Okręgowego należy zgodzić
się z nimi. Oba w /w przepisy jednoznacznie określają zasady sporządzenia
uzasadnienia. Mianowicie powinno ono zawierać wskazanie podstawy
faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za
udowodnione, dowodów na których się oparła i przyczyn dla których innym
dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie
podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

W świetle powyższego stwierdzić należy, iż uzasadnienie wyroku z
26 marca 2009 r. jest zbyt ogólnikowe i powyższych wymogów nie spełnia.

Sąd Okręgowy podziela także zarzut podniesiony w obu odwołaniach,
odnośnie naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, poprzez
nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z brakiem odrzucenia oferty Konsorcjum.

Podkreślenia wymaga, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
wskazał, że jego przedmiotem są roboty budowlane polegające na rozbudowie,
przebudowie istniejącego budynku Regionalnego Ośrodka Rehabilitacyjno
Edukacyjnego Dzieci i Młodzieży wraz z instalacjami wewnętrznymi
i infrastrukturą zewnętrzną. Jednocześnie zamawiający zastosował jednolitą
klasyfikację robót wg CPV (wspólnego słownika zamówień) 45215140.

Przedmiotem niniejszego zamówienia nie była zatem także wyodrębniona
dostawa i montaż określonych urządzeń (w tym również medycznych), ale
kompleksowa realizacja robót określona w zamówieniu jednoznacznie jako
roboty budowlane. Konieczność zakupu i montażu określonych urządzeń
stanowiła jedynie element całości robót.

Dlatego też - zdaniem Sądu Okręgowego - w takim przypadku
należało przyjąć jako stawkę właściwą tą, którą stosuje się dla świadczenia które
decyduje o zawarciu umowy. W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia
były roboty budowlane, które jak wykazano w trakcie postępowania stanowiły
ponad 90% ogólnej ilości robót a zatem stanowiły zdecydowanie element
dominujący. Nie można zatem nawet przyjąć, że przedmiot niniejszego
zamówienia miał charakter mieszany, składający się z różnych usług, objętych
odmiennymi stawkami VAT.

W przedmiotowym stanie faktycznym istotne jest, że dla rozstrzygnięcia
sprawy przyjęta przez wykonawców stawka VAT ma fundamentalne znaczenie
bowiem wpływa na cenę brutto, która ma charakter centy ryczałtowej i jest
jedynym kryterium oceny ofert ( pkt XIX ust.l pkt.l SIWZ.).

Skoro wykonawcy na etapie przygotowywania ofert nie wykorzystali
procedury przewidzianej art.38 ust.l Pzp , w celu uzyskania jednoznacznej

odpowiedzi zamawiającego w tej kwestii, to dla przyjęcia konkretnej stawki
VAT dla wyliczenia ceny rozstrzygająca jest treść SIWZ w tej części, w której
określa przedmiot zamówienia. Oznacza to, że zastosowana powinna być stawka
podatku VAT jak dla robót budowlanych. Przyjęcie innej stawki zdaniem Sądu
Okręgowego narusza zasady wymienione w art. 7 Pzp , a stawka VAT nie może
być przedmiotem „gry” oferentów w walce o uzyskanie zamówienia ( vide
wyroki KIO z dnia 5.09.2008 r. sygn. KIO/UZP 878/08 i SO w Łodzi z dnia
17.08.2007 r. sygn. X Ga 268/07).

Na marginesie jedynie dodać należy, iż o ile instalacja tzw. gazów
medycznych czy też drabinka gimnastyczna w świetle przepisów ustawy z dnia
20.04.2004 r. o wyrobach medycznych ( Dz.U. nr 93 z poźn.zm.) , a także
ustawy z dnia 11 marca 2004 r., o podatku od towarów i usług ( Dz. U. nr 54,
poz. 535 z późn. zm.) - załącznik nr 3, mogą stanowić wyrób medyczny, to już
układ solamy przymiotu takiego nie ma (nie wykazano tej okoliczności żadnymi
dowodami).

