Wyrok KIO XII Ga 109/08

Sygn. akt XII Ga 109/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 kwietnia 2008 r.

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy - Odwoławczy
w następującym składzie:

Przewodniczący- Sędzia: SSO Andrzej Ganiewski
Sędzia:    SO Bożena Cincio-Podbiera (spr.)

Sędzia:    SO Adam Sęk

Protokolant: Paweł Sztwiertnia

po rozpoznaniu w dniu 23 kwietnia 2008 r. w Krakowie

na rozprawie

sprawy z wniosku Konsorcjum POLDIM Spółki Akcyjnej w Tarnowie,
Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego GODROM Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie,

z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie oraz

Strabag spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
na skutek skargi wniesionej przez Konsorcjum POLDIM Spółka Akcyjna w
Tarnowie, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie

od wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 22 lutego 2008 r.

sygn. akt KIO/UZP 100/08

I.    oddala skargę;

II.    zasądza od wnioskodawcy na rzecz uczestnika Strabag spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie koszty
postępowania apelacyjnego w kwocie 1.817,00 zł (słownie:
jeden tysiąc osiemset siedemnaście złotych).

UZASADNIENIE

Konsorcjum Firm POLDIM S.A. w Tarnowie i Przedsiębiorstwa
Drogowo-Mostowego „GODROM” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gorlicach wniosło odwołanie od oddalenia przez
zamawiającego- Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie - protestu
dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego: przetargu nieograniczonego na modernizację drogi
wojewódzkiej nr 980 Jurków- Biecz:

Zadanie 1- zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
związanych z modernizacją drogi wojewódzkiej nr 980, zadanie 2:
przebudowa dwóch przepustów oraz remont mostu.

Domagając się unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Strabag Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty
odwołującego, Konsorcjum zarzuciło zamawiającemu naruszenie art.89
ust. 1 pkt.2 Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie jego
oferty oraz naruszenie art.89 ust. 1 pkt. 2 i 3 i art.87 ust.2 w zw. z art.
91 ust.l PZP w drodze wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki
Strabag.

Zdaniem odwołującego odrzucenie jego oferty z powodu nie
dołączenia wyników badań ugięć powierzchni oraz harmonogramu
robót przewidzianego w pkt.II.4.1. Programu Funkcjonalno
Użytkowego, stanowiącego załącznik nr 1.1 do SIWZ oraz brak korekty
w kosztorysie ofertowym w pozycji 27 jednostek obmiarowych,
odnoszących się do zadania 2 /remont mostu na potoku Zelina/
było nieuzasadnione.

W kwestii braku wyników badań ugięć nawierzchni Konsorcjum
powołało się na treść Rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 roku w sprawie warunków
technicznych jakim winny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie, katalogu Typowych konstrukcji nawierzchni oraz
warunków technicznych wykonywania mas podbudowy /MCE/,
wymienionych w Rozdziale II PFU, podnosząc, że zastosowana zgodnie
z tymi warunkami konstrukcja nawierzchni, jaką oferowało, nie
wymaga pomiarów ugięć, przez co załączanie ich do oferty było
bezprzedmiotowe.

W kwestii braku wstępnego harmonogramu robót , o którym
mowa w pkt.II.4.1 PFU wywodziło natomiast, że jedynie istotne
postanowienia umowy w pkt.5.2, szczególne warunki umowy w pkt.
5.2, ogólne warunki umowy przewidują złożenie skorygowanego
harmonogramu robót, zaś pkt. 4.1 PFU operuje pojęciem
harmonogramu wstępnego. SIWZ oraz projekt umowy o roboty
budowlane / zał. 6.1 do SIWZ/ nie wymieniają harmonogramu, a w
piśmie z 10 października 2007 roku/ str. 13/ zamawiający podaje, że
harmonogram nie jest częścią umowy.

Odnośnie zarzutu braku korekty jednostek obmiarowych w poz. 27
kosztorysu ofertowego odwołujący wywodził, iż korekta ta
spowodowałaby różnice w wartości netto oferty w wysokości 1.253,84
zł. przy ogólnej wartości oferty ponad 70 min zł.

Przede wszystkim jednak podnosił, że w warunkach zamówienia
publicznego ustalono wynagrodzenie w formie ryczałtu, co wynika z
treści pkt.7.1.1. Ogólnych warunków umowy.

Zarzuty do przyjętej przez zamawiającego oferty spółki Strabag
odwołujący skoncentrował wokół przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym zapisu art. 14
ust. 3 pkt.3, wedle którego posłużenie się nierzetelnymi wynikami
badań uważa się za czyn nieuczciwej konkurencji.

