Sygn. akt XIX Ga 230/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 czerwca 2010 r

Sąd Okręgowy w Katowicach, XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Maria Kozubska - Maciąga
Sędziowie:    SSO Grażyna Jeziorowska (spr.)

SSO Blanka Zorębska

Protokolant:    sekr.sądowy Barbara Sojka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2010 r. w Katowicach
sprawy o sygn XIX Ga 230/10 z odwołania
Konsorcjum firm:

CTL Maczki-Bór Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu, CTL
Train Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu, CTL MB Service
w Sosnowcu

Przeciwko zamawiającemu Kompanii Węglowej Spółce Akcyjnej w
Katowicach

przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego

Konsorcjum "SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" w składzie:

PKP CARGO SERVICE Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, PKP Cargo Spółki Akcyjnej w Warszawie , PKP Linia Hutnicza
Szerokotorowa Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu,
Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie
o udzielenie zamówienia publicznego
sprawy o sygn. akt XIX Ga 231/10 z odwołania

Konsorcjum firm:

Nadwiślańskiego Zakładu Transportu Kolejowego Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Woli, M Soft Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Katowicach

Przeciwko zamawiającemu Kompanii Węglowej Spółce Akcyjnej w
Katowicach

przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego

Konsorcjum "SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast" w składzie:

PKP CARGO SERVICE Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, PKP Cargo Spółki Akcyjnej w Warszawie , PKP Linia Hutnicza
Szerokotorowa Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu,
Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie
o udzielenie zamówienia publicznego
na skutek skarg odwołujących

Konsorcjum firm:

-    CTL Maczki-Bór Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością CTL
Train Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu, CTL
MB Service w Sosnowcu

Konsorcjum firm:

-    Nadwiślańskiego Zakładu Transportu Kolejowego Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Woli, M Soft Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie

z dnia 25 marca 2010 r. sygn. akt. KIO/UZP 193/10
sygn. akt. KIO/UZP 214/10

1.    oddala skargi;

2.    zasądza od odwołującego Konsorcjum firm: CTL Maczki-Bór Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu, CTL Train Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu, CTL MB Service w
Sosnowcu na rzecz zamawiającego Kompanii Węglowej Spółki Akcyjnej
w Katowicach kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem
zwrotu kosztów za postępowanie skargowe;

3.    zasądza od odwołującego Konsorcjum firm: Nadwiślańskiego Zakładu
Transportu Kolejowego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Woli, M Soft Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach na
rzecz zamawiającego Kompanii Węglowej Spółki Akcyjnej w
Katowicach kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem
zwrotu kosztów za postępowanie skargowe.

Sygn. akt XIX Ga 230/10

UZASADNIENIE

Wyrokiem łącznym z dnia 25 marca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza (zwana
dalej „KIO”) oddaliła odwołanie wniesione przez Konsorcjum Nadwiślański Zakład
Transportu Krajowego Sp. z o.o. w Woli M’Soft Sp. z o.o. w Katowicach w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 214/10 (dalej odwołujący B) oraz przez Konsorcjum CTL
Maczki - Bór Sp. z o.o. (leader) CTL Train Sp. z o.o., CTL MB Service Sp. z o.o.
z siedzibą leadera w Sosnowcu o sygn. akt KIO/UZP 193/10 (dalej odwołujący A) od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową SA w Katowicach
protestów obu odwołujących oraz orzekła o kosztach postępowania.

Postępowanie odwoławcze prowadzone wspólnie dla obu odwołań toczyło się
z udziałem konsorcjum SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast w składzie PKP
CARGO SERVICE Sp. z o.o. w Warszawie, PKP CARGO SA w Warszawie, PKP
Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o. w Zamościu, Przedsiębiorstwo Napraw
i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. w Krakowie.

KIO ustaliła, iż zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie sektorowego
zamówienia publicznego na obsługę bocznic kolejowych KWK SA Oddział KWK,
Piast Ruch I w Bieruniu i Ruch II w Woli w okresie 36 miesięcy, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego.

Zamawiający w dniu 4 stycznia 2010 r. zawiadomił uczestników przetargu
o wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum o nazwie „SERVICE-CARGO-LHS-
PNUIK dla Piast” (dalej przystępujący) oraz o przyznanej punktacji ofert w przyjętym
kryterium oceny.

Szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego w kwocie
brutto wynosiła 80.845.780 zł.

Przystępujący złożył ofertę za cenę brutto 64.598.999,90 zł. Odwołujący A zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia za 74.121.744,77 zł, a odwołujący B za cenę
76.843.870,22 zł.

Ustaliła KIO, że wybrana oferta przystępującego jest o 20,19% niższa od wartości
szacunkowej brutto. Oferta odwołującego A jest niższa o 8,33%, a oferta
odwołującego B jest niższa o 5,06% od wartości szacunkowej brutto.

Oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą, drugie miejsce
zajęła oferta odwołującego A, a trzecie miejsce zajęła oferta odwołującego B.

Odwołujący złożyli protesty na rozstrzygnięcie zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty, a wobec oddalenia wniesionych protestów (protest
odwołującego B został częściowo uwzględniony) złożyli odwołanie do KIO od tychże
rozstrzygnięć podtrzymując zarzuty i żądania zawarte w protestach.

W sprawie o sygn. akt KIO/UZP 193/10 odwołujący A - CTL Maczki - Bór
Sp. z o.o. zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp przez:

a)    zaniechanie zwrócenia się do wybranego konsorcjum celem ustalenia czy oferta
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, biorąc pod uwagę okoliczność, że
wartość zamówienia oraz ceny ofert złożonych przez innych wykonawców
znacznie odbiegają od ceny wskazanej w ofercie konsorcjum, która to oferta
w ocenie odwołującego A, zawiera cenę rażąco niską, co jest sprzeczne z art.90
ust. 1 ustawy Pzp,

b)    zaniechanie odrzucenia oferty wybranego konsorcjum, co jest sprzeczne z art.9O
ust.3 i art.89 ust.l pkt.3 ustawy Pzp w związku z art.15 ust.l ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ponieważ oferta złożona przez wybrane konsorcjum
zawiera cenę, która w ocenie odwołującego A, kształtuje się poniżej kosztów
świadczenia usług, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postaci
ograniczania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, a zdaniem odwołującego
A, oferta wybranego konsorcjum zgodnie z przepisem art.89 ust.l pkt.3 Pzp
powinna zostać odrzucona,

c)    wybór oferty konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast” jako
najkorzystniejszej niezgodnie z art.91 ust.l ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, że
ofertą najkorzystniejszą, niepodlegającą odrzuceniu i zgodną z przepisami ustawy
Pzp i SIWZ jest oferta odwołującego A,

d)    dokona nie wbrew przepisom ustawy Pzp powyżej wskazanych czynności prowadzi
w ocenie odwołującego A, równocześnie do naruszenia przez zamawiającego
wynikającej z art.7 ust.l i 3 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

W uzasadnieniu zarzutów odwołujący A podkreślił, że przepisy art.90 ustawy
Pzp mają charakter obligatoryjny i ich zastosowanie nie zależy od swobodnego
uznania zamawiającego. Przyznał, iż brak jest ustalenia, jaka różnica wskazuje na
możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jednakże w tym zakresie za zasadne
uznał, iż istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych
oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia.

Wskazał, że zamawiający w protokole postępowania przyznał, że oszacowania
wartości zamówienia dokonano na podstawie rozeznania cen rynkowych w kopalniach
i zakładach KW SA. Wybrane konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla
Piast” złożyło ofertę o cenie dla całego zadania ogółem brutto 64.598.999,90 zł.
Odwołujący A podał, iż złożył ofertę o cenie brutto 74.121.744,77 zł. Trzeci
w kolejności wykonawca: Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego Sp. z o.o.
(NZTK) - odwołujący B złożył ofertę o wartości brutto 76.843.870,22 zł. Analizując
zaproponowane przez wykonawcę ceny za wykonanie przedmiotu niniejszego
postępowania, odwołujący A zauważył, że cena wybranego konsorcjum: jest mniejsza
o 20,19% od szacunkowej wartości zamówienia brutto, a zarazem od kwoty jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie cena
wskazana w ofercie wybranego konsorcjum jest mniejsza od ceny odwołującego
o 12,85%, a od ceny z oferty NZTK o 15,93%.