Ciężar dowodzenia w tym zakresie spoczywał na wykonawcy
Konsorcjum już na etapie składania oferty, podczas gdy przedkłada on jedynie
interpretację wydaną w dniu 8 sierpnia 2006 r. przez Naczelnika Urzędu
Skarbowego w Warszawie, wiążącą go jak twierdzi do dnia dzisiejszego.
Interpretacja ta dotyczy jednak wyłącznie gazów medycznych. Dodatkowo
zauważyć trzeba, iż z uzasadnienia w/w interpretacji wynika, że wydana została
w związku z wykonywaniem instalacji gazów medycznych, która stanowiła
sama w sobie przedmiot robót, zgodnie ze stanem faktycznym wynikającym
z postanowienia.

Zdaniem Sądu Okręgowego zgodzić się należy z zarzutami skarżących co
do tego, że ustawa Prawo zamówień publicznych w myśl art. 89 ust. 1 pkt 6
nakazuje odrzucenie oferty w przypadku błędu w obliczeniu ceny. Zaznaczyć
trzeba też, iż z błędem w obliczeniu ceny mamy do czynienia w sytuacji
błędnego wskazania obowiązującej stawki podatku VAT dla danego rodzaju
robót. W takim przypadku błąd nie podlega sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 w/w ustawy, albowiem nie mamy wtedy do czynienia z omyłką
rachunkową (pisarską).

Z sytuacją taką mamy do czynienia w niniejszej sprawie, gdzie
wykonawca Konsorcjum błędnie przy obliczaniu wartości robót zastosował do
niektórych z nich 7% stawkę, podczas gdy stawka dla całości robót winna
wynosić 22% ( art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów
i usług Dz.U. nr 54 poz.535 z późn.zm.).

Dlatego też zamawiający w myśl cyt art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawo zamówień
publicznych powinien ofertę Konsorcjum odrzucić.

Zdaniem Sądu Okręgowego nie zasługuje natomiast na uwzględnienie
kolejny zarzut podniesiony w skardze ERBUD S.A. w Warszawie, a to
dotyczący nie potwierdzenia przez Wykonawcę Konsorcjum spełnienia
warunków udziału w postępowaniu polegających na dysponowaniu potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt II. 5a skargi).

Nie budzi wątpliwości to, że zamawiający żądał przedstawienia wykazu
osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacją na
temat ich kwalifikacji zawodowych. Wykaz miał obejmować - jak wynika z pkt
VIII SIWZ - kierownika budowy jako koordynatora wszelkich prac
budowlanych, oraz kierowników robót branżowych. W pkt II SIZW wskazano
- eksponując wytłuszczonym drukiem - rodzaje robót zamieszczając
w poszczególnych grupach określone specjalności.

Ani zamawiający , ani skarżący na etapie składania ofert nie podjęli
czynności (działań ) w wyniku których zostałyby uściślone lub wyjaśnione przez
zamawiającego wymogi w zakresie wskazania branż, a co za tym idzie osób
odpowiedzialnych za te branże. Dlatego też zdaniem Sądu należało działać
zgodnie z literalnym brzmieniem treści zamówienia.

Z tego zaś wynika, że oferenci zobligowani byli do wskazania w ofertach
kierowników w branżach budownictwo, instalacje elektryczne i sanitarna.

Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na ostateczny wynik sporu, skoro
w kwestii fundamentalnej dla sprawy, tj. ceny Sąd podzielił pogląd skarżącego
ERBUD S.A.

Skoro oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu w myśl art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy są zarzuty INŻYNIERII
odnośnie nie wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału
w wykonaniu zamówienia.

