I    I

SĄDt>KRĘGOWY

X Wydział Gospodarczy
ul. Kościuszki 1 5
44-1 00 GLIWICE
tel.: 33-80-270

Prezes Krajowej Izby Odwoławczej
przy Urzędzie Zamówień Publicznych
ul. Postępu 17A
00 - 676 Warszawa

Sąd Okręgowy w Gliwicach Wydział X Gospodarczy w
Gliwicach w sprawie ze skargi Toruńskich Zakładów Opatrunkowych
S A. w Toruniu na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu
Zamówień Publicznych z dnia 4 maja 201 Or. (sygn. akt KIO/UZP
648/10) przesyła odpis wyroku wraz z uzasadnieniem z dnia 13
sierpnia 2010r.

Przewodniczący
X Wydziału Gospodarczego

SSO Lesław Zieliński

Sygn. akt X Ga 143/10/za

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 sierpnia 201 Or.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy

w składzie

Przewodniczący - Sędzia SO Lesław Zieliński

Sędzia SO Małgorzata Korfanty
Sędzia SO Barbara Przybyła (spr.)

Protokolant Agnieszka Demucha
po rozpoznaniu w dniu 13 sierpnia 2010r. w Gliwicach
na rozprawie

ze skargi: Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych Spółki Akcyjnej w
Toruniu

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych
z dnia 4 maja 201 Or.
sygn. akt KIO/UZP 648/10

z udziałem zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej, Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 3 w Rybniku

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od skarżącego Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych

Spółki Akcyjnej w Toruniu na rzecz zamawiającego Samodzielnego

Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej, Wojewódzkiego Szpitala

Specjalistycznego nr 3 w Rybniku kwotę 1.200,00zł (jeden tysiąc dwieście
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postępowaniu wywołanym
wniesieniem skargi.

SSO Lesław Zieliński SSO Barbara Przybyła

oryginale
podpisy

¹ "7    1 Wydział Gospodarczy

* l    ^pr,(Wolsnt^dowy

ruegzka Demucha

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 4 maja 2010r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie wniesione przez wykonawcę Toruńskie Zakłady Materiałów opatrunkowych S.A.
w Toruniu od oddalenia protestu z dnia 23 marca 2010r., przez zamawiającego, Zakład Opieki
Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku.

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia była dostawa materiałów
opatrunkowych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14.05.2009r. Odnośnie 2
części zamówienia zostały złożone dwie oferty - skarżącego i Spółki z o.o. Paul Hartman Polska.

Wcześniejszym wyrokiem wydanym w dniu 23 października 2009r. ( sygn. KIO/UZP
1312/09) KIO uwzględniła odwołanie złożone przez Toruńskie zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A. i na nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
nakazała ponowną ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Izba stwierdziła naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust.l pkt 2 ustawy pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
spółki Hartman Polska z uwagi na niespełnienie wymogu SIWZ dotyczącego wymiarów serwet
operacyjnych. W uzasadnieniu tego wyroku KIO uznała, iż skoro w SIWZ nakazano dołączenie do
oferty dwóch próbek oferowanych wyrobów, w wypadku zadania nr2 serwet operacyjnych, i
zawarła zapis, iż niezgodność próbek z opisem przedmiotu zamówienia skutkować będzie
odrzuceniem oferty - to wypadku gdy załączone serwety nie posiadają wymiarów określonych w
SIWZ zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty. KIO nie podzieliła prezentowanego w toku
tamtego postępowania stanowiska zamawiającego, iż zamawiający nie zamierzał dokonywać przy
ocenie ofert pomiarów złożonych serwet operacyjnych gdyż o spełnieniu wymagań decydować
miały etykiety handlowe na wyrobie, gdyż kilkucentymetrowe odstępstwa od podanych wymiarów
nie mają znaczenia dla funkcji serwety operacyjnej. KIO uznała, brak SIWZ opisu metod badania
próbek nie oznacza, iż w przypadku podniesienia zarzutu, zamawiający nie ma obowiązku
zmierzenia serwety celem ustalenia, czy w rzeczywistości posiada ona wymiary wskazane w SIWZ,
nawet jeśli z etykiety handlowej dołączonej do próbki wynika, że te parametry zostały spełnione.
Izba wskazała, iż brak określenia w SIWZ z jaką dokładnością mają być mierzone i oceniane
wymiary serwet w stosunku do wymaganego rozmiaru - 45x45 cm, oznacza, iż powinny one „mieć
właśnie taki wymiar z dokładnością co do centymetra, bez możliwości uwzględnienia
jakiejkolwiek tolerancji, tj. odstępstwa od przyjętego rozmiaru”. KIO wskazała, iż skoro w SIWZ w
opisie przedmiotu zamówienia wskazano, że zamawiający będzie weryfikował przedmiot
zamówienia i w tym celu wymaga dostarczenia próbek w oryginalnym opakowaniu z etykieta
handlową zaś niezgodność próbek z opisem przedmiotu zamówienia skutkować będzie
odrzuceniem oferty, to przyjęcie, że kilkucentymetrowe odstępstwa od rozmiaru nie maja znaczenia
dla funkcji serwety operacyjnej, tworzy w istocie nowe warunki spełnienia wymogu zgodności
próbki z SIWZ.