W tej kwestii zarzucono, że Strabag dokonując badań urządzeniem
komputerowym FWD przedstawił wyniki, które z uwagi na bardzo
znaczne rozbieżności w porównaniu z wynikami uzyskiwanymi metodą
tradycyjną wskazują na zaistnienie błędu przy badaniu ugięć
sprężystych skoro rozbieżności w zakresie wzmocnień sięgają 100%.
Konsorcjum zakwestionowało też rzetelność wskazanych warunków
pogodowych, podczas których miały by być wykonywane pomiary,
podnosząc, że nie jest możliwe aby w toku wszystkich badań panowała
temperatura 22,1 st. C.

Ponadto uznawało za wykluczone by wskazana ilość pomiarów została
wykonana w ciągu dwóch dni, a jeśli tak to musiała być wykonywana
w temperaturze 7 st.C / rano i wieczorem/ co jest niezgodne z
Katalogiem Typowych Konstrukcji.

Zarzucono też Strabag pominięcie wskaźnika korekcyjnego,
obowiązującego w badaniach prowadzonych je sienią.

Za bezpodstawne uznał odwołujący poprawienie przez
zamawiającego w ofercie Strabag określenia „ pomiary FWD na drodze
wojewódzkiej DW 980 Brzeszcze-Chrzanów” poprzez zastąpienie nazwy
miejscowości nazwą właściwą Jurków-Biecz, uznając, że błędne
wpisanie dwóch miejscowości nie mieści się w katalogu oczywistych
pomyłek.

Zamawiający tak w postępowaniu wywołanym wniesieniem
protestu jak i w postępowaniu przed Urzędem Zamówień Publicznych
nie podzielił poglądów Konsorcjum.

Między innymi podnosił, że o ile wszystkie oferty przekraczają kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, o tyle wybrana oferta
przekracza ją o kwotę ok. 430 tysięcy złotych, na co znajduje się
pokrycie.

Oczywistość omyłki poprawionej przez Zarząd Dróg wynika zaś z faktu,
iż oferta podaje właściwy numer drogi, a w innych jej miejscach nie
występują miejscowości o nazwach Brzeszcze i Chrzanów.

W kwestii charakteru wynagrodzenia odwoływał się do treści pkt.V.5
SIWZ oraz pkt.3 projektu umowy dla zadania 2.

Z kolei jako postawę obowiązku dołączenia wstępnego harmonogramu
robót przywołał pkt.II 4.4.1 PFU, jako części SIWZ, podnosząc ponadto,
że zadanie współfinansowane jest przez budżety gmin oraz, że
pozyskuje się środki zewnętrzne w tym z Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego wobec czego zamawiający musi złożyć
harmonogramy ich wykorzystania w poszczególnych asortymentach
robót i w kolejnych latach ich realizacji, ustalając przy tym plan
wydatków .Dodatkowo droga ta objęta jest stałymi robotami
utrzymaniowymi przez co konieczna jest choćby wiedza przybliżona w
jakim czasie i zakresie będą prowadzone roboty objęte przetargiem.

Natomiast opis sposobu prowadzenia robót opisany w pkt. 4.1
PFU miał na celu przekazanie zamawiającemu informacji co do
sposobu wykonania zamówienia , a dopuszczał określenie konstrukcji
nawierzchni tak metodą mechanistyczną jak i metodą ugięć, z
wymogiem dołączenia wyników ich pomiarów, co miało na celu
sprawdzenie zgodności części opisowej z wymogami PFU.

Wyrokiem z dnia 22 lutego 2008 roku Krajowa Izba Odwoławcza
oddaliła odwołanie Konsorcjum.

U podstaw powyższego orzeczenia legły następujące ustalenia:

W części III ust. 1-7, 9 i 10 specyfikacji zobowiązano wykonawców do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków.

Również w ust. 14 zamawiający domagał się dołączenia do oferty
wstępnego opisu robót zgodnie z pkt.II. 4.1 PFU. Podobne warunki
znajdowały się też w formularzu oferty i odpowiedziach na pytania.

W katalogu żądanych dokumentów zawierały się wstępny
harmonogram rzeczowy i wyniki badań ugięć wsksizanego odcinka
drogi.

Wprawdzie zamawiający nie zestawił żądanych dokumentów w
rozdziale III specyfikacji, ani też gdzie indziej, niemniej wykonawcy nie
skorzystali ze swego uprawnienia i nie żądali sporządzenia
jednoznacznego wykazu dokumentów, wymaganych jako załączniki do
oferty.