W konsekwencji wskazał, że ofertę wybranego konsorcjum należy uznać za ofertę
niewiarygodną, nierealistyczną.

Odwołujący A zwrócił uwagę na cenę jednostkową zaproponowaną przez
wybrane konsorcjum w odniesieniu do przewozów pomiędzy bocznicami Ruch I
i Ruch II, która to cena jest dwukrotnie niższa niż cena zaproponowana przez
pozostałych wykonawców.

Biorąc pod uwagę wytyczne i dane zawarte w Taryfie towarowej PKP Cargo
SA, odwołujący A dokonał kalkulacji usług wybranego konsorcjum w zakresie
przewozów między bocznicami Ruch I i Ruch II, według której same koszty wagonów
i lokomotyw kształtują się na poziomie 6,09 zł za tonę (bez kosztów dostępu do
infrastruktury) według przyjętych przez niego składników kalkulacji. Natomiast
w ofercie wybranego konsorcjum zaproponowano cenę za realizację przewozu 1 tony
węgla pomiędzy bocznicami Ruch I i Ruch II w wysokości 2,68 zł.

Odwołujący A zarzucił również, że kondycja finansowa PKP Cargo SA nie jest
zadowalająca, na dowód czego przywoływał ostatnie sprawozdania finansowe PKP
Cargo, świadczące, że ponosi ona straty na działalności, które w związku ze spadkiem
przewozów będą znacznie wyższe.

W ocenie odwołującego A oferta wybranego konsorcjum „SERVICE-CARGO-
LHS-PNUIK dla Piast” winna również zostać odrzucona na podstawie art.89 ust.l
pkt.3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego A, wybrane konsorcjum przez złożenie
oferty z ceną rażąco niską, a zatem zaproponowanie świadczenia usług poniżej
kosztów, zmierza do utrudnienia, a właściwie do wyeliminowania w sposób niezgodny
z przepisami prawa innych wykonawców w uzyskaniu niniejszego zamówienia.

W sprawie o sygn. akt KIO/UZP 214/10 odwołujący B zarzucił
zamawiającemu:

-    zaniechanie zwrócenia się do przystępującego - przed dniem wyboru oferty
najkorzystniejszej, celem uzupełnienia złożonej oferty o dołączenie dokumentu
w postaci aktualnej (ważnej) na dzień składania oferty licencji na świadczenie
usług trakcyjnych, o której mowa w rozdziale nr 8 ustawy z dnia 28.03.2003 r.
o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 nr 16 poz.94 z późniejszymi zmianami)
wydaną przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, który to dokument zgodnie
z treścią pkt.ll (XI Dokumenty i oświadczenia bezwzględnie wymagane) i na
stronie 2 SIWZ pkt.X pkt.lb winien posiadać każdy z wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia oraz złożyć go razem z ofertą co jest sprzeczne
z art.26 ust.3 w zw. z art.25 ust.l ustawy Pzp,

-    zaniechanie zwrócenia się do przystępującego przed dniem wyboru
najkorzystniejszej oferty o wyjaśnienie oraz wezwanie do uzupełnienia złożonych
przez przystępującego świadectw złożenia egzaminu kwalifikacyjnego zgodnie ze
wzorem określonym w załączniku nr 5 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z 16.08.2004 r. w sprawie wykazu stanowisk bezpośrednio związanych

z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego i warunków jakie powinny
spełniać osoby zatrudnione na tych stanowiskach oraz prowadzących pojazdy
kolejowe, co jest sprzeczne z art.26 ust.3 w zw. z art.25 ust.l ustawy Pzp.

-    zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego co jest sprzeczne z art.89 ust. 1 pkt.2
Pzp, ponieważ jego oferta nie zawierała dokumentu w postaci aktualnej (ważnej)
na dzień składania oferty licencji na świadczenie usług trakcyjnych; jak również
oferta przystępującego nie zawierała dokumentów w postaci świadectw złożenia
egzaminu kwalifikacyjnego zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 5 do
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16.08.2004 r.

Zatem zgodnie z treścią art.89 ust.2 pkt.2 ustawy Pzp oferta winna zostać
odrzucona.

Odwołujący B zarzucił zamawiającemu:

-    zaniechanie zwrócenia się do przystępującego celem ustalenia czy oferty tych
konsorcjów zawierają rażąco niską cenę, biorąc pod uwagę okoliczność, że wartość
zamówienia oraz cena oferty złożonej przez odwołującego B znacznie odbiega od
ceny wskazanej w ofertach skarżonych wykonawców, które to w ocenie
odwołującego B, zawierają cenę rażąco niską, co uznał za naruszające art.90 ust.l
ustawy Pzp,

-    zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, co uznał za sprzeczne z art.89 ust.l
pkt.4 ustawy Pzp w związku z z art.15 ust.l ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, ponieważ oferty złożone przez te konsorcja zawierają ceny, które
w ocenie odwołującego B, kształtują się poniżej kosztów świadczenia usług, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postaci ograniczania innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, a zatem oferty konsorcjów, poprzedzających
odwołującego B w ocenie, w jego opinii, zgodnie z przepisem art.89 ust.l pkt.4
powinny zostać odrzucone,

-    bezprawny wybór ofert przystępującego jako najkorzystniejszej, niezgodnie
z art.91 ust.l ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, że ofertą najkorzystniejszą,
niepodlegającą odrzuceniu i zgodną z przepisami ustawy Pzp i SIWZ,
w przekonaniu odwołującego B, jest wyłącznie jego oferta,

- dokonanie wbrew przepisom ustawy Pzp, kwestionowanych powyżej wskazanych
czynności, w opinii odwołującego B, prowadzi równocześnie do naruszenia przez
zamawiającego wynikającej z art.7 ust.l i ust.3 ustawy Pzp zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zdaniem odwołującego B, istnieje obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej
ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej
zamówienia. Odwołujący B wywodził, iż stwierdzenie przez zamawiającego
występowania przypadku rażąco niskiej ceny charakteryzuje się tym, że cenę oferty
należy odnieść do wartości przedmiotu zamówienia. Innym dopuszczalnym
elementem odniesienia są ceny rynkowe podobnych zamówień.

W ocenie odwołującego B cen jednostkowych cena oferty przystępującego jest
mniejsza o 20%, konsorcjum CTL jest o 9% mniejsza od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT. Jednocześnie cena wskazana w ofercie
przez przystępującego jest mniejsza od ceny odwołującego B o 16%, a od ceny
odwołującego A jest mniejsza o 13%.

W opinii odwołującego B ceny zaproponowane przez przystępującego za
dzierżawę wagonu typu 418 V lub równoważnego z utrzymaniem na dobę na kwotę
23,50 zł są nierealne i zaniżone, co powoduje, że usługa byłaby świadczona przez to
konsorcjum poniżej kosztów, co mogłoby prowadzić z kolei do nienależytego
wykonania lub niewykonania zamówienia.

Odwołujący B zarzucił, iż cena w wysokości 2,68 zł/t w ofercie złożonej przez
przystępującego (na zadanie polegające na przewozie kolejowym w ilości 4.800.000
ton węgla z bocznicy Ruch I w Bieruniu na bocznicę Ruch Ii w Woli) jest rażąco niską
i niewspółmierną do ponoszonych kosztów. Zdaniem odwołującego B do stawki
przedłożonej w ofercie (2,68 zł/tonę) zastosowano upust w wysokości 1428% (tysiąc
czterysta dwadzieścia osiem %) w stosunku do stawki obowiązującej w taryfie
przewozowej PKP CARGO SA.

Odwołujący B podnosił, że zastosowana w ofercie stawka przewozowa
w wysokości 2,68 zł/tonę daje możliwość pokrycia kosztów rodzajowych na poziomie
około 60%, nie mówiąc już o możliwości wygenerowania jakiegokolwiek zysku.

Niezależnie od powyższego, w ocenie odwołującego B, skalkulowanie przez konsorcja
cen w złożonych w niniejszym postępowaniu ofertach, prowadzi do wniosku, że
zamówienie będzie realizowane poniżej kosztów świadczenia usług, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.

