Wyrok KIO XII Ga 234/12

Sygn. akt XII Ga 234/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 września 2012 r.

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy - Odwoławczy

w następującym składzie:

SO Bożena Cincio-Podbiera (spr.)

SO Janusz Beim

SR del. Agata Pierożyńska

Protokolant:    st.sekr.sądowy Ewa Janas

po rozpoznaniu w dniu 25 września 2012 r. w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi „Mostostal Warszawa” Spółki Akcyjnej w Warszawie

przy uczestnictwie zamawiającego Krakowskiego Holdingu Komunalnego

Spółki Akcyjnej w Krakowie

i odwołującego Konsorcjum w składzie: PBG Spółka Akcyjna w Wysogotowie,
PBG Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysogotowie,
Constructions Industrielles de la Mediterranee Spółka Akcyjna - CNIM w
Paryżu, Control Process Spółka Akcyjna w Krakowie

i przystępującego Posco Engineering & Construction Co. Ltd w Goedong -
dong, Nam-gu, Pohang, Gyeongsangbuk - do
o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi „Mostostal Warszawa” Spółki Akcyjnej w Warszawie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 26 kwietnia 2012 roku (KIO 711/12)

I. w uwzględnieniu skargi Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej w
Warszawie zmienia zaskarżony wyrok w całości, w ten sposób, że
odwołanie Konsorcjum w składzie: PBG Spółka Akcyjna w
Wysogotowie, PBG Energia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Wysogotowie, Constructions Industrielles
de la Mediterranee Spółka Akcyjna - CNIM w Paryżu, Control

Process Spółka Akcyjna w Krakowie oddala i zasądza od
odwołującego się na rzecz skarżącego koszty postępowania
odwoławczego w kwocie 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych);

II. zasądza od odwołującego się na rzecz skarżącego koszty
postępowania skargowego w kwocie 5.003.600 zł (pięć milionów
trzy tysiące sześćset złotych).

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego pn. „ Kontrakt nr 1: Budowa Zakładu Termicznego
Przekształcania Odpadów” zamawiający-Krakowski Holding Komunalny SA w
Krakowie dokonał wyboru oferty Mostostal Warszawa SA w Warszawie.
Uczestnik przetargu Konsorcjum reprezentowane przez PBG S.A. wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego, zarzucając mu naruszenie art. 89
ust.l pkt 2 prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
niezgodnej z siwz oferty Mostostalu, art. 87 ust. 1 pzp na skutek
doprowadzenia do niedozwolonej zmiany oferty Mostostalu w trybie
wyjaśnień treści złożonej oferty, art. 24 ust. 2 pkt. 3 pzp wobec zaniechania
wykluczenia Mostostalu pomimo złożenia nieprawdziwych informacji,
wpływających na wynik postępowania , art. 89 ust. 1 pkt. 5 pzp na skutek
zaniechania odrzucenia tej oferty choć wniesiona została przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania, art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp wobec nieodrzucenia
oferty mimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji oraz art.
7 ust. 1 i 3 pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Konkretyzując zarzuty odwołujący m.in. podniósł, iż Mostostal w ofercie, w
tabeli 4 - wskaźniki cząstkowych kosztów eksploatacji, poz. 7 wskazał
nieprawdziwe dane dotyczące ilości przewidywanego zużycia addytywu do
stabilizowania pyłów kotłowych i stałych pozostałości z oczyszczania spalin,
czyli substancji Tracę Lock, co zaniżyło rzeczywistą wartość kosztów
eksploatacyjnych przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego
współczynnik zużycia TL w rozmiarze 0,4 kg/Mg popiołów jest niemożliwy do
osiągnięcia albowiem firma Geodur AG, producent substancji i właściciel
patentu przewiduje, dla efektu w postaci uzyskania odpadu innego niż
niebezpieczny o kodzie 19 03 05, większą ilość przedmiotowej substancji, co
najmniej 0,7353 kg/Mg popiołów. W toku postępowania odwołujący
powoływał się na pismo Geodur z 19 kwietnia 2012 roku, gdzie wskazano, iż
ilość w rozmiarze 04, kg na tonę materiału odpadowego uznano za
niewystarczającą dla skutecznej stabilizacji i zestalenia pozostałości z
oczyszczania spalin oraz na treść zastrzeżeń patentowych z zapisem „
korzystnie od 0,5 do 1,5 kg kompozycji do obróbki materiałów odpadowych
na tonę materiału odpadowego”. Podnosił, iż podanie przez Mostostal
nieprawdziwych informacji w tym zakresie miało wpływ na wynik
postępowania wobec czego wykonawca ten winien być wykluczony na
podstawie art. 24 ust,2 pkt. 3 pzp.

