Sygn. akt X Ga 32/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 marca 2009 roku

Sąd Okręgowy w Poznaniu Wydział X Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Majchrzak
Sędziowie:    SSO Ewa Kaźmierczak

SSO Renata Norkiewicz

Protokolant:    st. sekr. Mirosława Klimowicz

na rozprawie

sprawy ze skargi FEROMA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia
31 grudnia 2008 roku, w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1460/08

przy uczestnictwie zamawiającego Miasto Poznań oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Mieszkaniowej spółki akcyjnej w Poznaniu
o udzielenie zamówienia publicznego

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od skarżącej FEROMA spółki z o.o. w Opolu na rzecz uczestnika Miasto Poznań
kwotę 1.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu
odwoławczym. /'zz'-

Ewa Kaźmierczak p';    iPiótr Majchrzak    Renata Norkiewicz

\ \    . • !r Oryginał należycie podpisano

\ x - Z / Odpis sporządzono
\zZ~z 5y    2G 04 20C9

UZASADNIENIE

Odwołaniem z dnia 12 grudnia 2008 r., odwołujący - FEROMA sp. z o.o. w Opolu
zaskarżył rozstrzygnięcie swojego protestu ( z dnia 28 listopada 2008 r.) w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na zarządzanie
zasobem komunalnym Miasta Poznania. Zdaniem skarżącego jego protest został odrzucony
niezasadnie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu tj. Miastu Poznań naruszenie przepisów
art. 7 ust. 1. art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 51 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Wyrokiem z dnia 31 grudnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie i
kosztami postępowania obciążyła FEROMA sp. z o.o.

U podstaw rozstrzygnięcia legły następujące ustalenia i rozważania:

Istotne znaczenie dla sprawy ma ocena dokumentów potwierdzających należyte
wykonywanie usług złożonych przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Mieszkaniowej S.A. w świetle wymagań określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
postępowaniu. Z treści SIWZ (specyfikacji istotnych warunków) zamówienia) wynikało, że
w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie 3 lat przed
wszczęciem przedmiotowego postępowania świadczyli usługi zarządzania
nieruchomościami zabudowanymi o łącznej powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 370.000
m2 przez kolejne 9 miesięcy.

KIO ustaliła, iż wykonawca tj. MPGM wykazał wykonywanie usług na rzecz Miasta
Poznania na nieruchomościach których powierzchnia mieszkalna wynosiła 930.610,66 m2,
zaś użytkowa - 117.444,51 m2. oraz na rzecz 384 wspólnot mieszkaniowych. Skład
orzekający ustalił również, iż wykonawca MPGM złożył dwa dokumenty referencji
związane z wykonywaniem usług dla miasta Poznania, z których wynikało, że zarządzało
ono i zarządza zasobem komunalnym Miasta, przy czym w okresie od 1.08.2005 r. do
31.05.2006 r. łączna powierzchnia nieruchomości zabudowanych wynosiła 296.741,67 m2 dla
powierzchni mieszkalnych i 117.444,51 m2 dla powierzchni użytkowych; zaś nieruchomości
lokalowych - 633.898,99 m2 powierzchni mieszkalnej. Referencja ta zawierała również
stwierdzenie, że o treści „potwierdzam, w oparciu o postanowienia zawartych umów o
zarządzanie, należytą realizację przez spółkę MPGM S.A. usługi w zakresie czynności
administracyjnych, eksploatacyjnych, remontowych, konserwacyjnych i księgowych". W
ocenie składu orzekającego stwierdzenie to nie pozostaje w sprzeczności z ustaleniem, iż
MPGM zarządzało zasobem komunalnym Miasta i miało na celu wyliczenie czynności, jakie
- w ramach zarządu - spółka wykonywała. Ponadto, zdaniem KIO, stanowisko Sądu
Najwyższego wskazujące, że „każde odjęcie praw i obowiązków z katalogu „wszelkich
czynności i decyzji" powodowałoby odejście od wzorca umowy o zarządzanie
nieruchomościami winno zostać odrzucone jako nieuwzględniające potrzeb praktyki.

