WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 czerwca 2009 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy
w składzie

Przewodniczący • Sędzia SO Małgorzata Korfanty
Sędzia SO Barbara Przybyła (spr.)

Sędzia SO Katarzyna Źymełka

Protokolant Katarzyna Cencora

po rozpoznaniu w dniu 5 czerwca 2009 r. w Gliwicach

na rozprawie

sprawy ze skargi Spółdzielni Inwalidów „NAPRZÓD" w Krakowie

na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień
Publicznych

z dnia 17 kwietnia 2009 r.

sygn. aktKIO/UZP 432/09

z udziałem:

zamawiającego: 106 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Gliwicach
uczestników:    1. NIRO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Lubinie

2. Konsorcjum Firm: Impel Cleanig Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz Hospital Serwis Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu

1)    oddala skargę;

2)    zasądza od skarżącego Spółdzielni Inwalidów „NAPRZÓD" w Krakowie na
rzecz zamawiającego 106 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ
w Gliwicach oraz uczestnika NIRO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Lubinie kwoty po 1 200,00 (jeden tysiąc dwieście 00/100) złotych tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu ze skargi.

SSO Katarzyna Żymełka

Na oryginale

Protokolant Sądowy
Kat&riyna^ encora

Ga 103/09

UZASANIENIE

W proteście wniesionym w dniu 13 marca 2009r. wykonawca Spółdzielnia
Inwalidów „Naprzód” w Krakowie żądał uchylenia czynności wyboru oferty spółki z o.o.
„Niro”, powtórzenia oprotestowanej czynności zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu z dnia 12 stycznia 2009r. , dokonania odrzucenia oferty wykonawcy „Niro” spółki
z o.o., ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej. Podał, iż w dniu 2 stycznia 2009r.
wniósł protest na czynność wyboru oferty spółki „Niro”, która winna być odrzucona
z uwagi na niezgodność z SIWZ. W związku z tym, wówczas domagał się uchylenia decyzji

W o wyborze oferty, odrzucenia wybranej oferty i dokonania ponownej oceny ofert.
Zamawiający rozstrzygając ten protest uwzględnił go w całości i nie skorzystał wówczas z
możliwości częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia protestu. Takie
rozstrzygnięcie wymagałoby dokładnego wskazania przedmiotu rozstrzygnięcia i wówczas
od częściowego oddalenia protestu spółdzielni przysługiwałoby odwołanie. Po wydaniu
rozstrzygnięcia z 12 stycznia 2009r., w dniu 15 stycznia zamawiający wezwał spółkę „Niro”
do wyjaśnień odnośnie oferty, którą w rozstrzygnięciu z 12 stycznia 2009r. uznał za
niezgodną z SIWZ. Tym samym zamawiający dopuścił sie naruszenia przepisu art. 26 ust. 3
pzp poprzez wezwanie do wyjaśnień wykonawcy, którego oferta winna być odrzucona.
Dokonując ponownej oceny ofert zamawiający ponownie zaniechał odrzucenia oferty z
uwagi na treść art. 89 ust.l pkt 2 pzp i zgodnie z uprzednio rozstrzygniętym protestem.
Dokonując ponownego wyboru zamawiający naruszył przepis art. 91 ust.l i 183 ust. 5 pzp.

Rozpoznając protest z 13 marca 2009r. zamawiający odrzucił go jako spóźniony z
uwagi na to, że o fakcie wezwania spółki „Niro” do złożenia wyjaśnień Spółdzielnia mogła
się dowiedzieć na podstawie akt postępowania o udzielenie zamówienia już 15 stycznia
2009r. Ponadto informacja o tym, iż wezwał tę spółkę do złożenia wyjaśnień, była zawarta
w piśmie do KIO, pismo to zostało spółdzielni doręczone na rozprawie w dniu 5 lutego
2009r. Zatem od tej daty ten wykonawca wiedział, o wezwaniu spółki „Niro”do złożenia
wyjaśnień. Ponadto wszystkie podnoszone zarzuty były przedmiotem oceny przez KIO,
która wydając w dniu 5 lutego 2009r. nie stwierdziła nieprawidłowości. Zamawiający
odrzucił protest jako spóźniony na podstawie art. 180 ust. 7 pzp.

Od odrzucenia protestu spółdzielnia wniosła odwołanie podtrzymując żądania
protestu. Podniosła, że fakt wezwania spółki „Niro” do złożenia wyjaśnień w dniu 15
stycznia 2009r. nie ma znaczenia dla oceny terminowości złożenia protestu, bowiem jawne
są w toku postępowania jedynie oferty nie zaś protokół postępowania o udzielenie
zamówienia, a zatem o czynności wezwania do złożenia dokumentów dowiedziała się
dopiero w dniu ogłoszenia wyniku postępowania tj. 13.03.2009r. Podtrzymała zarzut , iż
skoro zamawiający rozstrzygając protest ze stycznia uwzględnił go w całości, nie
korzystając z możliwości częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia protestu to
Spółdzielnia nie miała wówczas podstaw do wniesienia odwołania.