Wykonawca Mostostal SA nie zgodził się z tym stanowiskiem. W
szczególności podniósł, że przetarg realizowany jest w formule „"zaprojektuj i
wybuduj” przez co zamawiający w siwz nie wymagał opisu technologii, ani
zastosowanych urządzeń co pozbawiło go możliwości oceny w tym zakresie.
Stąd na podstawie zużycia jednego środka nie można wnioskować o
niezgodności treści oferty Mostostalu z siwz, tym bardziej, że tabela nr 4
obrazuje jedynie koszty eksploatacji. Przy tak skonstruowanym przetargu
efekt końcowy w postaci neutralizacji odpadów spalania może być
stwierdzony dopiero po realizacji inwestycji. Dodatkowo wskazywał, iż
Geodur nie gwarantuje poziomu zużycia substancji Tracę Lock, wskazywana
przez niego ilość koncentratu kształtuje się na różnych poziomach,
natomiast ilość wskazana w ofercie została oparta o treść pisma Geodur z 13
stycznia 2012 r. gdzie uznano ją za właściwą, podając roczne zużycie TL na
poziomie 6 tysięcy kilogramów dla ilości odpadów 15 tysięcy ton. Zdaniem
Mostostalu treść pkt. 8.6 Programu Funkcjonalno- Użytkowego ogranicza się
do wskazania, że zastosowana technologia ma gwarantować osiągnięcie
rezultatu , określonego w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki I Pracy z 7
września 2005 r. w sprawie kryteriów oraz procedur dopuszczania odpadów
do składowania w związku z czym zarzuty odwołującego nie zostały
dowiedzione. Nadto wywodził, że dodanie substancji TL stanowi tylko jeden z
etapów procesu technologicznego, którego opisu zamawiający się nie
domagał. Dalszy etap obejmuje dodanie związków wapnia co gwarantuje
efekt.

Ponieważ zamawiający uwzględnił całość zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Konsorcjum PBG, wykonawca- Mostostal S.A. wniósł sprzeciw w
trybie art. 186 ust. 4 pzp.

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26
kwietnia 2012 roku odwołanie uwzględniła i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty Mostostal Warszawa S.A. i ponowne
dokonanie czynności badania ofert, w tym odrzucenie oferty Mostostal.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 5 pzp z powodu
niezgodności oferty Mostostalu z treścią siwz albowiem, w jej ocenie,
wskaźnik zużycia addytywu TL uniemożliwia osiągnięcie rezultatu
określonego w siwz w pkt. 8.6.8. części A tomu I PFU. Izba, opierając się na
opisie patentowym nr 192267 dot. technologii Geodur, przyjęła za wiążące
wskazane w zastrzeżeniach patentowych ilości kompozycji od 0,5 do 1,5 kg
na tonę materiału odpadowego, a także stanowisko Geodur wyrażone w dniu
19 kwietnia 2012 roku. Wprawdzie podkreśliła, za producentem, że
rzeczywiste zapotrzebowanie na TL jest zmienne w określonych granicach,
jednakże najczęściej zapotrzebowanie to wynosi od 0,71 do 1,43 kg
koncentratu na tonę odpadu. Zatem niemożliwe jest dotrzymanie norm,
wynikających z przepisów, do których odwołał się zamawiający w pkt. 8.6.8.
PFU. Zdaniem Izby w toku postępowania Mostostal gołosłownie
argumentował, że do strumienia popiołów przed stabilizacją dodawane będą
związki wapnia co daje lepsze efekty tego procesu, nawet przy mniejszym
wskaźniku zużycia substancji stabilizującej. W tym zakresie Izba zarzuciła
Mostostalowi nie wyjaśnienie specyfiki przyjętej technologii, uzupełniającej
technologię Geoduru.

Izba bowiem założyła, że wobec wniesienia sprzeciwu w związku z
uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów odwołania na Mostostalu
spoczywał ciężar dowodu zgodności jego oferty z siwz/ k- 25/2 uzasadnienia
wyroku, k-205/2akt/. Ponieważ zamawiający nie nałożył na wykonawców
obowiązku opisu technologii, a jedynie obowiązek uzyskania efektu to,
zdaniem Izby, Mostostal twierdząc, że zaoferował specyficzną technologię
współtowarzyszącą technologii Geodur obowiązany był wykazać jej
zasadność, specyfikę i skuteczność, z czego się nie wywiązał. Nie uznał też za
zasadne stanowisko Mostostalu w zakresie odnoszącym się do dodawania w
procesie technologicznym związków wapnia, a to wobec stanowiska
odwołującego, który twierdził, że proces stabilizacji poprzedza proces
zestalania i dopiero w procesie zestalania stosuje się inne związki chemiczne
jak cement i związki wapnia.