W ocenie KIO, celem wykazania obiektywnej nieprawdziwości twierdzeń zawartych
w referencji skarżący winien przedstawić wiarygodne dowody, z których wynikałoby, że
MPGM nie wykonywało czynności w podanym zakresie. Wątpliwe, zdaniem składu
orzekającego, jest używanie jako dowodu kserokopii porozumienia z dnia 29 maja 2002 r.",
jako że nosiła ona znamiona wielokrotnego kopiowania, nie była całkowicie czytelna, a
ponadto nie została potwierdzona za zgodności. Tym niemniej, zdaniem składu
orzekającego treść tego porozumienia wskazuje, że nie stanowi ona jedynego dokumentu
określającego zakres czynności zarządcy/administratora nieruchomości. Stąd też uznano
kserokopię za nieprzydatną do stwierdzenia okoliczności wskazywanych we wniosku
dowodowym odwołującego. Ponadto skład orzekający wskazał, iż nie analizował
dokumentu referencji z 9.08.2005 r. ponieważ dotyczy on okresu nie mieszczącego się w
zakresie wymaganym przez zamawiającego i zamawiający nie brał go pod uwagę przy
ocenie oferty MPGM.

Od powyższego wyroku, FEROMA sp. z o.o. złożyła skargę z dnia 12 stycznia 2009 r.,
zaskarżając orzeczenie w całości i wniosła o uwzględnienie skargi oraz zmianę wyroku
poprzez uznanie referencji MPGM za niespełniające wymogów pkt. IIL2.3. ogłoszenia nr
Dz.U./S S141/23/07/2008 189513-2008-PL oraz wykluczenie MPGK z postępowania.

Skarżąca zarzuciła rozstrzygnięciu naruszenie art. 188 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez uznanie, że nie przedstawiła wiarygodnych dowodów dla stwierdzenia
faktów; art 188 ust. 2 w/w ustawy i § 22 rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań przez ich niezastosowanie; art. 188 ust. 7
powyższej ustawy przez dokonanie ustaleń sprzecznych z zebranym materiałem
dowodowym, brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, uchybienie
zasadzie swobodnej oceny dowodów, błędy logiczne w rozumowaniu. Ponadto zdaniem
skarżącej naruszone zostały przepisy art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 185 ustawy o gospodarce
nieruchomościami poprzez uznanie referencji z dnia 14.08.2008 r. za spełniające wymogi
zamówienia, a także art. 192 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych przez
niewyjaśnienie podstawy prawnej wyroku oraz nieprzytoczenie stosownych przepisów
prawa na których oparto wyrok.

Zdaniem skarżącej bezpodstawne było uznanie, że kserokopia przedmiotowego
porozumienia z maja 2002 r., nie może stanowi w sprawie dowodu, skoro przeciwnik nie
kwestionował w toku postępowania prawdziwości tego dokumentu. Jeśli zaś KIO miała
wątpliwości co do prawdziwości dokumentu winna z urzędu wezwać zamawiającego do
przedłożenia oryginałów.

W ocenie skarżącej nie sposób się również zgodzić, że referencje z 14 sierpnia 2008 r.
potwierdzały wykonywanie przez MPGM zarządu nieruchomościami. Zgodnie bowiem z
treścią art. 185 ustawy o gospodarce nieruchomościami zarządzanie nieruchomością polega
na podejmowaniu decyzji i dokonywaniu czynności mających na celu w szczególności:

1)    zapewnienie właściwej gospodarki ekonomiczno-finansowej nieruchomości;

2)    zapewnienie bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji
nieruchomości;

3)    zapewnienie właściwej gospodarki energetycznej w rozumieniu przepisów
Prawa energetycznego;

4)    bieżące administrowanie nieruchomością;

5)    utrzymanie nieruchomości w stanie niepogorszonym zgodnie z jej
przeznaczeniem;

6)    uzasadnione inwestowanie w nieruchomość.

Zdaniem skarżącej w/w czynności stanowią ustawowe minimum, przy którym można
mówić o zarządzaniu. Wobec tego, że MPGM dokonywał usługi w zakresie czynności
administracyjnych, eksploatacyjnych, remontowych, konserwacyjnych i księgowych - nie
można uznać tego za zarządzanie zasobem mieszkaniowym.