Wyniki badań ugięć i harmonogram, których domagał się zamawiający
nie zostały dołączone do oferty przez odwołującego, mimo iż wymóg
taki istniał, a potrzeba ich złożenia uzasadniona była koniecznością
analizy rzetelności oferty, zorganizowania funkcjonowania drogi w
przebudowie i sposobem zabezpieczenia funduszy.

W zakresie zadania 2 w załączniku 6.2 do specyfikacji / ST. 1 i 2
w ust. 3/ zawarto zobowiązanie zamawiającego do zapłaty
wynagrodzenia kosztorysowego.

Na st.23 specyfikacji nr 7.1.1 znalazło się zaś postanowienie o
obowiązku zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego.

Jednakże z podziału zamówienia na dwa zadania i żądania do nich
innych załączników dotyczących sposobu obliczenia ceny, określenia
zadania 1 z ceną ryczałtową i żądaniem złożenia tabeli elementów
rozliczeniowych, określenia zadania 2 z ceną kosztorysową i żądaniem
złożenia kosztorysu ofertowego wynika, że zamawiający w zakresie
zadania 2 zamierzał zastosować wynagrodzenie kosztorysowe, co
wykazał w całości specyfikacji.

Ponieważ inne przesłanki nie potwierdzają zasadności użycia słowa
„ryczałtowe” zastosowanie go należy uznać za pomyłkę w jednostce
redakcyjnej 7.1.1 załącznika 6.2 do specyfikacji.

W efekcie różnica w przedmiarze i kosztorysie ofertowym stanowi
sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji.

Wykonawcy obowiązani byli przeprowadzić wyliczenia wzmocnień
nawierzchni metodą ugięć dla ruchu KR-4, KR-3 i KR-2 zgodnie z
wymogami Katalogu wzmocnień i remontów oraz Rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków
technicznych, jakim winny odpowiadać drogi publiczne.

Z wyników badań spółki Strabag należy wnosić, że wykonywano je w
temperaturze + 20 st.C, w godzinach przedpołudniowych.

Arbitrzy podzielili pogląd zamawiającego co do tego, iż w czasie dużego
nasłonecznienia warstwa bitumiczna rozgrzewa się powyżej
temperatury powietrza, a temperatura + 20 st.C jest średnią,
występującą w warstwach wewnętrznych nawierzchni.

Z tych względów uznali wyniki badań metodą FWD za rzetelne, po
analizie okazanych zdjęć, z których wynikało, że podczas badań
panowała słoneczna pogoda.

Analiza całości oferty Strabag wykazała natomiast, że tylko w
jednym załączniku użyto wyrażenia „ DW 980 Brzeszcze-Chrzanów”,
zaś w pozostałych dokumentach figuruje wyrażenie „ DW 980 Jurków-
Biecz”.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej numer drogi oraz nagłówek
dokumentu dostatecznie identyfikuje miejsce opisane w ofercie, która
w jednym miejscu zawiera omyłkę pisarską, co obowiązywało
zamawiającego do jej poprawienia.

Od wyroku tego Konsorcjum wniosło skargę.

W skardze zarzuca się wyrokowi:

- naruszenie przepisów prawa materialnego przez niewłaściwe
zastosowanie: art.89 ust.l pkt.2 ustawy Prawo zamówień publicznych
w drodze przyjęcia, że treść oferty skarżącego niezgodna jest z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i pizez to podlega
odrzuceniu,

Art.87 ust.2 w zw z art. 89 ust.l pkt 2 i 3 PZP poprzez przyjęcie, że
oferta Strabag nie powinna podlegać odrzuceniu choć jej treść jest
niezgodna z warunkami SIWZ,

Art.91 ust.l PZP w drodze uznania za najkorzystniejszą oferty Strabag,

-    naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 192 ust.2 PZP
wobec pominięcia w uzasadnieniu wyroku wskazania podstawy
prawnej rozstrzygnięcia,

-    sprzeczność ustaleń z zebranym materiałem dowodowym, polegająca
na przyjęciu, iż:

1.    nie dołączenie wyników badań ugięć nawierzchni, harmonogramu
robót oraz brak korekty poz.27 kosztorysu ofertowego dla zadania 2
stanowi uzasadniony powód odrzucenia oferty,

2.    nie zachodzą podstawy do kwestionowania rzetelności wyników
badań ugięć nawierzchni przedstawionych przez Strabag, a tym samym
do odrzucenia tej oferty,

3.    błąd w treści pkt. 7.2 załącznika A do oferty spółki Strabag
kwalifikował się do poprawy w trybie art.87 ust.2 PZP.