Izba zauważyła, że korespondencja z firmą Geodur/ pisma z dnia: 13
stycznia, 18 stycznia, 12 marca, 16 marca i 19 kwietnia 2012 roku/
charakteryzuje się brakiem konsekwencji w zakresie minimalnego,
wymaganego zużycia koncentratu Tracę Lock. Niemniej za podstawowy
dokument uznała opis patentowy oraz oparła się na stanowisku producenta
wyrażonym w piśmie z 19 kwietnia 2012r.

Od tego wyroku Przewodnicząca Składu Orzekającego złożyła zdanie
odrębne.

W zdaniu odrębnym podniesiono, że w myśl art. 186 pzp złożenie sprzeciwu
miało na celu uniknięcie umorzenia postępowania, następującego w sytuacji
pełnego przychylenia się zamawiającego do treści odwołania. Sprzeciw,
powodując konieczność rozpoznania odwołania nie mógł zmienić ciężaru
dowodu, spoczywającego na odwołującym i zamawiającym i jako taki był
irrelewantny w zakresie rozkładu ciężaru dowodzenia.

Dalej wskazała, że w siwz brak jest wymagań dotyczących ilości używanego
addytywu, a to wobec zastosowania formuły przetargu „ zaprojektuj i
wybuduj”. Brak nadto wymogu opisania rozwiązań technicznych i
technologicznych, a jedynie wymagane były parametry, warunkujące koszty
eksploatacji co prowadzi do weryfikacji spełnienia parametrów odpadów
dopiero w fazie realizacji kontraktu. Nadto opis patentowy podaje korzystne
ilości substancji Tracę Lock, a nie przesądza czy zastosowanie wskazanej
ilości TL zagwarantuje cel siwz. W zdaniu odrębnym podkreśla się też, że
pismo Geodur z dnia 19 kwietnia 2012 roku odnosi się wyłącznie do jednego
elementu oferty i nie dotyczy technologii oferty, tylko produktu Tracę Lock.
Natomiast w oferowanej technologii Mostostalu proponowane jest użycie
związków wapnia, a wskazana przez Geodur w piśmie z dnia 18 stycznia
2012 roku ilość TL/ 6 tysięcy kg/ na założoną ilość odpadów/ 15 tysięcy
ton/ daje wskaźnik zużycia TL w rozmiarze 0,4 kg/tonę czyli taki jak wskazał
wykonawca w tabeli nr. 4, poz. 7.

Od wyroku Izby Mostostal Warszawa S.A. złożył skargę, zarzucając
wyrokowi KIO naruszenie art. 190 ust. 1 pzp w zw. z art. 6 kc poprzez błędne
rozłożenie ciężaru dowodu, a w efekcie naruszenie art. 190 ust. 7 pzp. Dalej
zarzucił naruszenie art.89 ust. 1 pkt. 2 pzp wobec sprzeczności istotnych
ustaleń dokonanych przez KIO z treścią materiału dowodowego co
doprowadziło do wadliwego uznania, iż oferta skarżącej podlega odrzuceniu
jako sprzeczna z siwz. Podniesiono także zarzut naruszenia art. 192 ust. 7
pzp poprzez wydanie orzeczenia uwzględniającego odwołanie w oparciu o
zarzut w odwołaniu tym nie zawarty.

W skardze podkreśla się, że żaden przepis pzp nie wskazuje na skutek
prawny wniesienia sprzeciwu w postaci zmiany reguł dot. ciężaru dowodu.
Szczególnie skutki wniesienia sprzeciwu normują art. 184 ust. 4 pzp, art.
186 ust. 4 pzp i Część V kpc, które nie zmieniają zasad dowodowych.
Szczególne znaczenie posiada defensywny charakter sprzeciwu, którego
celem pozostaje doprowadzenie do rozpoznania odwołania.

Dalej skarżący wywodzi, że odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu
sprzeczności treści oferty z treścią siwz, a ponadto przedmiotem dowodzenia
w postępowaniu przed KIO nie jest zgodność oferty z treścią siwz lecz
sprzeczność oferty ze szczególnymi warunkami zamówienia publicznego,
którą to sprzeczność winien wykazać odwołujący skoro stąd wywodzi skutek
prawny.