W ocenie odwołującego B, poprzedzające go konsorcja w ten sposób utrudniają
innym przedsiębiorcom dostęp do rynku i eliminują z rynku innych przedsiębiorców
w rozumieniu przepisu art.15 ust.l pkt.l ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Zarzucił odwołujący B, że ustawodawca wprowadził ustawowy warunek
posiadania dwóch różnych rodzajowo licencji: na prowadzenie działalności
gospodarczej w zakresie wykonywania przewozów kolejowych osób lub rzeczy oraz
w zakresie świadczenia usług trakcyjnych. Oferta przystępującego nie zawiera licencji
na świadczenie usług trakcyjnych. W ocenie odwołującego B, przystępujący nie
spełnił w/w warunków określonych w SIWZ. Dodatkowo odwołujący B stwierdził, że
przystępujący załączył świadectwo dopuszczenia do eksploatacji wózka motorowego,
które zostało wystawione dla przedsiębiorstwa PKP PLK SA, który to podmiot nie
wchodził w skład konsorcjum: „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast”.
W związku z tym, zdaniem odwołującego B świadectwo to, jako wystawione dla PKP
PLK SA, nie powinno być honorowane przez zamawiającego, a prawidłowo
świadectwo to winno być wystawione dla któregoś z członków tworzących ww.
konsorcjum tj. na: PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o. w Warszawie, PKP CARGO SA
w Warszawie, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o. względnie na
Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krajowej
w Krakowie Sp. z o.o.

Wskazał odwołujący B, że zamawiający na skutek złożonego protestu
uwzględnił zarzut niespełnienia przez wykonawcę konsorcjum: „SERVICE-CARGO-
LHS-PNUIK dla Piast” warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt.X ust. 1
lit.b, polegającego na posiadaniu przez wykonawcę aktualnej (ważnej) na dzień
składania ofert „Licencji”, o której mowa w rozdziale 8 ustawy z dnia 28.03.2003 r.
o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 r. nr 16 poz.94 z późn. zm.), wydanej przez

Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, gdyż wykonawca ten nie dołączył do oferty
licencji na świadczenie usług trakcyjnych. W oparciu o art.26 ust.3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zapowiedział, iż wezwie wykonawcę do złożenia licencji na
prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług trakcyjnych
oraz, że wezwie przystępującego do wyjaśnień złożonych świadectw, złożenia
egzaminu kwalifikacyjnego weryfikacyjnego oraz ich uzupełnienia.

Z tego wywodził odwołujący B, że oferta przystępującego z uwagi na
sprzeczność z treścią SIWZ winna zostać odrzucona, a sam wykonawca wykluczony
z postępowania po myśli art.24 ust.2 pkt.4 Pzp.

Uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów dotyczących nie przedłożenia licencji
na świadczenie usług trakcyjnych i w odniesieniu do świadectw złożenia egzaminu
kwalifikacyjnego (osób wskazanych w ofercie wybranego wykonawcy) oraz
zapowiedź zamawiającego, że wezwie konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK
dla Piast” do uzupełnienia tych dokumentów (licencji oraz świadectw), odwołujący B
uznał za potwierdzenie swoich zarzutów, a także za podstawę do unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący B wskazywał, iż zamawiający naruszył
art.183 ust.5 ustawy Pzp, gdyż w związku z częściowym uwzględnieniem protestu
winien unieważnić wybór najkorzystniejszej oferty i wezwać wykonawcę konsorcjum
„SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast” do uzupełnienia dokumentów: licencji
na świadczenie usług trakcyjnych i świadectw złożenia egzaminu kwalifikacyjnego.

Przystępujący wniósł o utrzymanie czynności wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.

Podniósł, iż przewozy węgla pomiędzy bocznicami Ruch I i Ruch II odbywają się
w zdecydowanej większości po torach będących własnością zamawiającego. A skoro
tak, to nie może być tu mowy o Taryfie Towarowej, której jednym z głównych
składników cenotwórczych jest koszt, jaki PKP CARGO SA, jako przewoźnik ma
obowiązek uiścić PKP PLK SA z tytułu udostępnienia i eksploatacji jej infrastruktury.
Dodatkowym elementem cenotwórczym, który istotnie wpływa na wysokość stawki
określonej w Taryfie Towarowej jest konieczność ponoszenia dodatkowych, nie
występujących przy kalkulacji oferty oferentów kosztów tj. np. kosztów dostarczenia
próżnego taboru pod przewozy, kosztów obsługi punktów taryfowych celem
dostarczenia pojedynczych przesyłek, kosztów pracy i zestawiania pociągów
w systemie rozproszonym. Istotną jest również okoliczność, iż Taryfa Towarowa, na
której usiłuje się oprzeć dla wykazania zasadności swoich twierdzeń odwołujący A i B
jest cennikiem o charakterze maksymalnym, obejmującym przewozy w różnych
systemach (przewozy rozproszone i całopociągowe), przy zmiennej regularności
występowania i relacjach przewozowych itp. Wiąże się to z koniecznością posiadania
i utrzymywania zasobów o znacznie większej skali niż do realizacji ściśle określonych
i przewidywalnych (wręcz wprost określonych - jak niniejszym postępowaniu)
przewozów, co siłą rzeczy przekłada się na ponoszone przez konsorcjanta PKP
CARGO SA koszty, a w konsekwencji znajduje odzwierciedlenie w kalkulacji ceny.
W związku z powyższym nie sposób odnosić stawek skalkulowanych na potrzeby
niniejszego postępowania do stawek zawartych w Taryfie Towarowej, skoro
kalkulacja stawek w taryfie opiera się o zupełnie inne realia przekładające się wprost
na znaczące podwyższenie ich wartości (np. przewozy pomiędzy KWK „Piast” Ruch I
i KWK „Piast” Ruch II odbywają się na - co oczywiste - ograniczoną odległość,
w obiegach zamkniętych), Taryfa zaś zawiera ceny stosowane w realizacji
„otwartych” przewozów w różnych relacjach przy wykorzystaniu znacznie szerszych
zasobów. Wskazał, iż stosowany upust wynosi co najwyżej 93%, a nie jak podnosił
odwołujący B 1428%. Podtrzymał stanowisko, iż powyższe świadczy o tym, iż stawka
zaproponowana za przewozy nie może być uznana za stawkę rażąco niską. Niezależnie
od powyższego wskazywał, iż w ofercie przystępującego - wyżej komentowana cena
2,68 zł/t w przewozie węgla pomiędzy KWK „Piast” Ruch I i KWK „Piast” Ruch II
kalkulowana była w oparciu o koszty zasobów (zasoby ludzkie i materialne)
dedykowanych do realizacji zadania objętego niniejszym postępowaniem. Koszty
zasobów, zaś skalkulowano w oparciu o wartości lokalne, wynikające z faktu
zaangażowania ich na ograniczonym terenie. W zakresie wykazywania rażąco niskiej
ceny na podstawie jednej z trzech składowych ceny ofertowej odnoszącej się do
przewozów pomiędzy bocznicami Ruch I i Ruch II przystępujący powoływał się na
charakter podmiotów wchodzących w skład wybranego konsorcjum, ich zaplecze,
rodzaj infrastruktury, która pozwala na korzystanie z zasobów własnych, co pozwoliło
konsorcjum na ukształtowanie ceny na wskazanym w ofercie poziomie,
zapewniającym nie tylko pokrycie ponoszonych kosztów, ale również gwarantującym
godziwy zysk. Zakwestionował, jakoby przedstawione przez przystępującego ceny za
dzierżawę wagonów typu 418 V były nierealne i zaniżone. Otóż odnosząc się do w/w
zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie ceny dzierżawy wagonów typu 418 V -
podkreślił, iż jednym z konsorcjantów wchodzących w skład konsorcjum
przystępującego jest PKP CARGO SA z siedzibą w Warszawie. PKP CARGO SA
posiada własny park wagonowy, który stanowi nadwyżkę w stosunku do aktualnych
potrzeb przewozowych tejże spółki. Przyczyną jest, bowiem spadek przewozów
w wyniku zaistniałej sytuacji ekonomicznej kraju. W konsekwencji, więc logicznym
jest, iż konsorcjant ten (w oparciu, o którego potencjał będzie m. in. realizowana
umowa objęta niniejszym postępowaniem), nie opiera się podczas eksploatacji na
parku wagonowym dzierżawionym od innych przewoźników, lecz na własnym.
W konsekwencji więc powyższe niewątpliwie musi mieć przełożenie na poziom
ponoszonych kosztów, finalnie zaś na zaoferowaną w rzeczowym postępowaniu cenę,
która w stosunku do innych podmiotów zmuszonych do dzierżawy taboru, jest
konkurencyjna.

