Sygn. akt X Ga 205/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 lipca 2013

Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy w następującym składzie:
Przewodniczący    SSO Paweł Pszczołowski

Sędziowie    SO Irena Giernatowska

SO Artur Tomanek (spr.)

Protokolant Marta Śniechowska

po rozpoznaniu w dniu 4 lipca 2013 r., we Wrocławiu

na rozprawie

sprawy ze skargi xxxxx

przy udziale xxxxxxx

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2013 roku, sygn. KIO 739/13
uchyla zaskarżony wyrok i umarza postępowanie w sprawie.

Sygn. akt X Ga 205/13

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem, wydanym na skutek odwołania wykonawcy xxxxxxxxxx od
czynności zamawiającego xxxxxxx, polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy, Krajowa
Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie (pkt 1), kosztami odwołania obciążyła wykonawcę i
zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę xxxxxxx zł uiszczoną
tytułem wpisu od odwołania (pkt 2 ppkt 1) oraz zasądziła od wykonawcy na rzecz
zamawiającego kwotę xxxxxx zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt 2 ppkt 2).

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zamawiający prowadził w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„dostawy programu antywirusowego, drukarek laserowych wraz z materiałami
eksploatacyjnymi”. W drugiej części zamówienia („Zadanie 2 - drukarka laserowa”) określił
wymagania, jakim powinny odpowiadać drukarki, podając żądane parametry, w tym parametr
sporny, tj. pamięć wbudowana >= 256 MB. Odwołujący zaoferował dostawę drukarek
laserowych Samsung ML-371ODW wraz z tonerami MLT-D205S, oświadczając w
formularzu cenowym, że oferowane drukarki posiadają pamięć wbudowaną >= 256 MB.
Zamawiający ofertę odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ponieważ drukarka
zaoferowana przez wykonawcę posiada pamięć wbudowaną = 128 MB. W drukarce istnieje
co prawda możliwość rozbudowy pamięci do maks. 384 MB, jednak wymaga to instalacji
dodatkowej pamięci, która przez to nie będzie stanowić pamięci wbudowanej - jak żądał
zamawiający. Ustaleń w przedmiocie pamięci wbudowanej zamawiający dokonał na
podstawie karty katalogowej producenta, nie wymaganej przez SIWZ, lecz dołączonej do
oferty przez wykonawcę, której treść wskazywała: „Pamięć 128 MB (max. 384 MB)”.
Zdaniem wykonawcy możliwe jest wbudowanie pamięci do wielkości wymaganej, zaś w
ocenie zamawiającego wyższe wielkości możliwe do uzyskania nie oznaczają, że nastąpi
wbudowanie pamięci na stałe do rozmiaru zgodnego z SIWZ.

Izba zważyła, że wykonawca nie wskazał, iż oferuje drukarkę o wymaganej
wbudowanej pamięci 256 MB. Oferta wykonawcy w formularzu cenowym nie zawiera
jednoznacznej informacji o wbudowanej pamięci drukarki a jedynie powielony zapis z SIWZ.
Oferta nie wskazywała na konkretny typ, model, wymaganą cechę, lecz ewentualnie na różne
drukarki serii ML-3710DW. W konsekwencji oferta miała znamiona ofert wariantowej, co w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego nie było, zgodnie z SIWZ, dopuszczalne.

Stąd też Izba uznała, że zamawiający słusznie odrzucił ofertę wykonawcy w zadaniu 2 jako
nie odpowiadającą postanowieniom SIWZ.

Od powyższego orzeczenia skargę złożył wykonawca, zarzucając naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty wykonawcy nie odpowiadała treści
SIWZ, naruszenie art. 190 ust. 1, 3, 7 p.z.p. poprzez błędną ocenę dowodów bez
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału oraz naruszenie art. 192 ust. 7 p.z.p.
poprzez odniesienie się do kwestii nie będących przedmiotem odwołania. W oparciu o zarzuty
wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uwzględnienie odwołania.

