Wyrok KIO X Ga 309/08

Sygn. akt X Ga 309/08

POSTANOWIENIE

Dnia 23 października 2008 r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący:    SSO Jacek Gołaczyński (spr.)

SSO Jolanta Bojko
SSO Janusz Kaspryszyn

Protokolant: Anna Prochoń
po rozpoznaniu w dniu 23 października 2008 r. we Wrocławiu

na rozprawie

rozpoznał sprawę o udzielenie zamówienia publicznego przez Gminę Wrocław - Urząd Miejski
Wrocławia

ze skargi Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o. we Wrocławiu

przeciwko Gminie Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia

przy udziale Konsorcjum Sevibus Polska Marcinkowski i Sip S.K.A z siedzibą we Wrocławiu,
Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 2 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 854/08

X Ga 309/08

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 2 września 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza w
postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzone w trybie przetargowym
na świadczenie usług przewozowych w ramach miejskiego autobusowego
transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie
Wrocławia oraz Gminy Czernica uwzględniła odwołanie, unieważniła
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazał zamawiającemu
ponowne badanie i ocenę ofert.

Uzasadniając swoją decyzję KIO stwierdziła, że zamawiający
dokonując ponownego badania i oceny ofert, we wyniku uwzględnienie
protestu z dnia 17.06.2008r., ocenia wszystkie oferty złożone w tym
postępowaniu, a w sytuacji gdy poweźmie informacje o istnieniu
okoliczności skutkującej odrzuceniem oferty winien taką czynność podjąć.

W zakresie zarzutu niespełnienia warunku wymaganego
doświadczenia zawodowego KIO stwierdziło, że zamawiający postawił
wymóg, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
z należytą starannością zrealizowali lub realizują w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie, w ciągu kolejnych 12 miesięcy tego okresu, usługi transportu
zbiorowego w ramach przewozów regularnych o łączenie wielkości pracy
przewozowej nie mniejszej niż 300.000 wozokilometrów. Jednocześnie
zamawiający wymagał, aby biorący udział w postępowaniu byli
ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na kwotę nie mniejszą niż 500.000 zł. Na potwierdzenie tego
warunku wykonawcy winni przedstawić polisę ubezpieczeniową lub inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej. Konsorcjum Sevibus Polska

Marcinkowski i Sip S.K.A. oraz Bus Marco Polo Wratislavia 1992 spółka
z o.o złożyło stosowny wykaz usług, z którego wynika, że spełnia
wymagane doświadczenie zawodowe. Konsorcjum przedstawiło także
polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej AG 05564336 przez PZU
S.A. na okres od 12.05.2008r. do 1 1.05.2009r. z sumą ubezpieczenia w
wysokości 500.000 zł z wyłączeniem między innymi przewozu osób. Na
wezwanie zamawiającego Konsorcjum wskazało, że realizowało usługę
transportu drogowego zbiorowego w ramach przewozów regularnych za
okres od 1.01.2007r. do 3 1.12. 2007r. w wielkości przewozowej 400.000
wozokilometrów. Była realizowana na rzecz Orbis Transport spółka z o.o.
w terminie od dnia 1.01.2005r. do 31.12.2007r. a wielkość pracy
przewozowej wynosiła 1.380.000 wozokilometrów. Na potwierdzenie
należytego wykonania usługi przedłożono także list referencyjny. Jeśli
chodzi o Polisę odpowiedzialności cywilnej PZU S.A. w Zgorzelcu
złożyło oświadczenie, że Polisa ubezpieczeniowa AG 0564336 zawarta z
firmą Sevibus z siedzibą we Wrocławiu gwarantuje zakres ochrony
ubezpieczeniowej także w zakresie transportu osób.

KIO uznało, że Konsorcjum nie wykazało, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu jakim jest doświadczenie w zakresie transportu
osób przez okres 12 kolejnych miesięcy przy zachowaniu liczby nie
mniejszej niż 300.000 wozokilometrów. Z analizy bowiem oświadczenia
Konsorcjum wynika, że Bus Marco Polo Wratislavia 1992 spółka z o o.
wykonała przewozy w okresie czerwiec 2003 do października 2007r., a nie
jak określono w kolumnie nr 3 wykazu usług, do dnia 3 1.12.2007r. Gdyby
nawet przyjąć, że usługa była realizowana -tak jak to wynika z treści listu
referencyjnego w okresie krótszym tj. do października 2007r. a nie do
grudnia 2007r - to nie wiadomo jaka ilość wozokilometrów została
zrealizowana w tym okresie. Ponadto KIO uznało, że nie może być mowy
o pomyłce pisarskiej w kolumnie 3 poz. 2 wykazu usług, ponieważ zmiana
wskazanego okresu stanowiłaby niedopuszczalną zmianę treści oferty
złożonej w wyniku uzupełnienia, co jest naruszeniem art. 87 ust. 1 i art.
26 ust 3 PZP.