Izba w odniesieniu do wnioskowanych przez odwołujących dowodów
z dokumentów stwierdziła, iż odnoszą się one wyłącznie do stosowanych cen:
transportu węgla, realizacji przewozów, dzierżawy wagonów, stanowiących elementy
częściowe niniejszego zamówienia, przy tym realizowanych w odmiennych
warunkach np. w obiegach otwartych, czy przy wykorzystaniu obcego taboru,
w odróżnieniu do relacji przewozowych między bocznicą Ruch I i Ruch II (zasadniczo
w obiegu zamkniętym z wykorzystaniem własnego taboru przewozowego
przystępującego i po liniach zamawiającego - nieodpłatnie), zatem
nieporównywalnych nie mogących stanowić podstaw do oceny ceny całkowitej oferty
przystępującego jako potwierdzających rażąco niską cenę, w szczególności, przy
uwzględnieniu, iż przedmiot zamówienia obejmuje kompleksowo obsługę bocznic
i składa się z razem z 25 pozycji (zakres zamówienia). Za równie nieprzydatny do
oceny zgłoszonych zarzutów i żądań, Izba uznała wnioskowany dowód z notowań cen
oleju napędowego, z rachunku zysków i strat za okres 2008 r., notatki prasowej na
temat sytuacji ponoszenia strat przez PKP CARGO SA, gdyż zarzuty protestu nie
odnosiły się do niespełnienia warunków udziału w odniesieniu do sytuacji finansowej,
a ponadto liczy się potencjał całego konsorcjum - składającego się z czterech
podmiotów. Olej napędowy zobowiązał się zapewnić zamawiający, zatem dowody
podwyżki cen paliw są bezprzedmiotowe.

Ustaliła Izba, że zakres usług realizowanych przez wykonawcę związanych
z obsługą bocznic obejmował będzie:

W punkcie A, dla bocznicy Ruch I w Bieruniu dla usług - obsada stanowisk
pracy w ruchu kolejowym. Przedmiotem zamówienia jest obsada stanowisk pracy na
stanowiskach bezpośrednio związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu
kolejowego oraz prowadzeniem pojazdów kolejowych. W ramach wykonywanych
obowiązków osoby bezpośrednio realizujące usługę będą wykonywać czynności
wynikające z zajmowanych stanowisk związane z wykonywaniem przewozów
w obrębie bocznicy KWK Piast Ruch I, prowadzeniem ruchu oraz diagnostyką
i utrzymaniem nawierzchni torowej bocznicy, wymaganą ilość oraz kwalifikacje osób
niezbędnych do realizacji usługi obsady stanowisk na bocznicy Ruch I zawiera
zamieszczona tabela,

W punkcie B, dla bocznicy Ruch I w zakresie usług dzierżawy wraz
z utrzymaniem pojazdów kolejowych. Przedmiotem zamówienia jest: dzierżawa wraz
z utrzymaniem 4 szt. spalinowych lokomotyw manewrowych normalnotorowych
(4 osiowych) o minimalnej mocy 800 KM, 17 szt. wagonów samowyładowczych typ
418 V lub równoważnych wraz z utrzymaniem, 1 sztuka drezyny motorowej wraz
z utrzymaniem, posiadających wymagane Ustawą o transporcie kolejowym (Dz. U.
2007 Nr 16 poz.94 z późn. zm) świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego oraz świadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego.
Dzierżawione pojazdy kolejowe powinny posiadać całodobową sprawność techniczną
w całym okresie realizacji zamówienia.

Zestawienie sprzętu wymaganego przez zamawiającego:

1)    4 szt. loko motyw manewrowych spalinowych o minimalnej mocy 800 KM;

2)    17 szt. wag onów samowyładowczych typ 418 V lub równoważnych;

3)    1 szt. drezyna motorowa normalnotorowa do transportu materiałów budowlanych
i ekip roboczych o ładowności powyżej 5 t.

Wykonawca w okresie realizacji zamówienia dla pojazdów będących przedmiotem
dzierżawy winien zapewnić wykonywanie:

1)    bieżące utrz ymanie dzierżawionych pojazdów kolejowych oraz wagonów,

2)    w yposażenie dzierżawionych pojazdów w materiały eksploatacyjne z wyłączeniem
oleju napędowego, który zapewni zamawiający,

3)    bieżące prowadzenie wymaganej dokumentacji związanej z wykonywaniem
przeglądów,

4)    przeglądów kontrolnych,

5)    przeglądów okresowych,

6)    napraw rewi zyjnych,

7)    napraw głó wnych,

8)    po miary i badania parametrów pojazdów wynikających z dokumentacji systemu
utrzymania wraz z założeniem dokumentacji i dokonywaniem wpisów,

W punkcie C, przewidziana została obsada stanowisk związana
z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego. W punkcie C dotyczącym
bocznicy Ruch II w Woli - w zakresie przewozów kolejowych w obrębie bocznicy
kolejowej Ruch II określono prace manewrowe szczegółowo wymienione w pkt.1.1
lit.a-I.

W punkcie D, wymieniono usługi w zakresie prowadzenia ruchu kolejowego,
obejmujące obsadę posterunków.

W punkcie E, wymieniono usługi w zakresie konserwacji i remontów bieżących
infrastruktury bocznicy Ruch II.

Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ przewiduje 25 pozycji
czynności składających się na całość przedmiotu zamówienia, dla których należało
podać ceny jednostkowe usług cząstkowych wchodzących w skład ceny całkowitej
oferty. Cenę oferty stanowiło podsumowanie cen jednostkowych załącznika -
formularza ofertowego.

W SIWZ zamawiający określił w pkt.XXI, że jedynym kryterium jest cena -
100%. W SIWZ zamawiający podał, że termin realizacji zamówienia - to okres 36
miesięcy, początek zamówienia nie później niż 6 miesięcy po zawarciu umowy.

SIWZ na stronie 3 w pkt.6 tabeli wymagała, aby wykonawca złożył wykaz
dysponowania pojazdami torowymi, w tym obejmujący wózek motorowy
o ładowności powyżej 5 ton. Na potwierdzenie tego warunku należało złożyć
świadectwo dopuszczenia do ruchu typu pojazdu kolejowego.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zarzutu podniesionego przez
odwołujących A i B, iż oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę. W ocenie
Izby niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie
wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu.
Przepis art.90 ust.l ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty.
Przepis ten nie nakłada jednak żadnych warunków, kiedy postępowanie takie może
być zasadnie zainicjowane. Pozostaje to w sferze decyzji zamawiającego, opartej na
dokumentacji postępowania oraz znajomości relacji cen rynkowych (pogląd taki został
wyrażony w wyroku Izby o sygn. akt KIO/UZP 963/09). Z treści przepisu art.90 ust.l
ustawy Pzp nie wynika bowiem, by zamawiający miał obowiązek wdrożyć
postępowanie wyjaśniające w przedmiocie rażąco niskiej ceny w każdym przypadku,
lecz jedynie wtedy, gdy może podejrzewać, że oferta taką cenę zawiera. Stosowanie
przepisu art.90 ust.l ustawy Pzp nie jest zatem obowiązkiem zamawiającego w każdej
sytuacji, gdy tylko domagają się tego wykonawcy, których oferty zostały
sklasyfikowane na dalszych pozycjach. Nie można przyjmować, że samo porównanie
ceny danej oferty do szacunkowej wartości zamówienia, czy też ofert pozostałych
wykonawców i zanotowane różnice, stanowią przesłankę do wykazania podstawy
odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.l pkt.4 Pzp, jako zawierającą rażąco niską
cenę. Zgodnie z poglądami orzecznictwa w sprawie stosowania art.90 ust.l ustawy
Pzp, konieczność wszczęcia takiej procedury powstaje bezsprzecznie wobec ofert,
których cena była niższa o 40%, 30% od wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia, powiększonej o VAT.

Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia określona przez zamawiającego
na podstawie art.32 ustawy Pzp w oparciu o dane o wynagrodzeniach za usługi
wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, uzyskane z poszczególnych kopalń
i zakładów górniczych - jednostek organizacyjnych zamawiającego, a w szczególności

KWK Piast, z uwzględnieniem podatku VAT wynosiła 80.945.780,00 zł. Przywołując
wartości złożonych ofert i porównując je z wartością szacunkową zamówienia oraz
wzajemnie je porównując wskazała Izba, iż wartość oszacowania przedmiotu
zamówienia została zawyżona w stosunku do cen oferowanych przez rynek.
W okolicznościach tej sprawy, zdaniem Izby, nie można mówić o znaczących
rozbieżnościach między wartością szacunkową przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem podatku VAT a cenami złożonych ofert. Punktem odniesienia,
skoro wartość szacunkowa została zawyżona, winna stanowić średnia cena złożonych
ofert, a także ceny ofert proponowane w postępowaniach na porównywalny przedmiot
zamówienia. Biorąc pod uwagę ceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, należy stwierdzić, iż nie charakteryzują się one zbytnim
rozwarstwieniem. Przyjmując jako wypośrodkowaną cenę oferty drugiej w kolejności
konsorcjum CTL - cena oferty wybranej konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-
PNUIK dla Piast” jest niższa o około 13%. Te wielkości - jak zanotowano
w niniejszym postępowaniu, różnice cenowe składanych ofert, stanowią normalny
mechanizm rynkowej konkurencji. Nie wykazują symptomów rażąco niskiej ceny,
które obligowałyby zamawiającego do wszczęcia procedury wzywania wykonawców
do wyjaśniania elementów ich ofert, mających wpływ na wysokość ceny. Podkreśliła
Izba, że zamawiający jest uprawniony aby samodzielnie ustalać podstawy do
zastosowania procedury wyjaśniania cen ofert. Właściwymi narzędziami, które mogą
być wykorzystane w tym celu jest posiadane rozeznanie poziomu cen rynkowych, cen
podobnych zamówień, średni poziom cen składanych ofert. Okoliczność, iż wszystkie
złożone oferty, zawierają cenę niższą niż cena wynikająca z oszacowania, czyni
wiarygodnymi wyjaśnienia zamawiającego, iż w tym segmencie rynku notuje się
spadek cen za usługi przewozowe towarów oraz za usługi trakcyjne. Znikoma - około
3% różnica między ceną oferty odwołującego A i odwołującego B w sposób wyraźny
dowodzi, iż motywem działania w szczególności odwołującego B, jest chęć
wyeliminowania z postępowania konkurentów, przy pomocy nie do końca
weryfikowalnego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty.

Ustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, zawsze należy odnosić do
całości przemiotu zamówienia.

Zamawiający nie narzucał sposobu kalkulowania stawek jednostkowych. Każdy
z wykonawców, w zależności od własnego potencjału i możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia, dokonywał kalkulacji stawek jednostkowych za poszczególne
usługi wchodzące w skład zamówienia. Nawet gdyby któraś z tych cen jednostkowych
nie pokrywały kosztów świadczenia danej części usługi, to stawiane zarzuty nie
dotyczą zaniżenia cen wszystkich usług częściowych (składających się na cenę za
oferty za przedmiot zamówienia), które mogą być kalkulowane na poziomie
pozwalającym na wypracowanie zysku za całość zamówienia. Obydwaj odwołujący
nie zaprzeczyli również, iż w zestawieniu cen jednostkowych usług objętych
przedmiotem zamówienia, które przedstawili w swoich ofertach, występują pozycje
cen jednostkowych, w wysokości niższej niż podają oferty konkurencyjne. Brak zatem
jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym
„z elementów ceny”.

Ostatecznie Izba wskazała, że niedopuszczalnym jest - tak jak żądają tego
odwołujący A i odwołujący B, stosując wybiórcze porównywanie wybranych pozycji
ofert, w tym zakresie w którym składowe ceny jednostkowe oferty Konsorcjum
„SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast” są niższe od pozycji innych ofert, aby
cena wybranego konsorcjum została uznana za rażąco niską. Ustalenie rażąco niskiej
ceny ma się bowiem odbywać w stosunku do „przedmiotu zamówienia”, a nie
wyłącznie jego części, o czym stanowi art.90 ust.l ustawy Pzp oraz art.89 ust.l pkt.4
ustawy Pzp. Odwołujący A oraz odwołujący B nie przedstawili żadnych dowodów
świadczących, iż ceny oferowane za porównywalny przedmiot zamówienia, jak
w niniejszym postępowaniu kształtują się na poziomie znacząco wyższym, zatem nie
dowiedli zgłaszanych zarzutów w rozumieniu art.6 k.c. w związku z art.14 ustawy
Pzp. Dowodów takich nie stanowią w ocenie Izby, dokumenty przedłożone na
okoliczność wyższych cen za przewóz węgla, czy dzierżawę wagonów. Okolicznością
niekwestionowaną jest, iż tabor przewozowy stanowi własność uczestnika wybranego
konsorcjum, więc inna jest kalkulacja ceny niż za wynajem wagonów oraz, że taryfa
towarowa PKP CARGO SA znajduje zastosowanie do przewozów otwartych
i jednostkowych. Ceny usług z kontrahentami stałymi są objęte stawkami ustalanymi
indywidualnie.

Izba nie dopatrzyła się również, iż złożenie ofert przez konsorcjum „SERVICE-
CARGO-LHS-PNUIK dla Piast” oraz oferty odwołującego A konsorcjum CTL,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art.15 ust.l pkt.l ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503 ze zm.).
Odwołujący nie dowiedli, że ceny konkurencyjnych ofert, zostały skalkulowane na
poziomie nie pokrywającym kosztów świadczenia usługi całkowitej - obsługi
oznaczonych bocznic KWK Piast. Nie stanowi dowodu na stosowanie cen
dumpingowych wynik finansowy podmiotu, który może być pochodną zaangażowania
inwestycyjnego wypracowanych zysków lub, jak wyjaśniał zamawiający wynikiem
zmian strukturalnych. Kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części
oferty - nawet gdyby hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby od cen rynkowych, to i tak
nie mogłaby świadczyć o cenie poniżej kosztów świadczenia całej usługi określonej
ofertą. Nie znalazły zatem potwierdzenia zarzuty naruszenia przez zamawiającego
przepisów art.89 ust.l pkt.3 ustawy Pzp, gdyż nie zachodziły podstawy do odrzucenia
ofert wykonawców uczestniczących w przetargu z powołaniem się na wymienioną
podstawę prawną.

Zważyła Izba, że fakt zaoferowania w przetargu nieograniczonym ceny niższej
od oferty innego przedsiębiorcy jest przejawem wolnej konkurencji i wolnego rynku,
a nie czynem nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest tylko
takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za
sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione
przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznane tylko działania, które są sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku
i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym,
którym w tym przypadku jest art. 15 ustawy.

Zdaniem Izby w rozpoznawanym przypadku nie doszło do naruszenia ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Izba odnosząc się do kolejnego zarzutu naruszenia art.7 ust.l oraz ust.3 Pzp tj.
przygotowywania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców wskazała, że odwołujący nie przedłożyli żadnych dowodów, które
potwierdzałyby trafność stawianych zarzutów w tym zakresie.

Odnosząc się natomiast do zarzutu odwołującego B (w sprawie KIO/UZP
214/10), jakoby wybrany wykonawca wadliwie dołączył świadectwo typu pojazdu
kolejowego Izba nie podzieliła takiego twierdzenia.

Wskazała, że świadectwa dopuszczenia nie wydaje się na każdy pojazd
indywidualnie, lecz na jego typ, konsekwencją tej zasady jest to, iż świadectwo nie
jest przywiązane do właściciela, czy też użytkownika pojazdu, lecz związane jest
z pojazdem. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie wskazuje na
konieczność przedłożenia świadectwa typu wydanego na konkretny podmiot, a jedynie
na dany pojazd kolejowy. Dokumenty nie wymagane w SIWZ nie mogą więc stanowić
podstawy odrzucenia oferty danego wykonawcy. W tym stanie rzeczy w świetle
obowiązującej ustawy o Transporcie Kolejowym - pojazdy, które są objęte ofertą
przystępującego (w tym wózek motorowy) posiadają ważne świadectwa typu
(w istocie wydane z wniosku PKP PLK SA) i wobec tego dokumenty złożone przez
przystępującego, w tym w szczególności świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego są dokumentami zgodnymi ze stanem faktycznym oraz
prawidłowymi pod względem formalno-prawnym.