Skarżąca podniosła również, że niewyjaśnienie podstaw prawnych i nieprzytoczenie
stosownych przepisów utrudniło jej sformułowanie zarzutów.

W piśmie procesowym z dnia 13 marca 2008 r. skarżąca powołała nowe dowody
wskazujące w jej ocenie na to, że MPGM świadczyło jedynie usługi administrowania, nie zaś
zarządzania. Dołączona do tegoż pisma Informacja o wynikach kontroli funkcjonowania
towarzystw budownictwa społecznego oraz gospodarowania gminnym zasobem mieszkaniowym w
Mieście Poznaniu (przygotowana przez Delegaturę NIK w Poznaniu) oraz wzór umowy o
zarządzanie, stanowiący załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jednoznacznie - w ocenie skarżącego - wskazują na to, że MPGM wykonywało czynności
administrowania na podstawie porozumień, a nie umów o zarządzanie, jak wskazują
referencje wydane przez Prezydenta Miasta Poznania.

W odpowiedzi na skargę z dnia 11 marca 2009 r. zamawiający wniósł o jej oddalenie
w całości i obciążenie skarżącej kosztami postępowania, w tym zasądzenie na rzecz
zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.

Zamawiający podkreślił, iż w postępowaniu przez KIO panuje zasada
kontradyktoryjności i to na skarżącej ciążył w tym zakresie ciężar udowodnienia faktów z
których wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne, stąd też zarzut nieprzeprowadzenia
dowodu z urzędu jest chybiony. Zamawiający zaprzeczył również, jakoby porozumienie z
maja 2002 r. było umową wiążącą strony w sposób kompletny w zakresie czynności
podejmowanych przez MPGM. Zdaniem zamawiającego nieuprawnione jest również
twierdzenie, że administrowanie stanowi jedynie wąski wycinek zarządzania - w tym
zakresie powołano się na orzecznictwo m. in. Krajowej Izby Odwoławczej.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Na wstępie należało podkreślić, iż postępowanie w sprawie odwołania do Krajowej
Izby Odwoławczej toczy się wg reguł analogicznych do procesu cywilnego. Art. 188 u.z.p.
statuuje m. in. zasady: obowiązku dowodzenia faktów, z których wywodzi się skutki
prawne, bezpośredniości oraz swobodnej oceny dowodów. Postępowanie odwoławcze jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, co oznacza, że spór toczą strony i to one mają
obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Przyjęte rozwiązanie wynika z obowiązującej w prawie cywilnym zasady, że ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne ( art. 6
Kodeksu cywilnego), rozwinięciem zaś jest właśnie art. 188 ust. 1 u.z.p. Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (ei incubit probatio qui dicit non qui negat). Aktywność we wnioskowaniu dowodów
winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie
wywodził z faktu skutki prawne. Ponadto, dowody winny być przeprowadzone przed KIO
w sposób bezpośredni, odwoływanie się do dowodów przeprowadzonych w innym
postępowaniu może być traktowane jedynie pomocniczo jako zgłoszone twierdzenia stron.

Zasadniczy zarzut, sformułowany przez skarżącego w toku postępowania, zawarty
został w twierdzeniu, że dotychczasowe dżiałanie MPGM na podstawie umów z Miastem
Poznań nie stanowiło zarządu nieruchomościami i w związku z tym podmiot ten nie spełnił
wyżej omówionego warunku (wynikającego z zapisów zawartych w SIWZ).