Natomiast w kwestii dotyczącej Polisy ubezpieczeniowej KIO
uznało, że przedstawiona pierwotnie Polisa spełnia wymogi istnienia
ubezpieczenia o odpowiedzialności cywilnej. Przedmiotem zamówienia
jest „transport pasażerski” objęty w Polskiej Kwalifikacji Działalności
kodem o numerze PKD 49.3 1 i dlatego wskazanie w polisie
ubezpieczeniowej usług wymienionych w Polskiej Klasyfikacji
Działalności pod pozycją 60.21-60.24 było właściwe. Owe pozycje objęte
są bowiem działalnością wykonywaną przez Konsorcjum i ujętą w KRS, a
także działalnością będącą przedmiotem zamówienia, czyli „transport
zbiorowy”. Jednocześnie KIO stwierdziło, że przywołane w treści Polisy
kody PKD pochodzą z nieobowiązującego już rozporządzenia
(zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 grudnia
2007r.)

W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego
KIO uznał, że kwestia sporna między stronami było ustalenia właściwej
stawki podatku VAT na usługę druku sprzedaży i kontroli biletów,
określoną w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z art. 141 ust. 1
ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług podstawowa
stawka podatku VAT, wymieniona enumeratywnie w załączniku W treści
formularza zamawiający wymagał podania ceny łącznej brutto tj,, ceny 1
wozokilometra z drukiem, sprzedażą i kontrolą biletów dla autobusu typu
B i S w tym 1 wozokilometra świadczonej usługi autobusowej typu B lub
S oraz ceny druku, sprzedaży i kontroli biletów dla 1 wozokilometra dla
autobusu typu B. Dla każdej z wyżej określonych usług, zamawiający
wymagał podania ceny netto, brutto oraz wskazania podatku VAT w %.
Odwołujący w treści formularza oferty wskazał cenę 1 wzk wraz z
drukiem i sprzedażą oraz kontrolą biletów dla autobusu B i S jako sumę
ceny 1 wzk świadczonej usługi przewozowej autobusem B i S zew
wskazaniem 7 % stawki VAT oraz ceny druku , sprzedaży i kontroli
biletów dal 1 wzk dla autobusu typu B ze wskazaniem 22 % stawki VAT.
KIO uznał, w tym zakresie, że rację ma zamawiający i powołał się na
orzeczenie ETS z 27.10n 2005r. w sprawie o sygn. akt C-41/04, że
jednolitość świadczeń i ich wzajemne nierozerwalne powiązanie w
aspekcie gospodarczym, stanowi przesłankę do tego aby wszystkie
czynności traktować jako jednolite świadczenia podlegające
opodatkowaniu jedną stawką.

Od tego orzeczenia skargę wniósł uczestnik postępowania
przetargowego Dolnośląskie Linie Autobusowe spółka z o.o. we
Wrocławiu. Wyrok ten zaskarżył w części dotyczącej ni erozstrzygnięcia o
żądaniach skarżącego, a to na nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Skarżącego. Na tej podstawie domagał się
zmiany zaskarżonego wyroku przez jego uzupełnienie o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Skarżącego.
Zarzucił wyrokowi KIO naruszenie prawa materialnego:

-art. 16 PZP przez jego błędną wykładnię w wyniku przyjęcia, że usługi
drukowania biletów, ich sprzedaży i kontroli należą do istotnych
elementów umowy przewozu podczas gdy prawidłowa wykładnia
wskazanego przepisu wskazuje, że jego dyspozycja odnosi się wyłącznie
do sposobu (formy) zawarcia umowy przez wykupienie biletu lub zajęcie
miejsca w środku transportu;

- art. 774 k.c. przez jego pominięcie, podczas gdy z istoty sprawy wynika,
że powinien on być zastosowany w tej sprawie;

-naruszenia prawa procesowego, a to:

-§ 28 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań poprzez nierozstrzygnięcie o żądaniach
Skarżącego, a to nie nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia odrzucenia
oferty Skarżącego;

-naruszenie art. 188 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP przez ocenę przez KIO
wiarygodności i mocy dowodów bez ich wszechstronnego rozważenia,
-naruszenie prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych przez niewłaściwe zastosowanie i
przyjęcie, że oferta skarżącego podlega odrzuceniu,

-naruszenie przepisu art. 190 ust. I UZP przez zaniechanie dostatecznego
wyjaśnienia sprawy oraz przez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią
materiału dowodowego w sprawie.