Wskazała KIO, że zamawiający dokonując wyboru oferty, może oprzeć tę
czynność wyłącznie o dołączone do oferty dokumenty, których wymagał. Działania
przeciwne prowadziłyby do naruszenia art.7 ust.l i 3 ustawy Pzp, równego
traktowania wykonawców i wyboru oferty zgodnie z przepisami tej ustawy.

Izba nie podzieliła też stanowiska odwołującego B, iż ma on jakiekolwiek
podstawy do kwestionowania uznanych zarzutów protestu. Zamawiający był
uprawniony aby poinformować w rozstrzygnięciu protestu, iż zwróci się do
Konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast” o uzupełnienie
wymienionych dokumentów. Dokumenty te są bowiem wymagane dla stwierdzenia
spełnienia warunków podmiotów przez wykonawcę, zatem ustawa Pzp w art.26 ust.3
nakłada na zamawiającego obowiązek wzywania wykonawców do ich uzupełnienia -
jeżeli wykazują braki. Obowiązek taki, zdaniem Izby, może się aktualizować na
każdym etapie postępowania, do czasu ostatecznego wyboru oferty, nawet gdy
nieprawidłowości zostaną ujawnione w wyniku protestu innego wykonawcy.

W związku z częściowym uwzględnieniem protestu odwołującego B, zgodnie
z art.183 ust.5 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany był wstrzymać się
z podejmowaniem czynności do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
Z samego faktu, iż złożenie uzupełniająco dokumentów przez wezwanego wykonawcę
będzie wymagało dokonania ponownej oceny oferty, wynika, iż czynność ta zawiera
implicite unieważnienie poprzedniego wyniku postępowania. Zatem czynności, które
zobowiązany będzie podjąć zamawiający, w wyniku częściowego uwzględnienia
złożonego protestu, nie naruszają interesu prawnego odwołującego B i nie mogą
stanowić podstawy do zgłaszania żądania unieważnienia wyboru oferty wyrokiem
Izby, gdyż taką czynność zamawiający zobowiązał się dokonać w wyniku
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.

Zdaniem Izby oferta Konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast”
nie podlegała odrzuceniu ze względu na rażąco niską cenę, zatem jest możliwe
i nakazane art.26 ust.3 ustawy Pzp uzupełnienie braków dokumentów wymaganych
w SIWZ.

Postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający nie naruszył przepisów
art.7 ust.l, art.89 ust.l pkt.3 i pkt.4 ustawy Pzp, art.90 ust.l, art.91 ust.l ustawy Pzp,
art.93 ust.l pkt.7 ustawy Pzp, a zatem czynione zarzuty są bezpodstawne i pozbawione
normatywnego oparcia. Skoro zarzuty odwołujących były niezasadne, to Izba oddaliła
odwołanie odwołującego A oraz odwołującego B na podstawie art.191 ust.l i la Pzp.

O kosztach orzekła stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.191 ust.6 i 7
ustawy Pzp.

Odwołujący A nie zgodził się z rozstrzygnięciem Izby. Zaskarżonemu
wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów ustawy - Prawo Zamówień Publicznych:

• art.90 ust.l i 2 ustawy Pzp poprzez:

- przyjęcie, że uzasadnione było zaniechanie przeciwnika skargi -
zamawiającego zwrócenia się w formie pisemnej do Konsorcjum: PKP Cargo
Service Sp. z o.o., PKP Cargo SA, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej

w Krakowie Spółka z o.o. (dalej „Konsorcjum”) o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej
ceny ofertowej celem ustalenia, czy oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską
cenę, biorąc pod uwagę okoliczność, że wartość zamówienia oraz cena ofert
złożonych przez innych wykonawców znacznie odbiega od ceny wskazanej
w ofercie Konsorcjum (odpowiednio ponad 20% i 10%);

-    przyjęcie, że „Zamawiający jest uprawniony aby samodzielnie ustalać
podstawy do zastosowania procedury wyjaśniania ceny ofert

-    przyjęcie, że uzasadnione i dopuszczalne jest zaniżenie ceny jednostkowej
jednej z głównych części zamówienia, w taki sposób, że nie pokrywa ona
kosztów świadczenia tej części zamówienia, w sytuacji gdy ta część
zamówienia ma przeważający udział w łącznej cenie całego zamówienia;

-    przyjęcie, że uzasadnione i dopuszczalne jest zaniżanie cen poszczególnych
usług częściowych, kalkulowanych „na poziomie pozwalającym na
wypracowanie zysku za całość zamówienia ”, a pominięcie przy tym, iż oferty
składane mogą być przez konsorcjum kilku wykonawców, którzy co do zasady
winni kalkulować przypadające im części całej oferty, właśnie na poziomie
pozwalającym na wypracowanie zysku w ramach ich części;

-    przyjęcie, że obowiązkiem skarżącego - wykonawcy jest dowieść zarzutów
występowania rażąco niskiej ceny, podczas gdy brzmienie ww. przepisu
nakłada na przeciwnika skargi - zamawiającego obowiązek wykazania, że nie
występuje przypadek rażąco niskiej ceny, po przeprowadzaniu transparentnej
procedury wyjaśniającej w trybie pisemnym, gwarantującym jej jawność,
rzetelność, równe traktowanie wykonawców i zachowanie zasad uczciwej
konkurencji;

-    przyjęcie, że procedura wyjaśniająca w trybie art.90 ustawy - Prawo zamówień
publicznych może być przeprowadzona przez przeciwnika skargi -
zamawiającego w drodze samodzielnej oceny „w ramach wstępnego badania
ofert”, bez zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawców i bez zachowania
formy pisemnej;

•    art.90 ust.3 i art.89 ust.l pkt.3 i 4 ustawy Pzp w związku z art.15 ust.l ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez:

-    przyjęcie, że uzasadnione było zaniechanie przeciwnika skargi -
zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji gdy oferta złożona
przez Konsorcjum zawiera cenę, która kształtuje się poniżej kosztów
świadczenia usług, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postaci
ograniczania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku;

•    art.91 ust.l ustawy Pzp poprzez:

-    przyjęcie, że uzasadniony jest wybór przeciwnika skargi - zamawiającego
oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, podczas gdy z uwagi na okoliczność
nie wyjaśnienia w przepisanym trybie (w formie pisemnej) kwestii
występowania rażąco niskiej ceny, oferta konsorcjum nie mogła zostać uznana
za najkorzystniejszą, jako nie podlegająca odrzuceniu i zgodna z przepisami
ustawy Pzp;

•    art.7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez:

-    przyjęcie, że powyższe działania i zaniechania przeciwnika skargi -
zamawiającego nie prowadzą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;

-    pominięcie, iż oferty składane mogą być przez konsorcjum kilku wykonawców,
którzy co do zasady zmuszeni są kalkulować przypadające im części całej
oferty, właśnie na poziomie pozwalającym na wypracowanie zysku w ramach
ich części, co w sytuacji przyjęcia, że uzasadnione i dopuszczalne jest zaniżanie
cen poszczególnych usług częściowych, kalkulowanych „ na poziomie
pozwalającym na wypracowanie zysku za całość zamówienia ” stanowi
naruszenie prawa równego traktowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia.

Zarzucił też skarżący naruszenie:

•    art.190 ust.l i 2 w zw. z art.188 ust.7 ustawy - Prawo zamówień publicznych
poprzez:

-    brak wszechstronnego i dostatecznego wyjaśnienia sprawy;

-    przyjęcie, że skarżący - wykonawca „stosuje wybiórcze porównywanie
wybranych pozycji ofert”, podczas gdy udział przywołanej przez skarżącego
wykonawcę pozycji oferty Konsorcjum, co do której wysuwany jest zarzut
rażącego zaniżania ceny stanowi przeszło 1/3 wartości ceny ofertowej, zaś
każda z przywoływanych do porównania przez KIO i przeciwnika skargi -
zamawiającego pozycji cząstkowych ofert stanowi mało znaczący udział
w cenie łącznej oferty;

-    przyjęcie, że nie występowała konieczność przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej w trybie art.90 ustawy - Prawo zamówień publicznych pomimo
przyznania przez przeciwnika skargi - zamawiającego, że wątpliwości
w zakresie możliwości występowania rażąco niskiej ceny zachodziły i usunął je
w drodze samodzielnej oceny „w ramach wstępnego badania ofert”.