W istocie - spór w sprawie sprowadzał się do kwestii oceny wiarygodności
dokumentów referencyjnych, przedstawionych przez MPGM w toku postępowania
kwalifikacyjnego. Jak się wydaje, strona skarżąca spodziewała się przyjęcia za wykazane
twierdzenia, że czynności wykonywane przez MPGM w latach 2005 -2008 nie stanowiły
szerszego działania polegającego na zarządzaniu zasobem nieruchomości. Ciężar
udowodnienia tych okoliczności spoczywał na skarżącym. Dowodzenie tych okoliczności
mogło odbywać się na podstawie wszelkich środków dowodowych zgodnie z art. 188 ust. 3
u.z.p. Odwołujący jednak, zamiast powoływać dowody celem udowodnienia, iż MPGM nie
spełniło wymogów przetargu - skupił się na interpretacji pojęć „zarząd" i
„administrowanie" nieruchomościami. Na poparcie argumentu, że MPGM wykonywał
jedynie czynności z zakresu administrowania, złożono wniosek dowodowy obejmujący
badanie treści porozumienie z dnia 22 maja 2002 r. Skarżący wniósł również o dopuszczenie
dowodu z przywołanego już dokumentu w postaci informacji o wynikach kontroli NIK.

Dowody te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu.

W sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że wyłączną podstawą dotychczasowych
relacji (w zakresie związanym z przedmiotem postępowania) pomiędzy Miastem a MPGM
było wspomniane porozumienie. Odmienne przekonanie strony skarżącej ma charakter
spekulacji i nie znajduje oparcia w ujawnionym stanie faktycznym. Nadto zauważy należy,
że:

-    badanie treści porozumienia w proponowanym przez skarżącego zakresie nie
mogłoby doprowadzi do ustalenia rzeczywistych ram umowy w zakresie, w jakim
stanowiła ona dla Miasta Poznań podstawę do sporządzenia pisma referencyjnego

-    porozumienie ma charakter dokumentu prywatnego , a zatem pozwala jedynie na
stwierdzenie, że strony złożyły oświadczenia określonej treści. Z dokumentu nie wynika
żadna „legalna" definicja pojęcia zarząd czy administrowanie, a jedynie sposób rozliczenia
za czynności związane z administrowaniem, inwentaryzacją, remontami i eksploatacją
budynków. Z dokumentu tego nie można wywieść, iż była to jedyna umowa pomiędzy
Miastem i MPGM w zakresie czynności dotyczących nieruchomości wchodzących w skład
zasobu nieruchomości Miasta. Wprost przeciwnie, choćby z pkt. 1 porozumienia wynika, iż
w porozumieniu z dnia 31 grudnia 1999 r. określono „między innymi" zadania MPGM jako
administratora - świadczy to niewątpliwie o istnieniu szerszego katalogu obowiązków tego
podmiotu. Nie można również przyjąć domniemania faktycznego, iż przytoczone
porozumienie z 2002 r. było jedynym łączącym Miasto Poznań i MPGM. Stwierdzić raczej
należy, że (z uwagi na charakter czynności z zakresu gospodarowania tak obszernym
katalogiem rzeczy i praw jak zasób nieruchomości, który bez wątpienia ulegał
przedmiotowym przekształceniom) w okresie od 2002 r. do 2008 r. Miasto Poznań i MPGM
zawierały kolejne umowy bądź modyfikowały już zawarte.

W toku postępowania Sąd bada zasadność wniosków dowodowych pod kątem oceny
ich przydatności dla wykazania wskazanych we wniosku faktów. Stwierdzić należy, że
wnioski dowodowe, zgłoszone w niniejszym postępowaniu okazały się nieprzydatne dla
udowodnienia twierdzeń skarżącego. Wniosek obejmujący dowód z dokumentu
określonego mianem porozumienia mógłby pozwolić jedynie na ustalenie, że w określonym
dniu dwa podmioty złożyły oświadczenia woli o wskazanej w dokumencie treści. Dowód
ten nie mógł, sam w sobie , doprowadzić do ustalenia, że w okresie wskazanym w SIWZ
MPGM i Miasto Poznań nie łączyła umowa w przedmiocie zarządzania gminnymi
nieruchomościami, bądź też, że nie była ona wykonywana, a dokument referencyjny
(którym w toku postępowania w sprawie o zamówienie publiczne posługuje się drugi z
uczestników postępowania) nie opisuje zaistniałego stanu rzeczy. Już zatem ta okoliczność
przesądza o braku podstaw do przeprowadzenia dowodu w omawianym zakresie, tylko
zatem na marginesie Sąd stwierdza, że - w istocie - przedłożona przez skarżącego
kserokopia dokumentu nie mogła (wobec braku uwierzytelnienia) zostać poddana ocenie w
toku postępowania dowodowego.