Uzasadniając swoje stanowisko podtrzymał Skarżący swoje
wcześniejsze twierdzenia zawarte w proteście i w odwołaniu do Krajowej
Izby Odwoławczej. W kwestii natomiast naruszenia przepisów
postępowania wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu zmiany
zaskarżonego orzeczenia poprzez jego uzupełnienie w pkt 1 o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Skaranego,
ponieważ w tym zakresie jego żądanie zawarte w odwołaniu wniesionym
do Krajowej Izby Odwoławczej nie zostało rozpoznane, a rozstrzygnięcie
tej kwestii ma istotne znaczenie dla dalszego udziału Skarżącego w
dalszej części postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zamawiający wniósł o jej oddalenie i
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego przez Sądem Okręgowym.
Uzasadniając swoje stanowisko przychylił się do poglądu wyrażonego
przez KIO w zaskarżonym wyroku, co do sposobu ustalenia składki
podatku od towarów i usług odnośnie druku, sprzedaży i kontroli biletów
Wskazał także, że skarżący pozostaje z zamawiającym w stosunku
prawnym, wynikającym z umowy dotyczącej takiej samej usługi, ale w
innej części miasta i w tej umowie wskazany został podatek VAT w
wysokości 7%. Zamawiający nie odniósł się do zarzutu nierozpoznania
odwołania w zakresie żądania unieważnienia czynności zamawiającego o
odrzuceniu oferty skarżącego.

Odpowiedź na skargę wniósł także uczestnik postępowania
przetargowego Konsorcjum Sevibus Polska Marcinkowski Sip S.K.A. we
Wrocławiu, Bus Marco Polo Wratislavia 1992 spółka z o.o. we Wrocławiu
domagają się odrzucenia skargi o zasądzenie od skarżącego na jego rzecz
kosztów postępowania skargowego. Przystępujący do postępowania,
podobnie jak zamawiający, wskazał, że orzeczenie KIO w zakresie
ustalenia stawki podatku VAT było prawidłowe. Nadto zauważył, że
rzeczywista przyczyną złożenia protestu z 24.09.2008r. oraz odwołania z
30.09.2008r. jest chęć zablokowania podpisania umowy o udzielenie

S

zamówienia publicznego między zamawiającym a przystępujący
Konsorcjum. Skarżący złożył bowiem w dniu 16 września 2008r. skargę
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu na wyrok KIO z 2 września 2008r., w
którym to KIO potwierdziła prawidłowość odrzucenia oferty skarżącego z
powodu błędu w obliczeniu stawki podatku VAT. Zamawiający nie może
zatem zawrzeć umowy z przystępującym skoro, nie nastąpiło ostateczne
rozstrzygnięcie protestu. Po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty
w dniu 17 września 2008r. zamawiający mógłby już zawrzeć umowę z
Konsorcjum, pomimo dochodzenia swych racji przez skarżącego przed
sądem, ale skarżący ponownie złożył protest.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga podlega odrzuceniu jako niedopuszczalna.

Zgodnie z art. 194 PZP od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga
do sądu, zaś w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi
stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r.
Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału 4
PZP nie stanowią inaczej.

Sąd Okręgowy na początku rozważał kwestie dopuszczalności
przedmiotowej skargi. W pierwszym rzędzie należało bowiem ustalić, czy
wniesiony przez skarżącego środek odwoławczy jest dopuszczalny, a przy
dokonywaniu tej oceny należało, w zakresie nieuregulowanym w PZP,
zastosować przepisy k.p.c. dotyczące apelacji.

Nie ulega wątpliwości w procedurze cywilnej, iż przedmiotem
zaskarżenia może być tylko istniejące orzeczenie, a nie uzasadnienie
orzeczenia (tak np. T. Wiśniewski: Apelacja i kasacja. Nowe środki
odwoławcze w postępowaniu cywilnym. Warszawa 1996. Wydawnictwo
Liberta str. 14.)

Skarga do sądu przysługuje na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu
odwołania przybiera postać wyroku, przy czym zauważyć należy, iż
uwzględniając odwołanie, Izba może wydać rozstrzygnięcia następującej
treści:

1)    nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego;

2)    nakazać unieważnienie czynności zamawiającego;

3)    unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.