Skarżący wskazał na wieloznaczność parametru wyrażonego słowami „pamięć
wbudowana”. Znaczenie, jakie zamawiający miał na względzie, zostało ujawnione przez
zamawiającego dopiero w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty, gdzie wskazał, że pamięć
wmontowana przez producenta w dodatkowych slotach nie jest już pamięcią wbudowaną.
Nieprawdziwie podnosił zamawiający, że wykonawca zaoferował drukarkę posiadającą 128
MB pamięci wewnętrznej i dopiero opcjonalnie może ona zostać rozbudowana do wymaganej
wielkości. Wskazuje na to oświadczenie producenta drukarek potwierdzające, że zaoferowane
w przedmiotowym postępowaniu urządzenie posiada wbudowane 256 MB. Skarżący podniósł
także, że Izba powołała okoliczności nie wskazane przez zamawiającego w jego decyzji o
odrzuceniu oferty, co stanowi niedopuszczalne rozszerzenie podstawy faktycznej decyzji.
Izba nie miała podstaw od uznania oferty wykonawcy za wariantową.

W odpowiedzi przeciwnik skargi wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art.
355 § 1 k.p.c., podnosząc, że w dniu 25.4.2013 r. została zawarta umowa pomiędzy
zamawiającym a xxxxxxxxxxx jako wykonawcą wyłonionym w zadaniu nr 2, którego
dotyczy skarga. Umowę tę zawarto po ogłoszeniu przez Izbę orzeczenia w dniu 12.4.2013 r.
zaskarżonego następnie pismem z dnia 30.4.2013 r. Zgodnie z art. 183 ust. 1 p.z.p. zakaz
zawarcia umowy obowiązuje wyłącznie do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Izbę. Umowa z
dnia 25.4.2013 r. została wykonana w całości, wobec czego kontynuowanie postępowania
stało się bezprzedmiotowe.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Postępowanie wywołane skargą podlegało umorzeniu.

Zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy z dnia 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2010 r. Nrl 13, poz. 759 z późn. zm.; powoływane dalej jako p.z.p.) w przypadku
wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę
wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Przepis ten wyraża regułę,
według której nie jest możliwe zawarcie umowy z wyłonionym w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego wykonawcą do momentu wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą
(dalej: „Izba”) orzeczenia kończącego postępowanie wywołane złożonym odwołaniem. W
niniejszej sprawie, już po wydaniu w dniu 12.4.2013 r. przez Izbę zaskarżonego wyroku, a
więc w zgodzie z art. 183 ust. 1 p.z.p., zamawiający zawarł umowę dostawy nr 05/E1/13 z
dnia 25.4.2013 r. z wykonawcą xxxxxxxxxxx wyłonionym w wyniku przetargu na dostawę
drukarek laserowych wraz z materiałami eksploatacyjnymi (Zadanie nr 2). Na podstawie tejże
umowy zamawiający zamówił, a wykonawca przyjął do realizacji dostawę drukarek
laserowych oraz materiałów eksploatacyjnych, określonych w załączniku nr 1 do umowy (§
1): 12 sztuk drukarek HP LaserJet Pro M401dn oraz 24 sztuki tonera HP CF280A.
Wynagrodzenie, określone w ww. załączniku, zamawiający miał zapłacić wykonawcy w
terminie 30 dni licząc od dnia dostarczenia zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury
VAT przelewem na konto bankowe wykonawcy (§ 3).

W dniu 24.5.2013 r. wykonawca ZETO Sp. z o.o. wystawił fakturę VAT nr
FV/10/5/2013/ZAM, wskazującą jako nabywcę zamawiającego, opiewającą na kwotę
8.607,81 zł, której przedmiotem było 6 szt. drukarek HP LaserJet Pro M401dn oraz 6 szt.
tonera HP CF280A. W dniu 26.6.2013 r. zamawiający uiścił na rzecz wykonawcy tę kwotę.

W dniu 3.6.2013 r. wykonawca ZETO Sp. z o.o. wystawił fakturę VAT nr
FV/l/06/2013/ZAM, wskazując jako nabywcę zamawiającego, opiewającą na kwotę
12.916,25 zł, której przedmiotem było 6 szt. drukarek HP LaserJet Pro M401dn oraz 18 szt.
tonera HP CF280A. W dniu 27.6.2013 r. zamawiający uiścił na rzecz wykonawcy tę kwotę.