Odnośnie zużycia addytywu skarżący wskazywał, że przedstawił w ofercie
proces technologiczny stabilizacji i zestalania odpadu, nieograniczony tylko
do zastosowania substancji Tracę Lock lecz wzbogacony dodaniem związków
wapnia/ tlenek i wodorotlenek/ oraz cementu portlandzkiego, który to
skomplikowany i wieloetapowy proces technologiczny winien być oceniany
całościowo. Dodanie związków wapnia przewidziano w tabeli 4 cz. 2
formularza oferty i proces ten pozwala na osiągnięcie rezultatu określonego w
pkt. 8.6.8 PFU. Twierdzenia Mostostalu w zakresie technologii miały przy
tym charakter dowodu przeciwnego zatem postępowanie przed KIO powinno
objąć całą technologię, czego zaniechano. Zdaniem skarżącej ocena
materiału dowodowego dokonana przez KIO pomija fakt nie odnoszenia się
patentu Geodur do oferty z uwagi na zastosowanie dalszych, w/wym
środków, przy czym proces wymagany pkt. 8.6.8. PFU nie ogranicza się tylko
do zastosowania środka Tracę Lock. Skuteczność całego procesu zależna jest
nadto od dokładności i czasu mieszania składników, zastosowania dodatków

1    ilości użytego cementu portlandzkiego i składu stabilizowanej i zestalanej
pozostałości, a ostateczne potwierdzenie skuteczności metody możliwe jest
po wykonaniu instalacji stabilizacji i zestalania oraz termicznego
przekształcenia odpadów. Żaden dowód na okoliczność czy możliwe jest
osiągnięcie rezultatu w formule proponowanej przez Mostostal nie został
przed Izbą przeprowadzony wobec czego wyrok Izby nosi cechy arbitralności
oceny. Dodatkowo treść siwz , pomijająca wymóg opisu technologii nie
zobowiązywała do dowodzenia jej zasadności, a przynajmniej zaniechanie
zamawiającego nie może być wykładane na niekorzyść wykonawcy, podobnie
jak niejednolite i niejednoznaczne stanowisko firmy Geodur, która zresztą w
swoich ofertach zastrzegała, iż nie udziela gwarancji wymywalności
substancji szkodliwych zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie kryteriów i
procedur dopuszczania odpadów do składowania.

Wskazując na nieadekwatność środka dowodowego w postaci pisma Geodur
z dnia 19 kwietnia 2012 roku skarżący wystąpił z wnioskiem o dopuszczenie
dowodu z opinii biegłego na okoliczność wydolności jego technologii.

W wątku odnoszącym się do zarzutu orzeczenia przez Izbę ponad osnowę
odwołania wskazano, że odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty jako niezgodne z siwz w zakresie ilości użycia addytywu, a
przez to niemożności osiągnięcia efektu założonego w pkt. 8.6.8. PFU. Zarzut
dot. rozmiaru użycia addytywu został podniesiony w kontekście art. 24 ust.

2    pkt. 3 pzp. W piśmie procesowym z dnia 2 sierpnia 2012 roku skarżąca
wniosła o dopuszczenie dowodu z treści pisma Geodur z dnia 31 maja 2012
roku gdzie wskazano, iż możliwe jest zastosowanie na potrzeby budowy
spalarni roztworu MVA Tracę Lock w ilości i 0,4 kg/ tonę materiałów
odpadowych/ k- 510/.

W odpowiedzi na skargę odwołujący wniósł o jej oddalenie, przecząc
wszelkim, zawartym w niej zarzutom. Podniósł, że dowodem na niezgodność
oferty Mostostal z siwz jest opis patentowy nr 192267 i stanowisko
producenta z 19 kwietnia 2012 roku. Wskazał, że opis patentowy przewiduje
także zastosowanie hydraulicznych środków wiążących, które jednak nie
dają efektu wytworzenia bariery wewnętrznej, do czego stosuje się substancję
Tracę Lock. Zaprzeczył aby Mostostal wskazał w ofercie , iż zamierza użyć
dodatkowych składników w postaci cementu i wapnia bowiem nie umieścił
stosownych danych w tabeli nr 4 oraz zamiarowi temu zaprzeczył w
wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2012 roku. Podniósł nadto, że zarzut
niezgodności oferty Mostostalu z siwz został wyartykułowany w odwołaniu, a
jedynie Izba przypisała mu inną podstawę prawną.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Na wstępie należało rozważyć zasadność zarzutu skarżącego w zakresie
orzeczenia przez KIO ponad treść zarzutów odwołania. Skarżący bowiem
twierdzi, że zarzut niezgodności jego oferty z treścią siwz nie pojawił się w
tym kontekście, lecz w kontekście podania nieprawdziwych danych, co winno
było skutkować odrzuceniem oferty.

Sąd Okręgowy nie podziela tego stanowiska.

Przedmiotowy zarzut został rozwinięty w części C odwołania gdzie wskazano,
że ilość addytywu podana przez skarżącego nie doprowadzi do stabilizacji
odpadu ,to jest uzyskania odpadu innego niż niebezpieczny o kodzie 190305.
Ponieważ tak rozwinięty zarzut był w istocie zarzutem zmierzającym do
wykazania niezgodności oferty Mostostal z siwz należało uznać, że kwestia ta
została objęta treścią odwołania.