Skarżący domagał się zmiany wyroku i nakazania, zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Strabag, unieważnienia
odrzucenia oferty skarżącego, powtórzenia czynności wyboru ofert i
dokonania wyboru oferty skarżącego.

Ponadto wnosił o dopuszczenie dowodów z wyników pomiarów
temperatury ze stacji pogodowej Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddziału w Krakowie z dnia 16 i 17 października 2007 roku.

W uzasadnieniu skargi podniósł, iż wymóg dołączenia do oferty
wyników badań ugięć wywodzony jest z treści pisma zamawiającego z
dnia 26 października 2007r., stanowiącego odpowiedź na zapytania
uczestników przetargu, w tym wykonawcy przyjmującego jako metodę
modernizacji drogi wzmocnienie jej nawierzchni, podczas gdy metoda
oferowana przez skarżącego polegała na całkowitej przebudowie drogi
istniejącej.

Projekt przebudowy oparty zaś został na /cyt. wyżej/ Rozporządzeniu i
Katalogu Wzmocnień, co zachowuje warunki określone w PFU, a
prowadzenie badań ugięć i wyliczeń wzmocnień czyni zbędnym.
Natomiast tak SIWZ jak i warunki umów nie przewidują złożenia
harmonogramu, wspomina się jedynie o harmonogramie wstępnym i
skorygowanym, które to dokumenty maja znaczenie wyłącznie
formalne.

Natomiast zgodnie z art.89 ust.l pkt.2 PZP odrzucenie oferty następuje
w razie niegodności jej treści ze specyfikacją, co należy oceniać w
kategoriach niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami zamawiającego w merytorycznym zakresie przedmiotu
zamówienia. Zatem uchybienia dotyczące różnicy formy, a nie różnicy
treści oferty z treścią SIWZ nie dają podstaw do jej odrzucenia.

Stąd też skoro zaskarżony wyrok nie wskazuje w jakim zakresie
brak dokumentów uniemożliwia wykonanie zamówienia tym samym
tak odrzucenie oferty jak i oddalenie odwołania nie znajdują podstaw.
Nierzetelność wyników badań przedstawionych przez spółkę Strabag
zasadza się zaś na tym, iż niemożliwe jest, w panujących wówczas
warunkach pogodowych, rozgrzanie warstw bitumicznych do
temperatury + 22,1 st.C, który to argument Krajowa Izba Odwoławcza
pominęła, a co wynika z danych stacji pogodowej Krajowej Dyrekcji
Dróg.

Wniosek o przyjęcie tych wyników w poczet materiału
dowodowego skarżący uzasadniał tym, że dopiero z uzasadnienia
wyroku dokładnie wynikał przedmiot ustaleń KIO w zakresie pomiarów
ugięć nawierzchni przedstawionych przez uczestnika.

Ponadto wywodził, ze spółka Strabag pominęła podnoszoną kwestię
przyjęcia do obliczeń niewłaściwego wskaźnika sezonowości,
kluczowego dla ustalenia grubości warstw nawierzchni i ilości
wbudowanych warstw bitumicznych.

W skardze znalazł się także zarzut przedłożenia wyników badań innej
drogi, a to w kontekście dokonanej przez zamawiającego korekty nazwy
miejscowości, nie uznawanej przez skarżącego za oczywistą omyłkę.

Strabag spóka z o.o., która wstąpiła do sprawy jako interwenient
uboczny po stronie zamawiającego, podniosła m.in., ze w dniu 12
marca 2008 roku doszło do zawarcia umowy z zarządem Dróg
Wojewódzkich w konsekwencji przyjęcia jej oferty, co winno skutkować
odrzuceniem skargi lub umorzeniem postępowania.

Ponadto w szczegółowym uzasadnieniu podzieliła poglądy KIO oraz
zamawiającego, zaprezentowane w odpowiedzi na skargę.

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, podając m.in., że Katalog
Wzmocnień i Remontów nie wyklucza przyjęcia współczynnika
sezonowości o wartości 1    / co miało miejsce w wynikach

przedstawionych przez Strabag/ w przypadku gdy warunki pogodowe
odpowiadają porze wiosennej.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

W pierwszej kolejności podnieść należy, iż nie zachodzą przeszkody do
merytorycznego orzeczenia w sprawie.

Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2005
roku / III CZP 73/05, nie publ./ zawarcie przez zamawiającego z
wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot
zamówienia publicznego nie stanowi bariery w rozpoznaniu przez sąd
skargi na orzeczenie Zespołu Arbitrów, chyba że umowa została
wykonana.

Nie budzi wątpliwości to, iż w dacie orzekania przez Sąd Okręgowy
kontrakt nie był zrealizowany.