Powyższy wyrok nie był przedmiotem skargi.

Pismem z dnia 13 marca 2009r. zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania w zakresie dotyczącym 2 części zamówienia, powołując się na przepis art. 93 ust.l
pkt 7 ustawy pzp.

Wskazał, że przy ustalaniu SIWZ zamawiający nie planował weryfikacji pomiarów
parametrów poszczególnych wyrobów medycznych będących przedmiotem zamówienia, gdyż te są
przedmiotem oceny na etapie wpisu wyrobu medycznego do rejestru wyrobów medycznych, zaś
weryfikacja dostarczony próbek miała dotyczyć sprawdzenia czy zapisy na etykietach
dostarczonych próbek są zgodne z wymaganiami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Wobec
treści wyroku z dnia 23.10 2009r. zamawiający wskazał, iż nie ma możliwości dokonania właściwej
oceny złożonych ofert, zwłaszcza, że dokonane pomiary próbek dostarczonych przez obu
wykonawców nie spełniają wymagań dotyczących wymiarów, a dla zamawiającego najistotniejszą
cechą była chłonność serwety operacyjnej. Podając w SIWZ rozmiary serwet kierował się danymi
zawartymi w katalogach.

°1

uJ-1

W proteście i odwołaniu wykonawca zarzucał naruszenie przepisu art. 93 ust.ł pkiy-ź-
oraz art. 191 ust.2 pkt 1 ustawy pzp i domagał się nakazania unieważnienia czynności^
unieważnienia postępowania w zakresie pakietu 2 oraz nakazania powtórzenia czynności badania i
oceny ofert.

Oddalając skargę zaskarżonym wyrokiem z dnia 4 maja 2010r. KIO wskazała, że wada
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy polegała na braku określenia w SIWZ metod, sposobu
pomiarów serwet chirurgicznych, co wpływa na niemożność dokonania oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej z zachowaniem zasad prawa zamówień publicznych. Bez określenia metodologii
pomiaru (narzędzi pomiarowych) zamawiający nie ma możliwości weryfikacji czy wymiar serwety
jest zgodny z określonym przez zamawiającego wymiarem 45x45 cm. Podjęte próby pomiaru
serwet prowadziły do rozbieżności uzyskiwanych wyników pomiaru, także z uwagi na rodzaj
materiału z którego wykonana jest serweta - gaza bawełniana, która jest podatna na kurczenie i
rozciąganie. W tej sytuacji nie jest możliwe na obecnym etapie postępowania określenie
metodologii pomiaru, a co za tym idzie potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących wymiarów
serwet. W ocenie KIO wada postępowania polegała na braku określenia w SIWZ metod sposobu
pomiaru wymiarów serwet chirurgicznych co wpływa na niemożliwość dokonania oceny wyrobu i
wyboru najkorzystniejszej oferty z zachowaniem prawa zamówień publicznych. Wprowadzenie
metodologi pomiaru serwet na obecnym etapie postępowania, po otwarciu ofert nie jest
dopuszczalne. Ocena ofert i w rezultacie wybór najkorzystniejszej oferty winien być
przeprowadzony w oparciu o kryteria i warunki określone wcześniej w postanowieniach SIWZ - w
tym zakresie KIO powołała przepis art. 91 ust.ł ustawy pzp. Izba wskazała także, że mimo zaleceń
wynikających z uzasadnienia wyroku z 23.102009r. nakazujących odrzucenie oferty firmy
„Hartman” ( KIO błędnie określa tego wykonawcę jako odwołującego) nie miało to wpływu na
rezultat postępowania, wobec uznania za prawidłową czynności unieważnienia postępowania.

Skarżący Toruńskie Zakłady Matrialów Opatrunkowych S.A. w Toruniu w skardze od
tego wyroku zarzucił naruszenie przepisu art. 93 ust.ł pkt 7 i art. 191 ust.la ustawy pzp. Domagał
sie nakazania zamawiającemu nieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz nakazania
czynności badania i oceny ofert oraz obciążenia zmawiającego kosztami postępowania
odwoławczego i zasadzenia kosztów postępowania wywołanych wniesieniem skargi.