Analizując dalsze zarzuty Sąd Okręgowy uznaje za słuszne stanowisko
skarżącego, zmierzające do wykazania, iż w toku postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą doszło do naruszenia zasady wynikającej z art.
6kc, to jest do nieuprawnionej zmiany ciężaru dowodowego.

Z chwilą wniesienia odwołania, a następnie uznania przez zamawiającego-
Krakowski Holding Komunalny stanowiska odwołującego za zasadne,
skarżący zmuszony był, zgodnie z art. 186 ust.4Pzp, wystąpić ze
sprzeciwem. Okoliczność ta jest jednak, dla rozkładu ciężaru dowodowego,
jest prawnie irrelewantna ponieważ ciężar dowodu wedle reguł dowodzenia
spoczywał na stronie, która z twierdzenia o niezgodności oferty przeciwnika z
siwz wywodziła dla siebie skutki prawne/odrzucenie oferty Mostostal, wybór
oferty Konsorcjum PBG/. Odwołujący zatem w dalszym ciągu obowiązany był
do wykazania niezgodności oferty spółki Mostostal z wymogami siwz.
Odwołujący bowiem, jako propagator zaskarżenia, w postępowaniu przed
KIO przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem oferty przeciwnika
za niezgodną z siwz. Wniesienie sprzeciwu, w trybie art. 186 ust. 4 Pzp/ nie
oznacza , iż wnoszący sprzeciw/ tu: Mostostal SA/ zajmuje ofensywną
pozycje procesową. Sprzeciw bowiem pozostaje środkiem defensywnym,
który ma wyłącznie na celu doprowadzenie do rozpoznania odwołania w
przypadku gdy zamawiający w pełni podzieli stanowisko odwołującego, co
wynika z treści art. 186 ust. 4 pzp.

W ocenie Sądu Okręgowego brak jest podstaw do przypisania normie
zawartej w art. 186 ust. 4 pzp takich walorów prawnych, jakie upatruje w
niej odwołujący. Norma ta bowiem określa sposób obrony oferenta
wygrywającego przetarg przed zmianą stanowiska zamawiającego. Oznacza
to, że wnoszący sprzeciw nie ma obowiązku udowadniania zgodności własnej
oferty z siwz, tym bardziej że została ona już uprzednio uznana przez
zamawiającego za najbardziej korzystną.

Odwołujący zatem , w toku postępowania przed KIO, winien był wskazać te
miejsca w ofercie Mostostalu, w których zachodziła niezgodność tej oferty z
siwz, a następnie obowiązany był niezgodność tą udowodnić.

Zauważa się, że postępowanie przed KIO, w zakresie, w którym KIO uznała
zarzuty odwołującego za zasadne, ograniczyło się do kwestii zastosowania
technologii, a szczególnie patentu spółki Geodur. Kwestie sporne dotyczyły
więc sposobu wykorzystania patentu czyli sposobu utylizacji odpadów
zaoferowanego przez Mostostal. W tym zakresie odwołujący twierdził, że dane
zawarte w ofercie Mostostalu w tabeli nr. 4, poz. 7 wskazują na niemożność
uzyskania w procesie spalania śmieci odpadu innego niż niebezpieczny, w
rozumieniu przepisów cyt. Rozporządzenia.

W tym miejscu należy wskazać, że przetarg, w tym siwz, oparte zostały o
zasadę „ zaprojektuj i wybuduj”, która, ogranicza ustalenie na etapie analizy
ofert czy w istocie zaproponowany proces technologiczny da żądany efekt.
Efekt bowiem możliwy jest do stwierdzenia po zakończeniu i wdrożeniu
inwestycji. Dla oceny do jakiego stopnia gwarantować można uzyskanie
efektu niezbędna byłaby wiedza specjalistyczna. Równocześnie, przy takiej
konstrukcji przetargu, zamawiający w istocie dopuszczał wszelkie
rozwiązania technologiczne pod warunkiem, że efekt końcowy stanowić
będzie odpad inny niż niebezpieczny. Siwz bowiem nie wymagały
przedstawienia w ofercie opisu technologii , ani urządzeń. Nie zawierały też
wymagań w zakresie ilości zużycia addytywu przy utylizacji odpadów.

Tu Sąd ubocznie wskazuje, iż z faktu tego odwołujący zdawał sobie sprawę
skoro wraz z odwołaniem złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego. Jednakże w toku postępowania przed Izbą zrezygnował z tego
dowodu, pozbawiając się tym samym istotnego środka dowodowego, który
mógłby wykazać, iż postawiona przez niego teza jest słuszna.