Tym samym zarzuty dotyczące sposobu sformuowania treści skargi w
sytuacji związania się firmy Strabag umową z zamawiającym pozostają
bezprzedmiotowe.

Po wtóre: trzeba mieć na uwadze to, iż w postępowaniu przed sądem
powszechnym znajdują zastosowanie przepisy kodeksu postępowania
cywilnego, w tym dotyczące rygorów dowodowych.

Zastosowanie znajduje także przepis art. 6 kc w zjakresie rozkładu
ciężaru dowodu.

Po trzecie: w myśl art. 188 ust.6 Prawa Zamówień Publicznych Zespół
Arbitrów ocenia wiarygodność i moc dowodów na zasadzie swobodnej
oceny i nie jest w tym względzie związany żadnymi regułami, z
wyjątkiem zasad logiki i doświadczenia życiowego / tak też Prawo
Zamówień Publicznych- Komentarz pod red. P.Graneckiego, C.H.Bech,
W-wa 2007,s.428/.

Po czwarte: protest wyznacza zakres rozpoznania odwołania, jak i
skargi i wszystkie zarzuty dotyczące oprotestowanej czynności
zamawiającego powinny być w proteście zawarte / wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia n24 lutego 2004 roku VCA 262204/.

Po piąte: unieważnienie postępowania może nastąpić gdy obarczone
jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy i między
wadą, a unieważnieniem istnieje adekwatny związek przyczynowy.
Wada zaś po myśli art.93 ust.l pkt.7 PZP jest nieusuwalną wadą
samego postępowania, powodująca nieważność bezwzględną czyli
prawną bezskuteczność. Wady te określone są w art. 146 PZP / ust.l
pkt.5 i 6/.

Natomiast stwierdzenie nieważności umowy następuje w drodze
powództwa wytoczonego przez uczestnika postępowania , przy czym
interes prawny powoda trwa w tym przypadku do czasu gdy ze względu
na stan postępowania może jeszcze liczyć na uzyskanie zamówienia /
PZP Komentarz, s.364, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27
maja 2004 roku, V Ca 46/04/.

Po szóste: nieistotne uchybienia czy uchybienia formalne nie spełniają
przesłanki z art.89 ust.l pkt.2 PZP / UZP/20/0-877/04/.

W oparciu o powyższe zasady Sąd Okręgowy wziął pod uwagę
następujące okoliczności:

Nie umyka uwadze Sądu lakoniczność uzasadnienia wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej w zakresie motywów orzeczenia, a szczególnie w
kwestii z jakich powodów nie dano wiaiy twierdzeniom skarżącego
dotyczącym braku rzetelności wyników badań przedstawionych przez
Strabag.

Nie zmienia to jednak faktu, iż zakwestionowane orzeczenie zgodne jest
z prawem i adekwatne do stanu faktycznego, wynikającego z
przestawionych dowodów.

Ocena materiału dowodowego, dokonana zgodnie z zasadą określoną w
art.ókc, wedle której skarżący winien udowodnić zasadność zarzutów
podniesionych w skardze, prowadzi do wniosku, iż nie zachodzą
podstawy do uznania skargi za trafną.

W szczególności należy mieć na względzie treść dokumentacji
przetargowej, z której wynika, iż:

-    w pkt .II 4.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego zawarto wymóg
złożenia wstępnego opisu i wstępnego harmonogramu robót;

-    w Istotnych Postanowieniach Umowy zawarto zapis o złożeniu
skorygowanego harmonogramu robót w ciągu 28 dni od podpisania
umowy;

-    ogólne warunki umowy w pkt. 5.2 i szczegółowe warunki umowy w
pkt.5.2 operują pojęciem skorygowanego harmonogramu;

-    w piśmie z dnia 26 października 2007 roku /s.13/ w zakresie zmiany
wzoru oferty/ zał. 2 do SIWZ/ odwołano się do wstępnego
harmonogramu robót jako cz.4.4.1 części technicznej;

-    w odpowiedzi na pytanie 4 w cz.I pisma zamawiającego z dnia 10
października 2007 roku podaje się, że harmonogram jest elementem
oferty.

Nie budzi zatem wątpliwości okoliczność, iż zamawiający uważał
harmonogram wstępny za niezbędną część oferty, co znajduje
uzasadnienie tak w założonym sposobie finansowania inwestycji, jak i
w charakterze samej inwestycji, wymagającym wyłączeń dróg z ruchu
,bądź wprowadzenia ruchu wahadłowego.

Powyższe okoliczności zobowiązują tym samym do przewidzenia w
jakich okresach i na jaki czas ma dojść od ograniczeń w ruchu
drogowym, przy czym wiedza ta musi być dostępna zamawiającemu z
wyprzedzeniem.