Zarzucił, iż czynność mierzenia serwet chirurgicznych, z dokładnością do 1 cm
(zgodnie z wcześniejszym wyrokiem KIO) jest czynnością na tyle prostą, że nie wymaga określania
metody pomiaru i narzędzi pomiarowych. Twierdzenia powoda, że dokonane przez niego pomiary
w zależności od zastosowanego narzędzia pomiarowego dały rożne wyniki i nie zostały poparte
żadnymi dowodami. Przepis art:. 36 ust. 1 ustawy pzp nie wymaga aby koniecznym elementem
specyfikacji było określenia sposobu pomiaru lub narzędzi pomiarowych. Metody i narzędzia
pomiaru nie zostały określone także co do materiałów określonych w pozostałych częściach
zamówienia.

Zamawiający domagał sie oddalenia skargi podtrzymując argumentację wskazaną w
oddaleniu protestu i stanowisko prezentowane w postępowaniu przed KIO. Podkreślił, iż wyrok
KIO z dnia 23.10.2009r. został wydany jedynie odnośnie zadania nr 2 i dlatego może mieć
zastosowanie jedynie do tej części postępowania.

Oddalając skargę sąd zważył, co następuje:

W sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy prawo zamówień publicznych w
brzmieniu obowiązującym przed zmianą przepisów dokonaną ustawami z dnia 5 listopada 2009r., i
2 grudnia 2009r. a to z uwagi na treści przepisu art. 3 i 6 wymienionych ustaw.

Rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu determinuje fakt, iż przedmiotem
zamówienia są wyroby medyczne oraz stanowisko przedstawione w wyroku KIO odwoławczej
zawarte w niezaskarżonym wyroku z dnia 23.10.2009r. - zwłaszcza ustalenie, iż załączone do ofert
próbki towarów w oryginalnych opakowaniach z etykietą handlową powinny, w razie zgłoszenia
2

_tu, powinny być przedmiotem oceny co do zgodności z wymaganiem parametrów
.^^śió^yciWY SIWZ. W tym postępowaniu przedmiotem zarzutu był wymiar chusty chirurgicznej.

^Ij/<3bred\e treści SIWZ parametry chust chirurgicznych obejmowały jednak nie tylko

'także inne cechy takie jak np. sterylność, ilość warstw i nitek. Wedle stanowiska
dfącego intencją zamawiającego przy ustalaniu zapisów SIWZ miała być ocena czy
dołączone próbki towarów w oryginalnych opakowaniach z etykietami handlowymi są nominalnie
zgodne z wymaganiami SIWZ. Takiego rozumienia zapisów SIWZ nie podzieliła jednak KIO w
wymienionym wyroku, nakazując badanie tych paramentów. Brak podstaw do uznania, aby - w
świetle stanowiska zawartego w tym wyroku zarzuty dotyczące innych parametrów miały być

traktowane w inny sposób niż zarzut dotyczący rozmiarów chust.

W SIWZ zamawiający nie zawarł zapisu, iż będzie dokonywał zgodności oceny
oferowanych i załączonych próbek towarów jedynie z ich etykietami handlowymi.

Przepisy ustawy jak słusznie ponosi skarżący nie nakładają na zamawiającego
określania w SIWZ sposobu oceny żądanych próbek towarów.

Przepis art. 36 pzp określa minimalne wymagania SIWZ do których należy opis
przedmiotu zamówienia, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert.

Odmiennymi czynnościami są ocena oferty wedle wskazanych kryteriów jej oceny i
ocena oferowanych wyrobów pod względem zgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Ustawa
nakazuje wskazanie kryteriów oceny ofert i sposobu oceny tych kryteriów nie nakazuje
wskazywania w SIWZ bądź w ogłoszeniu kryteriów i metod dokonywania oceny zgodności
przedmiotu zamówienia z oferowanymi wyrobami. To czy oferowane wyroby są zgodne z
przedmiotem zamówienia podlega ocenie zamawiającego i może być przedmiotem zarzutów
zmierzających do odrzucenia oferty jako niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia będącego
częścią SIWZ. Ta zgodność oferowanego towaru (bądź jej brak) z przedmiotem zamówenia może
być wykazywana wszelkimi dowodami i powinna być dokonywana w każdym postępowaniu bez
względu na stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 91. pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami
oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w
szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych
technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin
wykonania zamówienia. Jako kryterium oceny oferty zamawiający wskazał najniższą cenę.

Określone minimalne wymagania SIWZ nie wykluczają wskazania przez
zamawiającego sposobu oceny zgodności oferowanych wyrobów z przedmiotem zamówienia
takiego zapisu jednak zamawiający nie zawarł poprzestając na stwierdzeniu, iż niezgodność próbek
z opisem przedmiotu zamówienia będzie skutkować odrzuceniem oferty.

Niezaskarżony wyrok KIO nakazywał, w związku z podnoszonymi zarzutami,
dokonanie oceny chust chirurgicznych, co do ich zgodności z wymiarami podanymi w SIWZ.