Odnośnie zarzutu podniesionego przez INŻYNIERIĘ RZESZÓW
naruszenia przez Izbę art. 187 ust 4 pkt 5 ustawy Pzp zdaniem Sądu
Okręgowego zarzut ten jest zasadny tylko o tyle o ile zarzuca niespójność treści
wyroku z jego uzasadnieniem oraz, że rozstrzygnięcie w sprawie KIO/UZP
264/09 nie obejmuje zarzutów związanych z brakami w zakresie załącznika nr 4.
Oddalenie odwołania jest bowiem merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy
a odrzucenie w rozumieniu art. 187 ustawy Pzp jest rozstrzygnięciem
formalnym, które w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Niemniej jednak
należy wziąć pod uwagę specyfikę postępowania w przedmiocie zamówień
publicznych oraz eksponowaną przez ERBUD S.A. w odpowiedzi na skargę
okoliczność (dodać należy, że potwierdzoną dokumentacją zgromadzoną
w sprawie), że INŻYNIERIA przez trzy postępowania protestacyjno-
odwoławcze za każdym razem żąda konsekwentnie wykluczenia ERBUD
powołując się na te same przesłanki merytoryczne, opierające się na
szczegółowo opisywanym naruszeniu art. 24 ustawy Pzp i w swej istocie
zasadzającym się na twierdzeniu, że ERBUD S.A. nie spełnił wszystkich
warunków udziału w postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne bo
nie spełnia warunku doświadczenia (zarzuty odnośnie załącznika nr 4) i nie
dysponuje osobami zdolnymi do realizacji zamówienia (zarzuty odnośnie
załącznika nr 5). Na tych samych więc okolicznościach faktycznych formułuje
różne zarzuty, które w zależności od sytuacji modyfikuje (np. oświadczenie, że
nie wnosi zastrzeżeń co referencji p. Zalewskiego w protokole rozprawy z dnia
17.03.2009r, w przedmiotowej skardze odstępuje od zarzutu nie uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu)
lub cofa (np. w postępowaniu KIO/UZP 264/09 oświadczył, że cofa zarzut
dotyczący załącznika nr 4 - wykaz robót wraz z załączonymi do niego
referencjami wobec podniesienia tego zarzutu w innym odwołaniu). W tych
okolicznościach zdaniem Sądu Okręgowego nie budzi wątpliwości, że wyrok
KIO z dnia 18 marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 264/09 ma istotne znaczenie w
niniejszej sprawie gdyż w postępowaniu tym szczegółowo zostały rozważone
i nie zostały uwzględnione zarzuty INŻYNIERII, że ERBUD nie spełnił
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (wykaz
nr 5). Wyrok ten nie został zaskarżony przez INŻYNIERIĘ i dlatego
okoliczność ta zdaniem Sądu Okręgowego nie powinna być przedmiotem
ponownego badania w toku dalszych postępowań protestacyjno-odwoławczych,
jako prawomocnie rozstrzygnięta. Zgodzić się należy z twierdzeniami ERBUD,
że takie działanie skarżącego stanowi nadmierne korzystanie ze środków
ochrony prawnej.

Na marginesie jedynie należy stwierdzić, że skarżący niezasadnie zarzuca
naruszenie w toku postępowania ogólnej zasady prawnej lex retro non agit
w odniesieniu do normy art. 22 ust 1 ustawy Pzp i możliwości posługiwania się
przez wykonawców osobami, które są pracownikami podwykonawców. Faktem
jest, że postępowanie o przedmiotowe zamówienie publiczne zostało wszczęte w
dniu 22.10.2008r. i znajdują w nim zastosowanie przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 4 września 2008r. o zmianie
ustawy Pzp oraz innych ustaw (Dz. U. nr 171 poz. 1058). Lecz skarżący
nieprawidłowo interpretuje przepis art. 22 ustawy Pzp, a mianowicie, że
w brzmieniu obowiązującym przed dniem 24.10.2008r. wykonawca nie mógł
posługiwać się pracowniami podwykonawcy dla wykazania zdolności do
wykonania zamówienia. Przepis ten bowiem stanowił wówczas, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Dysponowanie osobami nie oznaczało zatrudniania
tych osób (komentarz do art. 22 Pzp pod red. T. Czajkowskiego wyd. III UZP
W-wa 2007 str. 128). Natomiast zmiana brzmienia tego przepisu wprowadzona
od dnia 24.10.2008r. stanowi uściślenie niejasnej dotąd treści przepisu, miała na
celu jednoznaczne przesądzenie o możliwości ubiegania się o zamówienie
wykonawców, którzy w chwili postępowania nie dysponują odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ale
wykażą, iż takim potencjałem będą dysponować przy realizacji zamówienia
publicznego. Daje podstawę do żądania udokumentowania udostępnienia mu
zasobów innych podmiotów („Prawo zamówień publicznych po nowelizacji
z dnia 4.09.2008r.” pod red. J. Sadowego - Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych W-wa 2008).