Teza ta sprowadzała się do twierdzenia, że dodanie w procesie spalania
środka Tracę Lock w ilości 0,4/ Mg popiołów jest niewystarczające dla
uzyskania efektu wymaganego warunkami siwz.

Tylko bowiem wykazanie przed Izbą, że efekt nie nastąpi mogło doprowadzić
do uznania oferty siwz za niezgodną z ich wymogami.

Izba, prowadząc postępowanie dowodowe oparła się na stanowisku spółki
Geodur, wyrażonym w piśmie z dnia 19 kwietnia 2012 roku oraz na treści
zastrzeżeń patentowych. Sąd Okręgowy, analizując przebieg postępowania
dowodowego przed Izbą, zauważa, że w postępowaniu tym Izba dostrzegła
zmienność stanowiska spółki Geodur, która przed dniem 19 kwietnia 2012
roku zajmowała stanowisko zgoła inne, niż wskazane w tym środku
dowodowym. Niemniej pismo to stanowiło pierwszy, kluczowy argument ,
który miał przemawiać za stanowiskiem odwołującego. Zauważa też Sąd
okręgowy, że w kolejnym piśmie, to jest z dnia 31 maja 2012 roku, Geodur
ponownie uznała, iż ilość addytywu zaproponowana przez Mostostal
gwarantuje efekt. Podobne stanowisko zajęła spółka Hitachi Zosen Inova w
piśmie z dnia 27 sierpnia 2012 roku. Sąd Okręgowy dopuścił wskazane wyżej
dowody z dokumentów ponieważ zostały one wytworzone po dacie wydania
wyroku przez Izbę w związku z czym zastosowanie znalazł przepis art. 381
kpc.

Drugim argumentem, który przemawiać miał za zasadnością odwołania
pozostawała treść zastrzeżeń patentowych.

Z zapisu zastrzeżeń „ korzystnie od 0,5 kg addytywu” Izba wyciągnęła
wniosek, iż mniejsza ilość addytywu, to jest poniżej 0,5 kg/ Mg popiołów, nie
gwarantuje efektu.

W ocenie Sądu Okręgowego należy rozważyć jaki sens i jaka wagę prawną
posiadają zastrzeżenia patentowe. Przy rozważaniach tych nie można
pominąć znaczenia jakie nadaje zastrzeżeniom patentowym właściciel
patentu.

Zgodnie z art. 33 ust. 3 Ustawy Prawo własności przemysłowej/ Dz. U. nr. 33
z 2004 r, poz. 286/ funkcją zastrzeżeń patentowych jest definiowanie
wynalazku- wstępnie jako przedmiotu żądania ochrony prawnej, po
udzieleniu patentu- jako przedmiotu wyłącznego prawa korzystania/ B.
Czachórska- Jones, System Prawa własności Intelektualnej, t. III Prawo
wynalazcze, Ossolineum 1990, s.257/. Natomiast w zastrzeżeniu zależnym
precyzowane są cechy wyróżniające zgłoszone rozwiązanie ze stanu techniki,
to jest cechy zawarte w części znamiennej rozwiązania zależnego/ Zb. Okoń,
Komentarz/. W zastrzeżeniach zależnych prezentowane są też warianty
wynalazku/ Michał du Vall, Komentarz, oficyna 2008/.

Reasumując to co zawarte jest w zastrzeżeniach patentowych stanowi
gwarancję właściciela patentu, że przy ścisłym zastosowaniu procedury tam
wskazanej osiągnięty będzie określony efekt. Za gwarancje tego efektu
właściciel patentu pobiera opłaty licencyjne. Nie oznacza to, że wykluczona
jest skuteczność wynalazku przy zastosowaniu innych jego wariantów, choć
właściciel patentu tego nie gwarantuje.

Na tle nin. sprawy należy stwierdzić, iż możliwość wykazania niezgodności
oferty skarżącego z siwz zachodziłaby w przypadku przeprowadzenia dowodu
, wskazującego w sposób oczywisty, że dodanie addytywu w ilości poniżej o,5
kg/ Mg popiołów wyklucza uzyskanie opadu innego niż niebezpieczny o
kodzie 190305.

Dowód taki nie został zaoferowany przez odwołującego. Jak wyżej wskazano
nie stanowią takiego dowodu zastrzeżenia patentowe skoro nie wykluczają
możliwości uzyskania efektu przy użyciu mniejszej ilości Tracę Lock.
Potwierdza to stanowisko Geodur wyrażane w pismach z okresu od stycznia
do kwietnia 2012 roku oraz pismo z 31 maja 2012 roku. Sąd jednakże
nadaje pismom tym takie znaczenie, iż o ile przy ilości addytywu 0,5 kg/ Mg
gwarantuje się osiągnięcie efektu, o tyle przy mniejszej ilości addytywu nie
wyklucza się, że efekt będzie osiągnięty.