Łącznie zatem wykonawca dostarczył 12 sztuk drukarek HP LaserJet Pro M401dn
oraz 24 sztuki tonera HP CF280A, zaś zamawiający zapłacił 21.524,16 zł, co odpowiadało
wielkości zamówienia (zadanie nr 2) i treści zawartej umowy.

Umowa dostawy nr 05/El/ł3 z dnia 25.4.2013 r. jako wzajemna (art. 487 § 2 k.c.)
zostaje wykonana, gdy zostaną spełnione świadczenia obydwu stron. Wobec powyższego
należało uznać, że umowa zawarta po przeprowadzeniu przetargu w przedmiocie skarżonego
zamówienia publicznego - zadania nr 2 - została wykonana w całości.

W tej sytuacji prowadzenie przez Sąd Okręgowy postępowania ze skargi na wyrok
Izby jest bezprzedmiotowe. Wydane przez Sąd orzeczenie nie może bowiem doprowadzić do
ponownego dokonania czynności zamawiającego w postępowaniu, które jako całość zostało
już ukończone, sfinalizowane zawarciem umowy, faktycznym zrealizowaniem zamówienia i
zapłatą przez zamawiającego wynagrodzenia. Pogląd o bezprzedmiotowości postępowania w
takiej sytuacji wyraził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 14.10.2005 r. (III CZP 73/05, LEX nr
156974) z powołaniem na względy funkcjonalne. Istnieje wszakże w ustawie rozróżnienie na

kontrolę dotyczącą prawidłowości prowadzenia samego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (art. 180 i nast. p.z.p.) oraz kontrolę ważności samej umowy, która
jest prowadzona w trybie art. 146 p.z.p. Sąd Najwyższy przyjął, zakładając racjonalność
ustawodawcy, że sam fakt zawarcia umowy nie wyłącza co prawda prowadzenia sądowej
kontroli postępowania o udzielenie zamówienia, lecz jednocześnie wskazał, że „(...) staje się
ona (kontrola - przyp.) bezprzedmiotowa w razie, gdyby zdarzyło się, że umowa została
wykonana”. Wówczas postępowanie wszczęte skargą podlegałoby umorzeniu. Pogląd
wyrażony w tej uchwale został także zaaprobowany w doktrynie (por. J. Jerzykowski,
Komentarz do art.l98(f) ustawy - Prawo zamówień publicznych, teza 4, LEX). Sąd
Najwyższy podtrzymał zajęte stanowisko w uchwale z dnia 18.10.2007 r. (sygn. akt III CZP
87/07, LEX nr 309585), wskazując, iż samo zawarcie umowy nie czyni zbędnym
wyrokowania przez Sąd Okręgowy, „(...) dopiero wykonanie umowy powoduje
bezprzedmiotowość kontroli sądowej i uzasadnia umorzenie postępowania”.

W świetle powyższego, mając na względzie, że umowa dostawy nr O5/E1/13 z dnia
25.4.2013 r. została wykonana przez obie strony w całości, wydanie wyroku w niniejszej
sprawie stało się zbyteczne.

Na podstawie art. 198a ust. 2 p.z.p, w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia
skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17.11.1964 r. - Kodeks postępowania
cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy Rozdziału 3 p.z.p. nie stanowią inaczej. Gdy zaś brak
szczególnych przepisów o postępowaniu apelacyjnym, stosuje się odpowiednio przepisy o
postępowaniu przed sądem pierwszej instancji (art. 391 § 1 k.p.c.). Zgodnie z art. 355 § 1
k.p.c. Sąd wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania, jeżeli postępowanie stało się
zbędne. Z kolei art. 198f ust. 3 p.z.p. stanowi, źe jeżeli odwołanie zostaje odrzucone albo
zachodzi podstawa do umorzenia postępowania, Sąd uchyla wyrok lub zmienia postanowienie
oraz odrzuca odwołanie lub umarza postępowanie.

Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd Okręgowy uchylił zaskarżony wyrok oraz umorzył
postępowanie w sprawie, o czym orzekł w sentencji wyroku, stosując przytoczone przepisy.

4