Zaskarżonym postanowieniem Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie
wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie od odrzucenia przez
zamawiającego protestu z dnia 12 marca 2009r. W uzasadnieniu KIO wskazała, iż
zamawiający rozstrzygając wcześniej złożony przez spółdzielnię protest z dnia 2 stycznia
2009r. oddalił protest. Wskazała, iż ocena rozstrzygnięcia protestu winna być dokonywana
w oparciu o treść sentencji i uzasadnienia rozstrzygnięcia. W rozstrzygnięciu składanego
wówczas protestu zabrakło odniesienia do zarzutów dotyczących żądania odrzucenia
oferty spółki „Niro”, nie zostały zatem rozstrzygnięte merytorycznie, co wynikało wyraźnie
z treści uzasadnienia, w wyniku tego rozstrzygnięcia nie doszło do odrzucenia oferty tej
spółki, a tego domagała się wówczas spółdzielnia. Mimo braku zobowiązania się do
odrzucenia oferty spółdzielnia od tego rozstrzygnięcia nie wniosła odwołania. Złożenie
ponownego protestu w dniu 13 marca 2009r. KIO uznała za spóźnione. Ponadto wniesienie
protestu, w którym podnoszone są te same okoliczności co w proteście z dnia 2 stycznia
2009r. jest niedopuszczalne. Zarzut bezprawnego wezwania do uzupełnienia braków oferty
KIO uznała za spóźniony, bowiem o tym fakcie spółdzielnia dowiedziała się w dniu na
rozprawie przed KIO w dniu 5.02.2009r„ gdy rozpoznawane było odwołanie wniesione
przez Konsorcjum firm Impel Cleaning spółka z o.o. i Hospital Servis spółka z o.o.

Jako podstawę rozstrzygnięcia KIO wskazała przepis art. 187 ust.4 pkt 4,181 ust.7,
184 ust. 2 i 18o ust.2 ustawy prawo zamówień publicznych (pzp).

W skardze spółdzielnia podtrzymała zarzuty podnoszone w proteście i odwołaniu.

Rozpoznając skargę sąd zważył co następuje.

Ustalenia i rozstrzygnięcie Krajowej Izby odwoławczej sąd podziela.

Ponad wskazane tam przyczyny odrzucenia protestu należy wskazać, że skarżący

także w skardze nie odniósł się do ustalenia , że o wezwaniu spółki „Niro” do złożenia
wyjaśnień dowiedział się na rozprawie przed KIO, już w dniu 5 lutego 2009r. - fakt
wezwania wynikał z pisma zamawiającego doręczonego mu na rozprawie. Skoro wówczas
dowiedział się o zastosowaniu w stosunku do tej spółki przepisu art. 26 ust. 3 i 4 pzp, to
oczywistym było także i to że zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty tej spółki zgodnie
żądaniem protestu ze stycznia 2009r., i to nawet wówczas gdyby przyjąć jak chce skarżący,
że rozpoznanie tego protestu uwzględniało wszystkie jego zarzuty. W takiej sytuacji także
zarzut zaniechania odrzucenia oferty byłby spóźniony. Istotą stanowiska pozwanego jest
bowiem twierdzenie, że po rozpoznaniu protestu ze stycznia 2009r. niedopuszczalne było
wzywanie spółki”Niro” do składania wyjaśnień gdyż jej oferta na skutek rozpoznania
protestu mogła być tylko odrzucona. Skoro inni wykonawcy mieli być jeszcze wzywani do

W składania wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów, a w stosunku do spółki „Niro” takie
działanie wg skarżącego było niedopuszczalne (bo powinno nastąpić odrzucenie oferty) to
także o tym zaniechaniu skarżący pośrednio dowiedział się z wymienionego pisma. Od
wykonawcy wymagana jest należyta staranność przy ustalaniu okoliczności stanowiących
podstawę protestu ( art. 180 ust.2 pzp) a zamawiający ma obowiązek niezwłocznego
wykonania żądania jeśli uwzględnił je w całości ( art. 183 ust.5 pkt 2 ).