Nie można tu pomijać kwestii odpowiedzialności właściciela patentu za
rozwiązanie podane w zastrzeżeniach patentowych. Zastrzeżenia te
zakreślają bowiem granice tej odpowiedzialności co, jak powiedziano, nie
oznacza , że w innym wariancie efekt nie nastąpi.

Dla potrzeb postępowania kwestia ta ma znaczenie decydujące. Nie można
bowiem zdyskwalifikować oferty jako niezgodnej z siwz , opierając się na
założeniu, jak to uczyniła Krajowa Izba Odwoławcza, że skoro Geodur
gwarantuje efekt przy zachowaniu określonej procedury, a nie gwarantuje w
razie choćby częściowego odstąpienia od niej, to oferta nie spełnia wymogów
siwz. Nadto zawarte w zastrzeżeniach patentowych określenie „ korzystnie”
nie może być tłumaczone jako wykluczające inne warianty. Warianty te mogą
okazać się równie korzystne".

Założenie, że efekt, przy przyjęciu oferty Mostostal nie nastąpi, miało w
ocenie Sądu Okręgowego wymiar hipotetyczny, a w konsekwencji, w braku
innych dowodów, odwołanie winno było być oddalone.

W tym kontekście zbędne są dalsze rozważania na temat czy i w jakim
zakresie znajdą zastosowanie inne środki do stabilizacji odpadów w postaci
tlenku i wodorotlenku wapnia oraz cementu i na jakim etapie procesu
technologicznego. Skoro skarżący nie był obowiązany dowodzić, że jego oferta
jest zgodna z wymogami siwz, zaś odwołujący nie dysponował dowodem, z
którego wynikałaby niezgodność oferty z siwz rozważanie zasadności
zastosowania dalszych środków stabilizujących nie jest konieczne.
Dodatkowo przesądzenie tej kwestii także wymagałoby dowodu z opinii
biegłego. Tu Sąd Okręgowy zauważa, że skład odpadów przeznaczonych do
spalarni jest jedynie składem aktualnym na chwilę obecną. Szybki postęp
technologiczny pozwala na postawienie tezy, iż po wybudowaniu spalarni
skład odpadów może zawierać inne jeszcze komponenty chemiczne,
nieobecne w dniu dzisiejszym. W tej sytuacji opinia rzeczoznawcy musiałaby
zawierać określony margines błędu wobec czego jej przydatność
pozostawałaby ograniczona. Nadto przy prowadzeniu przetargu na zasadzie „
zaprojektuj i wybuduj” weryfikacja efektu końcowego następuje de facto
dopiero po zrealizowaniu inwestycji, o czym wspomniano wyżej. Wychodząc z
tych przesłanek Sąd uznał wniosek skarżącego o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego za nieuzasadniony i wniosek ten oddalił. Na marginesie Sąd
stwierdza, iż w jego ocenie wniosek nie był spóźniony ponieważ dopiero treść
uzasadnienia wyroku KIO wskazała, że skarżący został uznany za stronę
zobowiązaną do udowodnienia zgodności swojej oferty z siwz.

Przeprowadzona w postępowaniu skargowym analiza stanowiska
zajętego przez Krajową Izbę Odwoławczą prowadzi do wniosku, że Izba
błędnie rozłożyła ciężar dowodu oraz wywiodła z określonego materiału
dowodowego niezasadne wnioski. Jak wykazano treść zastrzeżeń
patentowych, w takiej formie jak je zapisano, nie daje podstaw do
kategorycznego stwierdzenia o niemożności uzyskania efektu założonego w
siwz przy przyjęciu oferty skarżącego. Niemożności tej odwołujący nie
dowiódł. Niemożności tej przeczą też pośrednio stanowiska zajęte przez
Geodur w cytowanych wyżej odpowiedziach na kierowane doń pytania.
Trzeba wskazać, że i pytania te odnoszą się tylko do części proponowanej
technologii wobec czego żadne z pism Geodur nie daje definitywnej
odpowiedzi na zarzut odwołującego. Pisma te zresztą, jak wspomniano, nie
są elementem kluczowym w sprawie. Brak dowodu na okoliczność
niezgodności oferty Mostostalu z siwz ma natomiast znaczenie
decydujące/wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2004r., II CK 314/02,
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 2004r., II CK 370/03/.

Ponieważ nie zostało dowiedzione aby treść oferty skarżącego nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
zachodziły podstawy do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty
Mostostalu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 f ust. 2 zd.
2 Pzp zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że odwołanie oddalił.