Niemniej istotny aspekt w tej kwestii zasadza się na tym, że- co
oczywiste- dla porównania atrakcyjności ofert czasokres zajęcia pasów
ruchu drogowego jak i pora roku, w której ruch miałby być
ograniczony nie pozostaje bez znaczenia.

Harmonogram wstępny jako element oferty został jednak przez
Konsorcjum zignorowany.

Tymczasem harmonogram wstępny stanowił część SIWZ wobec czego
oferta skarżącego pozbawiona tego elementu okazała się być niezgodna
z oczekiwaniami zamawiającego.

Nie należy bowiem rozstrzygnięcia przetargu sprowadzać jedynie do
polemiki w zakresie doniosłości harmonogramu, z punktu widzenia
uczestników przetargu.

Szczegółowe warunki zamówienia stanowią bowiem swoisty wyraz woli
zamawiającego, polegający na uszczegółowieniu jego wymogów w
stosunku do najbardziej pożądanego wykonawcy.

Stąd też o wyborze oferty decydować mogą nie tylko elementy
podstawowe jak cena, czy czas wykonania , ale także inne pr2ymioty
kontraktu jak dogodne warunki wykonawcze / :tip. krótki czas
realizacji/.

Nie ma więc znaczenia to czy żądany harmonogram miał charakter
wstępny, ani to, że harmonogram ostateczny przewidywany był do
złożenia po podpisaniu umowy jeśli oferta Konsorcjum nie sprostała
oczekiwaniom zamawiającego już na etapie wyczerpania wszystkich
załączników do oferty.

Uchybienie SIWZ nie miało przy tym znaczenia tylko uchybienia
formalnego, którego waga- jak wyżej podano-nie uzasadnia odrzucenia
oferty.

Był to wymóg skierowany do wszystkich uczestników przetargu,
którego to braku dokumentacyjnego nie można uzupełnić.

W efekcie brak harmonogramu stanowi podstawę do odrzucenia oferty.

Wbrew twierdzeniom skarżącego wynagrodzenie za realizację zadania
nr 2 nie miało charakteru lyczałtowego.

W pkt. V.5 SIWZ zamawiający wskazał, że do oferty należy złożyć
szczegółowy kosztorys ofertowy, który stanowi podstawę oceny
prawidłowości obliczenia ceny ofertowej.

Natomiast w pkt. 3 projektu umowy dla zadania 2 podano, iż zapłata
nastąpi w granicach umówionego wynagrodzenia kosztorysowego,
wyliczonego w oparciu o ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego i
faktycznego obmiaru robót.

Istotnie w pkt.7.1.1. specyfikacji znajduje się zapis o wynagrodzeniu
ryczałtowym.

Zapis ten zamawiający określił jako pomyłkę, odwołując się do treści
wyżej powołanych dokumentów.

Zespół Arbitrów, mając dodatkowo na uwadze, ze zamówienie
podzielono na dwa zadania bez prawa do składania ofert częściowych,
przyjął, iż zamiarem zamawiającego było zastosowanie dla zadania nr2
ceny kosztorysowej.

Skarga w tym punkcie podważa więc ocenę dowodów, uznając ją tym
samym za dowolną.

Skuteczne podważenie oceny dowodów, a tym przypadku zamiaru
zamawiającego, któremu w zakresie wyjaśnień złożonych przed KIO
udzielono wiary, może nastąpić jedynie w razie wykazania błędu
logicznego w rozumowaniu, bądź sprzeczności wyników rozumowania z
doświadczeniem życiowym.

Nie może to polegać na możności wysnucia innych, równie logicznych
wniosków.

Błędy rozumowania muszą bowiem charakteryzować się taką
doniosłością, która równa jest zaprzeczeniu racjonalności
rozumowania.

Powyższych niedostatków stanowisko KIO nie posiada.

Nie jest bowiem wykluczona możliwości żądania przez zamawiającego
przedstawienia w treści oferty dwóch rodzajów wynagrodzenia,
odrębnie dla każdego zadania.

W konsekwencji skarżący winien był , w związku z modyfikacją
przedmiaru robót zaleconą w piśmie zamawiającego z dnia 16 listopada
2007 roku, a będącą zmianą do SIWZ / betonowanie mostu na potoku
Zelina/, dokonać korekty jednostek obliczeniowych oraz kosztorysu.
Argument skarżącego, iż z uwagi na rozmiar korekty nie miała ona
znaczenia, zwłaszcza przy cenie ofertowej całości zadań, wynoszącej
ok. 71 milionów złotych, jest o tyle nietrafny, iż ocenie podlega
zgodność oferty z wymogami przetargu, w szczególności SIWZ
rozumianymi jako przejaw oczekiwań zamawiającego. Jeśli więc
skarżący do oczekiwań tych się nie zastosował i złożył ofertę nie
odpowiadającą SIWZ to stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej należy
uznać za zasadne.