Podobnie należało potraktować informację o wynikach kontroli NIK, przywołaną w
postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi na wyrok KIO. Dokument ten nie jest
dokumentem urzędowym, stanowi zbiór ustaleń i wniosków kontrolera NIK. Tymczasem,
co już podkreślono wcześniej, nie można przeprowadzać dowodu z dokumentu,
zawierającego ustalenia innego podmiotu, dokonane w innym postępowaniu , na
okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż spowodowałoby to
naruszenie zasady bezpośredniości postępowania dowodowego. Nie można wykluczyć, iż
wspomniana publikacja zawiera informacje, które strona skarżąca mogłaby wykorzystać
formułując wnioski - w tym dowodowe - zmierzające do wykazania, że Miasto udzieliło
referencji bez należytej podstawy faktycznej. W niniejszym postępowaniu tak jednak się nie
stało. Już tylko na marginesie wspomnieć można, iż w istocie dokument kontroli NIK nie

stanowi dowodu na to, jakie usługi świadczyło MPGM na rzecz Miasta Poznań, gdyż sam
autor informacji zamiennie używa pojęć administracja i zarządzenia, jednocześnie nigdzie nie
definiując ich zakresu. Nadto zwraca uwagę okoliczność, iż kontrola przeprowadzona
została w latach 2004 - 2006 , a odnośnie MPGM SA w latach 2002 - 2004. Okresy te nie
pokrywają się ze wskazanym w SIWZ.

Nie zostały udowodnione twierdzenia skarżącego co do niewłaściwego
wywiązywania się przez MPGM z łączących ten podmiot z Miastem Poznań umów (uwaga
ta odnosi się zarówno do kwestii wystąpienia uchybień, jak i do istnienia podstaw do
przyjęcia, że ich rodzaj/zakres uniemożliwiał przedstawienie pozytywnej opinii na temat
działalności tego przedsiębiorstwa).

Sprowadzenie sporu na płaszczyznę językową nie mogło doprowadzić do
wykluczenia MPGM z przetargu. Przede wszystkim brak jest w obowiązujących aktach
prawnych ścisłej definicji zarządzenia nieruchomością. Nie jest nią art. 185 u.g.n., w której
wyliczono przykładowe elementy takiej umowy (na potrzeby samej ustawy). Ponadto,
podzielić należy pogląd Sądu Najwyższego, zawarty w uchwale z dnia 17 lipca 2007 r. a
wskazujący, iż formuła umowy o zarządzanie nieruchomością jest bardzo szeroka,
obliczona ma maksymalne określenie praw i obowiązków stron umowy, zaś stanowisko, że
każde odjęcie praw i obowiązków należy traktować jako odejście od normatywnego wzorca
umowy o zarządzanie nieruchomością, jako skrajne należy odrzucić, gdyż nie uwzględnia
ono potrzeb praktyki wymagającej dopasowania praw i obowiązków zarządcy do
rozmaitego charakteru i potrzeb nieruchomości (HI CZP 69/07, OSNC 2008/9/99).

Zarzuty strony skarżącej , odnoszące się do naruszenia przez KIO art. 192 ust. 2
u.p.z.p. w tym sensie nie mają znaczenia dla oceny zasadności skargi, że z uwagi na treść
art. 198 ust. 2 u.p.z.p. Sąd zobowiązany jest w każdym przypadku rozpatrywania skargi (w
jej granicach) rozstrzygnąć - w istocie - o zasadności rozstrzygnięcia przez zamawiającego
odnoszącego się do protestu.

Mając na uwadze powyższe, Sąd orzekł jak w pkt. 1 wyroku (art.385 kpc).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.98 kpc w zw. z art.l08§l kpc -
obejmują one koszty zastępstwa procesowego zamawiającego (przeciwnika skargi) jako
strony, która wygrała spór w postępowaniu odwoławczym.

Oryginał należyci-e podpisano
Odpis sporządzono
73 C4 B3

7