Zdaniem Sądu Okręgowego nie zasługuje również na uwzględnienie
zarzut skarżącego, że ERBUD S.A. nie spełnia warunku doświadczenia
(załącznik nr 4) i złożył w tym zakresie nieprawdziwe oświadczenie mające
wpływ na wynik postępowania. Literalne brzmienie pkt VIII. 1.2 SIWZ
jednoznacznie wskazuje, że dla wykazania posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia do wykonania zamówienia zamawiający żądał oświadczenia
o „wykonaniu (...) robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem
robotom będącym przedmiotem zamówienia tj. co najmniej dwóch obiektów
użyteczności publicznej o łącznej kubaturze min. 50 tyś. m³ i wartości min.
30 min. zł brutto (...). Zakres robót powinien obejmować m.in. roboty
ogólnobudowlane i instalacje: (....)”. Zdaniem Sądu Okręgowego z treści tego
fragmentu SIWZ nie można wywieść, że wykonawca miał wskazać dwa obiekty
spełniające w pełnym zakresie wymagania opisane w pkt VIII. 1.2. SIWZ, lecz
łącznie co najmniej dwa obiekty miały spełniać te wszystkie wymagania.
Skarżący błędnie zatem wymienia i to zarówno w odniesieniu do ERBUD S.A.

jak i Konsorcjum, że w załącznikach nr 4 nie wykazali spełnienia warunku
doświadczenia, skoro podają oni po kilkanaście obiektów, które łącznie
spełniają przesłanki zarówno co do kubatury, ceny i wymaganych instalacji.
Podkreślić należy, że rozstrzygające znaczenie ma treść SIWZ, która
jednoznacznie potwierdza spełnienie warunku.

Nie można również zarzucić, że ERBUD S.A. złożył nieprawdziwe
oświadczenie w ostatecznie złożonym wykazie nr 4 albowiem fakt, że
poprzednio nie go nie uszczegółowił nie znaczy, że poszczególnych instalacji w
ramach konkretnych inwestycji nie wykonywał. Zauważyć należy, że dołączone
do wykazy referencje, nie były sporządzane dla potrzeb przedmiotowego
zamówienia (świadczą o tym daty udzielenia referencji) więc fakt, że nie
wymieniono w nich pełnego zakresu wymaganych w przedmiotowym
zamówieniu instalacji nie może świadczyć o tym, że ERBUD ich faktycznie nie
wykonywał i w sprecyzowanym, wykazie podał nieprawdziwe informacje.
Niewątpliwie skarżący nie udowodnił złożenia nieprawdziwych informacji
mimo, że na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Sądu Okręgowego, ostatecznie nie
doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, a to art. 24 ust 1 pkt 10
i art. 24 ust 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenie ERBUD S.A.
z uwagi na nie potwierdzenie spełnienia warunków w postępowaniu i złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Sąd Okręgowy podziela również stanowisko Izby wyrażone
w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut
INŻYNIERII o dwukrotnym wezwaniu wybranego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, bowiem kolejne wezwanie oparte było na przepisie art. 26 ust.
ustawy Pzp, co wynika z treści pisma.

W świetle powyższego skarga ERBUD S.A. i częściowo INŻYNIERII
RZESZÓW Sp. z o.o. w Rzeszowie została uwzględniona, o czym orzeczono
w pkt I wyroku , a w pozostałym zakresie skarga INŻYNIERII została oddalona

jako bezzasadna, o czym orzeczono w pkt II wyroku, na podstawie art. 198 ust.
2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 198 ust 5 ustawy
Pzp. Stosownie do wyników postępowania skarga ERBUD S.A. w Warszawie
została uwzględniona , jak też oddalono wobec niego skargę INŻYNIERII
RZESZÓW Sp. z o.o. w Rzeszowie, co dało podstawę do zasądzenia na rzecz
tego skarżącego kosztów postępowania od zamawiającego
i INŻYNIERII RZESZÓW Sp. z o.o. jak w pkt III i IV wyroku.

Skarżący INŻYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o. w Rzeszowie nie wykazała
zasadności skargi wobec ERBUD S.A. i tym samym ostatecznie jako
przegrywająca nie otrzymała zwrotu kosztów postępowania za I i II instancję.

Na oryginale właściwe podpisy
za zgodność: A