Punkt 1.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego wymagał określenia
przez wykonawcę grubości warstw nawierzchni drogi i ich parametrów
na podstawie wyliczeń wzmocnień nawierzchni metodą ugięć. Wyniki
obliczeń należało przedstawić w „ projekcie wzmocnienia i poszerzenia
nawierzchni”.

Nie budzi wątpliwości okoliczność, że zamawiający dopuszczał obydwie
metody badań tj. belką lub aparatem FWD, jak i to, że wyniki
pomiarów ugięć miały być dołączone do części opisowej oferty w celu
sprawdzenia jej zgodności z wymogami PFU, w tym zakresie pod kątem
proponowanego materiału warstw ścieralnych.

W odpowiedzi na pytanie do specyfikacji z dnia 26 października 2007
roku zamawiający wyjaśnił, że zachodzi obowiązek złożenia wyników
badań.

Skarżący twierdzi zaś , że w jego przypadku doręczenie wyników badań
ugięć było zbędne ponieważ proponowana metoda realizacji zadania
polegać miała na wykonaniu nowej drogi w całości.

Sąd Okręgowy zważył, iż jeśli istotnie proponowane przez skarżącego
rozwiązanie sprowadzało się do ponownego wykonania drogi, podczas
gdy zamawiający oczekiwał wzmocnienia konstrukcji istniejącej już
nawierzchni to tym samym oferta Konsorcjum odbiegała od jego
oczekiwań, i to nie tylko pod względem cenowym/ oferta najdroższa- k
148 akt/.

Jeśli zaś- jak twierdzi interwenient- oferta Konsorcjum polegała , jak
inne, na wzmocnieniu nawierzchni to wyniki badań jako część opisowa
oferty musiały być złożone w celu spełnienia przesłanki zgodności
oferty z SIWZ, rozumianej w dalszym ciągu jako skonkretyzowanie woli
zamawiaj ącego.

W obu tych wariantach oferta Konsorcjum przedstawia się jako
niezgodna ze specyfikacją, co prowadzi do jej dyskwalifikacji.

Rozważając kwestię badań ugięć Krajowa Izba Odwoławcza , w zakresie
zarzutów nierzetelności wyników przedstawionych przez Strabag, nie
podzieliła poglądu skarżącego.

KIO uznała wyjaśnienia zamawiającego oraz uczestnika za
wystarczające, tym bardziej, ze poparto je materiałem zdjęciowym,
który dokumentować miał stan pogodowy w chwili przeprowadzenia
badań. KIO przyjęła nadto do wiadomości, iż wyniki badań metoda
tradycyjną i wyniki badań metodą komputerową /FWD/ mogą być
rozbieżne, podobnie jak dopuszczalna jest rozbieżność w dwóch
różnych pomiarach prowadzonych w sposób tradycyjny.

W skardze Konsorcjum wniosło o dopuszczenie dowodów z wyników
pomiarów temperatury ze stacji Gosprzydowa , obejmujących dni, w
których Strabag prowadziła badania.

Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uwzględnienia tego wniosku.
Zarzuty dotyczące rzetelności badań podnoszono już wcześniej i to
także w zakresie wymaganej przy badaniach temperatury.

Nie można więc zasadnie twierdzić, iż potrzeba powołania tych
dowodów powstała z chwilą zapoznania się skarżącego z orzeczeniem
Zespołu Arbitrów.

Nie zachodzi zatem przypadek, w którym przeprowadzenie dowodów w
postępowaniu odwoławczym jest dopuszczalne.

Zastosowanie znajduje norma art.381kpc, wedle której Sąd Okręgowy
orzeka na podstawie materiału zgromadzonego w instancji niższej, bez
prowadzenia dalszego postępowania dowodowego.

W podobny sposób należy odnieść się do sugestii skarżącego,
zmierzającej do wykazania, że sprawa wymaga wiadomości
specjalnych, co pozostaje w bezpośrednim związku z zarzutem
naruszenia przez Strabag przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Skarżący nie odwoływał się do wiedzy fachowej, choćby w drodze
przedstawienia opinii prywatnej.