Sąd podziela jednak stanowisko KIO, iż w istocie zamawiający rozpoznając protest
ze stycznia 2009r. w istocie nie uwzględnił zarzutu dotyczącego żądania odrzucenia oferty
spółki „Niro” jako niespełniającej wymagań SIWZ. Nie mogą odnieść skutku zarzuty, iż
gdyby zamawiający rozpoznając protest skorzystał z możliwości częściowego oddalenia
protestu, co wymagałoby dokładnego określenia zakresu rozstrzygnięcia, to wówczas tylko
wykonawca mógłby wnieść odwołanie. Z rozstrzygnięcia protestu ze stycznia 2009r. w
żadnym zakresie nie wynika aby zamawiający uznał ofertę „Niro” za niezgodną z SIWZ -
przeciwnie, już z sentencji rozstrzygnięcia wynika jedynie, że uwzględniając protesty
zamawiający zobowiązał się jedynie do „ powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zaś
powtórzenie czynności badania konsumuje wszystkie inne czynności jakie w tym celu
zamawiający musi dokonać”- (tę część rozstrzygnięcia skarżący w swoich pismach
konsekwentnie pomija). Skoro ani z rozstrzygnięcia, ani z uzasadnienia nie wynikało, aby
zamawiający odniósł się do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z SIWZ, to brak
podstaw do uznania, że co do tego zarzutu i żądania odrzucenia oferty zamawiający zajął
jakiekolwiek stanowisko.

^Słusznie podnosi skarżący, iż wykonawca nie skorzystał z możliwości częściowego
oddalenia i częściowego uwzględnienia protestu. Jednakże zgodnie z art. 183 ust.3 pzp brak
rozstrzygnięcia protestu uważa sie za jego oddalenie. Zarzuty dotyczące zaniechania
odrzucenia oferty nie zostały rozstrzygnięte. Zamawiający zobowiązał się do dokonania
ponownej oceny ofert, jednakże brak podstaw do przyjęcia , że zobowiązał sie do
odrzucenia oferty spółki „Niro” skro tego żądania nie rozpoznał żądanie to musi być
traktowane jako oddalone. Przy takim rozstrzygnięciu, zaniechanie wezwania spółki
naraziłoby zamawiającego na zarzuty ze strony spółki „Niro”, gdyż z rozstrzygnięcia
protestu nie wynika, aby spółka ta została wykluczona z procedury ponownej oceny jej
oferty.

Przepisy ustawy w odniesieniu do składania i rozstrzygania protestów nie odsyłają w
żadnym zakresie do przepisów procedury cywilnej. Postępowanie wywołane protestem jest
w całości uregulowane w ustawie. Brak zatem podstaw, aby do rozstrzygnięcia
dokonywanego przez zamawiającego stosować takie same reguły jak do orzeczeń sądowych
- gdzie istotnie o zakresie rozstrzygnięcia decyduje sentencja orzeczenia, ale też
przewidziane są procedury uzupełnienia i wykładni orzeczenia. Ustawa pzp nakazuje, aby
rozstrzygnięcie protestu zawierało uzasadnienie (art. 183 ust.4). Protest z kolei musi
wskazywać oprotestowaną czynność luV zaniechanie, zawierać żądanie, przytoczenie
zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienia protestu.
Zatem rozstrzygnięcie , w wypadku wskazania kilku czynności bądź zaniechań powinno
zawierać stanowisko zamawiającego co wszystkich żądań i zarzutów. Tylko wówczas
możliwa będzie decyzja innych uczestników postępowania protestacyjnego, co do dalszych
działań po rozstrzygnięciu protestu. Samo rozstrzygnięcie o brzmieniu „uwzględnia protest
w całości” z jednoczesnym zobowiązaniem do ponownej oceny ofert nie daje podstaw,
jak chce skarżący do uznania, także przez samą spółkę „Niro”, że na skutek
rozstrzygnięcia protestu jej oferta zostanie odrzucona a tylko pozostałe oferty będą poddane
ponownej ocenie.

Z uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu natomiast wynikało wprost, iż wedle
zamawiającego czynność ponownego badania ofert ma charakter najszerszy i konsumuje
wszystkie inne czynności wynikające i z ustawy i dlatego pozostałe zarzuty nie były badane
pod względem merytorycznym jako przedwczesne. Zatem sam zamawiający w
uzasadnieniu wskazał, że nie rozpoznał części zarzutów. Jak wyżej wskazano

nierozpoznanie zarzutów musi być zgodnie z ustawą traktowane jako ich oddalenie.

W proteście z dnia 13 marca 2009r. skarżący poza zarzutem niezasadnego wezwania
spółki „Niro” do złożenia wyjaśnień nie zgłaszał zarzutów dotyczących prawidłowości i
skuteczności procedury ponownej oceny badania ofert. Żądanie odrzucenia oferty opierało
się w istocie na identycznych przyczynach jak podnoszone w poprzednim proteście, co
słusznie wskazała KIO powołując się na przepis art. 181 ust. 7 pzp.^\_

Z uwagi na powyższe sąd podzielając stanowisko zawarte w zaskarżonym
postanowieniu oddalił skargę bezzasadną zgodnie z art. 198 ustawy pzp i orzekł o
kosztach postępowania zgodnie z art. 98 Kpc w związku z art. 194 ust.2 pzp.

ginale
podpisy
Gospodarczy
tokólant Sądowy

Katarzyna Cencora