Orzekając o kosztach postępowania Sąd Okręgowy zważył co następuje.

W toku postępowania odwołujący podniósł zarzut niezgodności art. 34 ust. 2
ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sadowych w sprawach cywilnych/
Dz. U. nr 90 z 2010 r poz. 594/ z art. 45 ust. 1 i art. 78 Konstytucji RP, a
także zarzut niezgodności powyższego przepisu z art. 2 ust. 9 dyrektywy
Rady z dnia 21 grudnia 1989 r / 89/665/EWG w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych, administracyjnych odnoszących się
do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Wskazując, iż kwestia
zgodności kwestionowanego przepisu z Konstytucją pozostaje przedmiotem
skargi rozpoznawanej przez Trybunał Konstytucyjny do syg. SK 25/11,
wywodzono, że obowiązek wniesienia opłaty stosunkowej przy wniesieniu
skargi na orzeczenie KIO w wysokości 5 % wartości przedmiotu zamówienia,
lecz nie więcej niż 5 milionów złotych, ma charakter przepisu zaporowego,
którego celem jest ograniczenie ilości składanych skarg, co wynika wprost z
uzasadnienia projektu zmiany cyt. ustawy.

Ponieważ dostępność drogi sądowej jest jedną z podstawowych zasad
konstytucyjnych tak wysoka opłata przedstawia się jako faktyczna
przeszkoda na tej drodze, naruszając też normę zawartą w art. 78
Konstytucji RP, gdzie wskazano, że każda ze stron ma prawo do zaskarżania
orzeczeń wydanych w pierwszej instancji. Ponadto opłata „ zaporowa” stoi w
sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o
Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z uwagi na to, iż
nadmierna opłata , nie zachowująca rozsądnej relacji pomiędzy stosowanymi
środkami, a uzasadnionym prawnie celem, prowadzi do ograniczenia prawa
do sądu. Stąd wnoszono aby Sąd Okręgowy przy obliczaniu kosztów procesu
odmówił zastosowania art. 32 ust. 4 uoks jako sprzecznego z Konstytucją.

Sąd Okręgowy dostrzega zasygnalizowany problem, jak i to, że skargi
konstytucyjne, połączone do wspólnego rozpoznania do sygn. SK 25/11,
będą niebawem przedmiotem rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny.
Niemniej zauważa, że na datę wydania wyroku kwestionowany przepis
obowiązuje i jest wiążący, do czasu ewentualnego uznania przez Trybunał, że
norma ta narusza cytowane przepisy Konstytucji. Ponieważ skargom
konstytucyjnym nadano bieg, zdaniem Sądu, brak jest obecnie podstaw do
przesądzenia czy art. 34 ust. 2 uoks narusza konstytucyjne prawo do sądu.

Trzeba mieć też na uwadze to, iż zakłada się, że uczestnicy przetargu są
wydolni finansowo, w celu podzielenia kosztów tworzą konsorcja, wobec
czego kwestionowany poziom opłaty nie w każdym przypadku faktycznie
tworzy barierę w zakresie uprawnienia do zaskarżania orzeczeń pierwszej
instancji. Sąd Okręgowy nie widzi też podstaw do zwrócenia się do Trybunału
Konstytucyjnego z pytaniem prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jako że, jak wspomniano, kwestia ta
będzie przedmiotem rozpoznania przez TK. Natomiast w przypadku
stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny niezgodności powyższego
przepisu z Konstytucją strona może skorzystać z możliwości przewidzianych
przepisami Kodeksu postępowania cywilnego.

Wychodząc z tych przesłanek Sąd Okręgowy zasądził od odwołującego na
rzecz skarżącego koszty postępowania na podstawie art. 198 f okt. 5 Pzp, to
jest zgodnie z wynikiem procesu. Na koszty te składają się : opłata od skargi
oraz koszty zastępstwa przed KIO i przed sądem, wynikające z treści art. 34
ust. 2 uoks oraz § 3 Rozporządzenia Prezesa RM w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym/ Dz. U. nr. 41 z 2010 r., poz. 238/ w zw. z § 6
Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności
adwokacki/ dz. U. nr. 163 z 2002r., poz. 1348, z późn. zm./.

Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż stronami pozostającymi w sporze są
odwołujący i skarżący, co pośrednio potwierdza treść art. 186 ust. 6 Pzp. W
przypadku wniesienia sprzeciwu koszty ponosi bowiem, w zależności od
wyniku postępowania, bądź odwołujący, bądź skarżący, co wynika z relacji
przepisów art. 198 f ust. 2 Pzp, art. 192 ust. 10 Pzp i art. 186 ust. 6 Pzp.