• art. 188 ust.l ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz art.6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez:

-    przyjęcie, iż obowiązkiem skarżącego - wykonawcy jest dowieść zarzutów
występowania rażąco niskiej ceny, podczas gdy brzmienie ww. przepisu
nakłada na przeciwnika skargi - zamawiającego obowiązek wykazania, że nie
występuje przypadek rażąco niskiej ceny;

-    przyjęcie, iż przeciwnik skargi - zamawiający dowiódł wypełnienia obowiązku
wykazania, że nie występuje przypadek rażąco niskiej ceny, podczas gdy
jedynymi „dowodami” w tej kwestii były jedynie wyjaśnienia przeciwnika
skargi - zamawiającego oraz wyjaśnienia Konsorcjum, zgłoszone dopiero na
etapie przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie poparte żadnymi
dowodami

Wskazując na powyższe podstawy skargi wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku na podstawie art. 198 ust.2 zdanie drugie Pzp poprzez

uwzględnienie skargi i nakazanie unieważnienia przez przeciwnika skargi -
zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, nakazanie przeciwnikowi skargi - zamawiającemu dokonania
czynności wezwania Konsorcjum do wyjaśnień, czy oferta Konsorcjum zawiera
cenę rażąco niską oraz dokonania pozostałych czynności zgodnie z art.90 ustawy

Pzp, nakazanie przeciwnikowi skargi - zamawiającemu odrzucenia oferty
Konsorcjum na podstawie art.90 ust.3 ustawy Pzp z uwagi na naruszenie art.89
ust.l pkt.3 i 4 ustawy Pzp, nakazanie dokonania czynności ponownej oceny
i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu
w niniejszym postępowaniu;

2. zasądzenie od przeciwnika skargi - zamawiającego na rzecz skarżącego -
wykonawcy kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego
zgodnie z normami prawem przewidzianymi.

Odwołujący B zaskarżył wyrok KIO i zarzucił mu:

1.    naruszenie przepisu art.90 ust.l ustawy Pzp - poprzez jego błędną wykładnię i nie
zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że w sprawie brak było
okoliczności (podstaw) uzasadniających zastosowanie przez zamawiającego
instytucji z tego przepisu oraz poprzez błędne przyjęcie, że obie oferty tj. oferta
Konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast” w składzie: PKP
CARGO SERVICE Sp. z o.o. w Warszawie, PKP CARGO SA w Warszawie, PKP
Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. oraz oferta Konsorcjum CTL
w składzie: CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. w Sosnowcu, CTL Train Sp. z o.o.
w Sosnowcu i CTL MB Service Sp. z o.o. w Sosnowcu - nie zawierały rażąco
niskiej ceny zważywszy, że wartość zamówienia oraz cena ofert złożonych przez
innych wykonawców znacznie odbiegała od ceny wskazanej w ofercie Konsorcjum
„SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast” w sytuacji, gdy w tej sprawie
zaistniały przesłanki ustawowe obligujące do zastosowania przez zamawiającego
wskazanego przepisu art.90 ust.l Pzp, a ceny zaproponowane przez ww. Konsorcja
spełniały przesłanki ceny rażąco niskiej w rozumieniu tego uregulowania,

2.    naruszenie przepisu art.89 ust.l pkt.4 ustawy Pzp i art.l5 ust.l ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r.,
nr 153, poz.1503 ze zm.) - poprzez ich błędną wykładnię i nie zastosowanie,
skutkujące błędnym przyjęciem, że w sprawie brak było ustawowych przesłanek
do odrzucenia przez zamawiającego oferty Konsorcjum „SERVICE-CARGO-
LHS-PNUIK dla Piast” i Konsorcjum CTL, a w konsekwencji błędne uznanie, że
skarżący nie wykazał, że złożone przez w/w Konsorcja oferty zawierają rażąco
niską cenę (kształtującą się poniżej kosztów świadczenia usługi) i stanowią
niewątpliwie czyn nieuczciwej konkurencji w postaci ograniczania innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku,

3.    naruszenie przepisu art.91 ust.l ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię
i błędne przyjęcie, że oferta Konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla
Piast” jest ofertą najkorzystniejszą nie podlegającą odrzuceniu, w sytuacji, gdy
okoliczności w tej sprawie świadczą o tym, że ofertą najkorzystniejszą, nie
podlegającą odrzuceniu i zgodną z przepisami ustawy Pzp i SIWZ jest oferta
skarżącego,

4.    naruszenie przepisu art.7 ust.l i 3 Pzp (stanowiących zasady udzielania zamówień
publicznych), poprzez jego błędną wykładnię i niezasadne przyjęcie, że
zamawiający prowadząc postępowanie w tej sprawie dokonał wyboru wykonawcy
tj. Konsorcjum „SERVICE-CARGO-LHS-PNUIK dla Piast”, co w konsekwencji
powyższego - nie spowodowało naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wszystkich uczestników w tym postępowaniu, w sytuacji
gdy postępowanie zamawiającego ewidentnie doprowadziło do naruszenia ww.
zasad, a dokonany przez zamawiającego wybór wykonawcy (Konsorcjum) nie
został przeprowadzony zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Zważywszy na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i:

1.    zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w całości,

2.    zobowiązanie zamawiającego do dokonania zmiany zapisów SIWZ w zakresie
wskazanym w niniejszej skardze, a poprzednio w proteście i odwołaniu w sposób
zgodny z przepisami ustawy Pzp oraz przepisami k.c.

3.    zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa
procesowego w niniejszym postępowaniu według norm prawem przepisanych.

Po stronie zamawiającego do postępowania skargowego przystąpił wybrany
oferent.

Na rozprawie w dniu 10 czerwca 2010 r. Sąd połączył do wspólnego
rozpoznania i rozstrzygnięcia obie skargi, gdyż zarzuty obu skarg w zasadniczej części
były jednakowe.

Pełnomocnik zamawiającego wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie na jego
rzecz kosztów postępowania.

Pełnomocnik przystępującego wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie na jego
rzecz kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skargi podlegają oddaleniu jako bezzasadne.

Należy podzielić ustalenia faktyczne dokonane przez KIO, jak też zawartą
w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ocenę prawną zarzutów zawartych w złożonych
odwołaniach.

W przedmiotowej sprawie jedynym kryterium oceny ofert była cena 100%.
Należy zgodzić się zarówno ze stanowiskiem KIO jak i stanowiskiem zamawiającego,
że uznanie ceny oferty przystępującego jako rażąco niskiej w rozumieniu art.89 ust.l
pkt.4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) wymaga odniesienia do
wartości zamówienia według oszacowania dokonanego przez zamawiającego.

Nie można jednak przyjmować, że różnice powstałe w wyniku porównania
ceny danej oferty do szacunkowej wartości zamówienia czy też ofert pozostałych
wykonawców stanowią przesłankę do ustalenia, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, co
uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art.89 ust.l pkt.4 Pzp.

Przepis art.90 ust.l Pzp upoważnia zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej, jeżeli poweźmie uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty.

Przyjęcie zatem wyłącznie arytmetycznego kryterium i automatyczne
uznawanie cen za rażąco niskie jest niedopuszczalne.

Zainicjowanie procedury wyjaśniającej w trybie art.90 ust.l Pzp pozostawione
zostało zamawiającemu.

Podkreślić należy, iż wymieniony przepis nie nakłada żadnych warunków kiedy to
postępowanie należy wdrożyć.

Zamawiający zatem nie ma obowiązku wdrożenia postępowania, sprawdzającego
w każdym przypadku.

Nie można podzielić zarzutów skargi, że obowiązek wykazania, iż cena oferty jest
rażąco zaniżona nałożony jest na zamawiającego co wynika z art.90 ustawy Pzp.
Obowiązek złożenia wyjaśnień i dowodów odnośnie ceny zachodzi wówczas, gdy
zamawiający poweźmie wątpliwości co do tego, czy cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający odrzuca ofertę, gdy na podstawie dokonanej oceny dojdzie do wniosku,
że cena jest rażąco niska.