Izba może również wyrokiem oddalić odwołanie.

W rozpoznawanej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie wniesione przez Skarżącego Dolnośląskie Linie Autobusowe
spółka z o.o. we Wrocławiu i unieważniła czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazała Zamawiającemu, tj. Gminie Wrocław,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty skarżącego
oraz Konsorcjum. Nie ulega zatem wątpliwości, że treścią
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało wyraźnie
wyartykułowane w sentencji zaskarżonego wyroku, było wyłącznie
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie
Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert. Tylko i wyłącznie
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie dokonania
ponownego badania i oceny ofert - jako jedynych rozstrzygnięć
zawartych w zaskarżonym wyroku - mogły być przedmiotem skargi do
Sądu.

Skoro zatem skarżący zaskarżył w istocie stwierdzenia Krajowej
Izby Odwoławczej zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku a dot,
żądania zawartego w odwołaniu , czyli unieważnienia czynności
zamawiającego odnoszącej się do odrzucenia oferty Skarżącego , z uwagi
na błędnie wyliczony podatek VAT, to uznać należy, iż wniesiona przezeń
skarga nie dotyczy rozstrzygnięcia, lecz uzasadnienia.

Inaczej sytuacja wyglądałaby, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza
rozstrzygnęła kategorycznie o tym żądaniu przez np. oddalenie w tym
zakresie odwołania i takie rozstrzygnięcie znalazło by odzwierciedlenie
w sentencji wyroku. Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza nie tylko nie
wydała takiego rozstrzygnięcia, ale przeciwnie - nakazała Zamawiającemu
ponowne badanie i ocenienie ofert. Niewątpliwie Krajowa Izba
Odwoławcza w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zajęła stanowisko w
przedmiocie żądania skarżącego zawartego w odwołaniu, a odnoszącego
się do stawki podatku VAT przyjętego przez skarżącego, ale stanowisko w
tym zakresie nie znalazło odzwierciedlenia w wyroku.

Środki ochrony prawnej przysługują podmiotom uprawnionym do ich
wnoszenia pod warunkiem wykazania, że ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów prawa. Oznacza to, iż w polskim systemie
zamówień publicznych istnieje rozwiązanie, zgodnie z którym
korzystający z każdego ze środków ochrony prawnej jest zobowiązany
wykazać, że zamawiający naruszył przepisy PZP, w wyniku tego
naruszenia jego interes doznał lub mógł doznać uszczerbku oraz, że
między obu wymienionymi wyżej przesłankami a możliwością uzyskania
przedmiotowego zamówienia istnieje związek przyczynowy.

Skarżący istnienia interesu prawnego w zaskarżeniu orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej - która przecież uwzględniła wniesione przez
Niego odwołanie, a więc orzekła zgodnie z żądaniem skarżącego -
upatrywało w fakcie, iż w razie zastosowania się przez Zamawiającego do
wskazówek Krajowej Izby Odwoławczej zawartych w uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku, a dotyczących odrzucenia oferty skarżącego w toku
ponownego badania, i oceny ofert, skarżący wobec treści art 181 ust. 6 i
ust. 7 PZP nie będzie miał prawa do wniesienia protestu na ewentualne
odrzucenie jego oferty zgodnie ze wskazówkami Krajowej Izby
Odwoławczej zawartymi w wyroku z dnia 2 września 2008 r.

Zgodnie z treścią art. 181 ust. 6 PZP wykonawca wnoszący protest
oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogą następnie korzystać
ze środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, zaś zgodnie z
ust 7 cytowanego artykułu wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca
wezwany zgodnie z ust. 3 nie mogą następnie wnieść protestu, powołując
się na te same okoliczności. Regulacja ta ustanawia swego rodzaju stan
powagi rzeczy osądzonej w odniesieniu do czynności wykonanych zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu i ma zapobiec powtarzającym się
postępowaniom odwoławczym w odniesieniu do tej samej czynności
zamawiającego.

Zdaniem Sądu Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza nie przesądziła
merytorycznie w sentencji wyroku o żądaniu skarżącego unieważnienia
czynności skarżącego o odrzuceniu oferty skarżącego, a jedynie nakazała
powtórzenie określonych czynności.

Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji na podstawie
art. 197 ust. 1 PZP

Kieidwnika Sekretariatu
lekarz Lelowy

9