Wykonanie tego zalecenia w toku postępowania było o tyle trudne do wykonania , że
zgodnie z art. 2 ust.3 ustawy z dnia ustawy z dnia z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach
przepisów ustawy nie stosuje się do wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia
2004 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896 oraz z 2005 r. Nr 64, poz. 565) w zakresie
wprowadzania do obrotu i do użytkowania.

Ponadto spełnianie wymagań przez wyroby medyczne podlega ocenia w toku
dopuszczenia ich do obrotu zgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.). Zarzut niespełnienia przez próbki towarów cech
opisanych w jego etykiecie handlowej jest zatem jednocześnie zarzutem wprowadzenia do obrotu
towarów innych niż będące przedmiotem oceny zgodności dokonanej w trybie art. 16 ustawy o
wyrobach medycznych. Zgodnie z tym przepisem wyrób medyczny wprowadzany do obrotu i do
używania musi spełniać określone dla niego wymagania zasadnicze. Wytwórca lub autoryzowany
przedstawiciel, przed wprowadzeniem wyrobu medycznego do obrotu i do używania, jest
obowiązany do przeprowadzenia oceny zgodności z określonymi dla tego wyrobu wymaganiami
zasadniczymi.

SIWZ nie określała czy wymiary dotyczą chust przed czy po sterylizacji. Przyjęcie, iż
złożone próbki serwet mają mieć rozmiary dokładnie takie jak podane w SIWZ, uniemożliwia
dokonanie jednoznacznej oceny, w sytuacji gdy przy wprowadzaniu towaru medycznego do obrotu
i dokonywaniu oceny zgodności towaru medycznego możliwym jest dokonywanie pomiaru
zarówno przed jak i po sterylizacji co było przedmiotem wyjaśnień składanych przez wykonawców
w toku postępowania.

Etykiety handlowe towarów medycznych dotyczą, także innych cech zamawianych
chust, takich jak ilość podanych warstw, nitek itp. Wszystkich tych cech załączonych próbek mogły
dotyczyć zarzuty innych zamawiających - co zgodnie ze stanowiskiem KIO zawartym w
niezaskarżonym wyroku powinno być przymiotem badania w przypadku wniesienia zarzutu przez
pozostałych wykonawców, bowiem także te parametry były określone w SIWZ.'

Przepis art. 89 ust.l pkt2 nakazuje odrzucenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ.
Niezgodne z treścią SIWZ jest oferowanie towarów nie odpowiadającym opisowi przedmiotu
zamówienia. Stąd dla możliwości dokonania oceny zgodności oferowanego towaru istotne
znaczenia ma opis przedmiotu zamówienia.

Przepisy art. 29 i 30 pzp określają wymagania jakie powinien spełniać opis przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z art. 29 pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przyjęcie
sugerowanej przez zamawiającego zasady, iż ocena zgodności oferowanych próbek miała dotyczyć
informacji podanych na etykiecie handlowej pozwoliłoby na wyeliminowanie wątpliwości co do
tego czy opis przedmiotu zamówienia dotyczył wymiarów serwet przez czy po sterylizacji jaki co
do uzyskiwanych rozbieżności w pomiarach.

Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający podał wymiary chust ale nie
uwzględnił, czy dotyczą wymiarów przed czy po sterylizacji - co okazało się sporne dla
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Wedle oświadczeń składanych przez
zamawiającego jego intencją przy sporządzaniu zapisów SIWZ było dokonywanie oceny wyrobów
załączonych do ofert wyłącznie w oparciu o etykiety handlowe. Tego stanowiska nie podzieliła
jednak KIO w wyroku z 23.10.2009r.

W tej sytuacji zamawiający w oparciu w podane przez siebie wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia i ich wykładnię dokonaną wyrokiem z 23.10.2009r. nie mógł dokonać
jednoznacznej i nie naruszającej zasad uczciwej konkurencji, oceny czy oferowane próbki chust
chirurgicznych spełniają wymagania postawione w opisie przedmiotu zamówienia. Wyrok KIO z
dnia 23.10.2009r. dotyczył wyłącznie części 2 zamówienia i nie miał wpływu na postępowanie
dotyczące pozostałych części zamówienia (art.93 ust.2 pzp)

Powyższe powoduje, iż postępowanie w zakresie dotyczącym części 2 postępowania
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt7 stanowi
podstawę unieważnienia postępowania.

Mając na względzie powyższe po myśli art. 198 ust. oddalił skargę jako bezzasadną i
orzekła o kosztach postępowania po myśli art. 98 kpc w związku z art. 194 ust. 2 pzp. Koszty
postępowania obejmowały koszty zastępstwa procesowego w kwocie 1 200zł.

SSO Lesław Zieliński    Barbara Przybyła

oryginale

podpisy

4