Godzi się podkreślić, iż zarzuty nierzetelności badań, które miały by
doprowadzić do odrzucenia oferty Strabag jako przeczącej zasadom
zdrowej konkurencji, winny być udowodnione przez Konsorcjum w
sposób nie budzący wątpliwości. Godzi się też podkreślić, iż zarzut
pominięcia przez Strabag tzw. wskaźnika sezonowości nie pojawił się w
odwołaniu od oddalenia protestu.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała stanowisko Konsorcjum za nie
udowodnione i nieuzasadnione, wskazując że sam skarżący przyznał
istnienie wpływu wielu czynników na finalny wynik badań oraz dając
wiarę zamawiającemu co do tego, że przy słonecznej pogodzie jaka
wówczas panowała, a co wykazano materiałem zdjęciowym,
temperatura 20 st.C jest średnią, która występuje w warstwach
wewnętrznych nawierzchni.

W postępowaniu przed sądem dodatkowo wyjaśniono/k-148/, że
identyczność drogi, na której wykonywano badania z drogą objętą
przetargiem wynika z oznaczeń identyfikacyjnych, widniejących na
słupkach drogowych, widocznych na zdjęciach.

W tych okolicznościach Sąd Okręgowy zważył, iż Zespół Arbitrów
upoważniony był do oparcie się na przeciwdowodach przedstawionych
przez zamawiającego i spółkę Strabag oraz na ich wyjaśnieniach.
Skarżący nie przedstawił przed Krajową Izbą skutecznych argumentów
, z których wynikałoby, że wskazywane przez Strabag zmiany
temperatury nad powierzchnią drogi i w głębi pokrycia drogi nie
zachodzą.

Tym samym nie wykazano by istniały podstawy do odrzucenia oferty
Strabag z powodu dopuszczenia się czynów nieuczciwej konkurencji
/art.27 a ust.l pkt. 3 PZP/.

Dalsze zaś dowody, dołączone do skargi Sąd Okręgowy pominął z
przyczyn wyżej podanych.

Należy w tym miejscu wspomnieć, że Ustawa PZP nie definiuje czynów
nieuczciwej konkurencji, wobec czego posiłkować się należy ustawą o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która przewiduje drogę sądową
dochodzenia roszczeń z tytułu nieuczciwej konkurencji. Wątpliwe jest
zatem prawo zamawiającego do stosowania wprost przepisów tej
ustawy przy podejmowaniu decyzji o odrzuceniu oferty/ tak: Sąd
Okręgowy w Warszawie, wyrok z dnia 1 kwietnia 2004 roku,V Ca
1661/03/.

Odnosząc się do zarzutów związanych z omyłkami zawartymi w ofercie
Strabag, którym skarżący przypisuje wagę istotnych błędów
merytorycznych oferty zauważyć należy, iż art.87 ust.2 PZP dotyczy
błędów łatwych do zauważenia, gdzie oczywistość omyłki określona
jako niedokładność nasuwa się odbiorcy treści informacji. Są to wady
procesu myślowo-redakcyjnego, uchybienia techniczne.

Ocena co stanowi błąd siłą rzeczy odnosi się do konkretnej sytuacji
faktycznej, kontekstu złożonego oświadczenia.

Sąd Okręgowy podziela pogląd KIO co do tego, że skoro błędna nazwa
odcinka drogowego, identyfikowana przez nazwy dwóch miejscowości
znalazła się w ofercie Strabag tylko w jednym miejscu, a ponadto droga
była określona w tej ofercie prawidłowym numerem to doszło wyłącznie
do omyłki w powyższym rozumieniu, którą zamawiający winien był
sprostować zgodnie z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Omyłka w harmonogramie Strabag została natomiast sprostowana
przez spółkę już w toku postępowania protestacyjnego,

W efekcie powyższych rozważań Sąd Okręgowy doszedł do
przekonania, że zarzuty naruszenia przepisów prawa wymienionych w
skardze nie są uzasadnione, tak w zakresie odnoszącym się
bezpośrednio do treści oferty Konsorcjum jak i w zakresie odnoszącym
się do oferty spółki Strabag.

Zarzuty te są bowiem bądź meiytoiycznie niezasadne, bądź nie
udowodnione w dostatecznym stopniu.

Z kolei błędy Konsorcjum w sporządzeniu oferty przedstawiają się jako
błędy merytoryczne, polegające na nieusuwalnym brjaku wymaganych
SIWZ dokumentów.

Odwołanie należało zatem oddalić na podstawie art. 385 kpc.

O kosztach postępowania orzeczono po myśli art.98 w zw. z art. 108
par. 1 kpc, mając na uwadze fakt wstąpienia do sprawy spółki Strabag
w charakterze interwenienta ubocznego po stronie zamawiającego.

Sztwiertniu.

M. Koleśnikow