Jeżeli zamawiający nie poweźmie wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco
zaniżona to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe
w tym art.6 k.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Sąd Okręgowy podziela ocenę dokonaną przez KIO, że w sprawie nie ma
przekonywujących dowodów na to, że zwycięzca przetargu zaniżył cenę w sposób
niedozwolony. O cenie rażąco niskiej można mówić wtedy, gdy oczywiste jest, przy
zachowaniu reguł rynkowych, że wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco niska cena to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych.

Zamawiający jest zobowiązany do badania ceny ofert. Takie postępowanie
związane z badaniem ceny ofert składa się z dwóch etapów.

W pierwszym etapie zamawiający stwierdza, czy jego zdaniem, cena oferty
zaproponowana w postępowaniu może uzasadniać przypuszczenie, iż jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tylko w przypadku gdy poweźmie
wątpliwości, iż cena może być rażąco niska ma obowiązek wystąpienia do wykonawcy
o wyjaśnienie w trybie art.90 ust.l Pzp.

W przeciwnym przypadku przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
obowiązku wszczęcia procedury wyjaśniającej na zamawiającego nie nakładają. Nie
można dlatego wywodzić, iż cena oferty niższa o więcej niż 20% od ceny szacunkowej
wartości zamówienia jest automatycznie ceną rażąco za niską.

Skoro zamawiający nie wszczął postępowania w trybie art.90 ust.l Pzp to
znaczy, iż dokonał wyboru oferty stosując kryterium wyboru ofert określone w SIWZ,
a zatem stosując kryterium ceny i jest to równoznaczne z tym, że nie powziął
wątpliwości co do tego czy zaoferowana cena jest rażąco niska.

Sytuacja ta nie pozbawia jednak pozostałych wykonawców prawa podnoszenia
zarzutów w przedmiocie dokonania przez zamawiającego wyboru oferty zawierającej
cenę rażąco niską a zatem dokonania wyboru oferty z naruszeniem art.90 ust.l i art.89
ust.4 Pzp. Obowiązek dowodowy, jak wyżej wskazano z mocy art.6 k.c. obciążać
będzie tych, którzy zarzut dokonania wyboru oferty z rażąco niską ceną lub nie
odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę podnoszą.

Podzielić należy stanowisko KIO, że odwołujący nie wykazali, iż oferta
wybranego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską.

Wybrany wykonawca wskazał, iż kalkulował cenę z godzinnym zyskiem a
uzasadnił to faktem, iż kalkulując cenę oferty uwzględnił, że w ramach Konsorcjum
posiada własny park wagonowy oraz zasoby ludzkie, które będą zaangażowane na
ograniczonym terenie. Argumentacja ta wskazuje, że po stronie wybranego
wykonawcy istniały okoliczności pozwalające na ustalenie ceny oferty w wysokości
niższej niż cena pozostałych uczestników przetargu.

Skoro w przedmiotowym zamówieniu ruch taboru odbywać się ma zasadniczo
w obiegu zamkniętym między bocznicą Ruch I i Ruch II to trafnie KIO uznała, iż
dokumenty zawnioskowane w postępowaniu odwoławczym w tym taryfy kolejowe
wskazujące na stosowane ceny w odmiennych warunkach (obieg otwarty, tabor
dzierżawiony) nie mogą stanowić dowodu na okoliczność rażąco niskiej ceny.

Trafnie też Izba wskazała, iż wybraną ofertę złożyło Konsorcjum, a zatem
należy badać potencjał całego Konsorcjum.

Wewnętrzne zasady rozliczeń pomiędzy uczestnikami Konsorcjum nie są
przedmiotem badania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Prawidłowo też wskazała Izba, iż zamawiający nie narzucał sposobu
kalkulowania cen jednostkowych składających się na całkowitą cenę oferty. Skoro
jedynym kryterium wyboru ofert była cena to stosownie do art.90 ust.l Pzp należało ją
odnieść do całości przedmiotu zamówienia. Wywody KIO w tym przedmiocie Sąd
Okręgowy w całości podziela.

Nie budzi wątpliwości, że wszyscy wykonawcy uczestniczący
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyli oferty
zawierające cenę niższą od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia.

Nie można też mówić o znaczących rozbieżnościach pomiędzy złożonymi
ofertami skoro cena wybranej oferty jest niższa o 16% od odwołującego B a o 13% od
odwołującego A.

Powyższe wskazuje na prawidłowe stanowisko zamawiającego, iż ceny usług
na rynku przewozowym uległy obniżeniu.

Z tych przyczyn nie można podzielić zarzutu skarżących naruszenia art.90 ust.l
i 2 ustawy Pzp oraz art.89 ust.l pkt.3,4 pkt.2 ustawy Pzp.

Nieuzasadnione jest też stanowisko skarżących naruszenia art.89 usr.l pkt.4
Pzp w zw. z art.15 ust.l ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Skoro w toku postępowania nie wykazano, że wybrana oferta zawiera rażąco
niską cenę to kalkulacja kosztów dokonana przez wykonawcę odpowiada przyjętej
przez niego strategii budowy ceny. Nie wykazano, by przystępujący miał dominującą
pozycję na rynku ani też, że jego cena odbiegała od cen rynkowych i nie pokrywała
kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia.

Obszerne rozważania KIO w zakresie rozumienia art.15 ust.l ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Sąd Okręgowy w całości podziela i uznaje za
własne.

W szczególności trafne jest to stanowisko, że oferta zawierająca niższe ceny
jednostkowe w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych wykonawców nie jest
dowodem, że jej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom
oraz, że cena została podana poniżej kosztów wytworzenia.

Powyższe uzasadnia stanowisko, że nie doszło do naruszenia art.7 ust.l i 3 Pzp.

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wg ustalonego
kryterium oceny, a brak jest podstaw do przyjęcia, że postępowanie przygotowano
i przeprowadzono w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Nie wynika też by czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego wykonywały osoby nie zapewniające
bezstronności i obiektywizmu.

Odnosząc się do zarzutu odwołującego B, iż KIO nieprawidłowo uznała, że na
podstawie art.4 pkt.15 w zw. z pkf.13 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym, że świadectwa dopuszczenia do eksploatacji pojazdu kolejowego nie
wydaje się na każdy pojazd indywidualnie lecz na jego typ, to z tym zarzutem nie
można się zgodzić.

Zarzut ten w świetle art.23 ust.l cytowanej ustawy o transporcie kolejowym nie
znajduje potwierdzenia.

Wniosek o dopuszczenie dowodu z pisma z dnia 30 kwietnia 2010 r. wydanego
przez Urząd Transportu Kolejowego, złożonego na rozprawie w dniu 10 czerwca
2010 r. przez skarżącego Konsorcjum Nadwiślański Zakład Transportu Kolejowego
Sp. z o.o. oraz M’Soft Sp. z o.o. Sąd Okręgowy uznał za spóźniony w trybie
art.381 k.p.c. Na marginesie należy wskazać, że przedmiotowe pismo nie potwierdza
zarzutów skarżącego, gdyż wyraźnie w nim wskazano, że świadectwo jest wydawane
na typ danej rzeczy i jest z nim związane. Zmiana posiadacza pojazdu danego typu
wymaga przekazania świadectwa wraz z nabytym pojazdem kolejowym, nie wymaga
uzyskania nowego świadectwa dla danego podmiotu.

W tym postępowaniu SIWZ nie wskazywała na konieczność przedłożenia
świadectwa wydanego na konkretny podmiot a jedynie na dany pojazd.

Z tych przyczyn dokumenty złożone przez przystępującego są dokumentami
zgodnymi ze stanem faktycznym oraz prawidłowe pod względem formalno-prawnym.

Sąd Okręgowy podziela w całości stanowisko Izby, iż zamawiający nie może
żądać od wykonawców potwierdzenia wymagań określonych w SIWZ.

Podkreślić należy, że zmiana treści SIWZ na etapie wyboru oferty jest
niedopuszczalna, gdyż treść SIWZ na tym etapie postępowania jest wiążąca zarówno
dla zamawiającego jak i wykonawców.

W związku z powyższym zarzut naruszenia art.7 ust. 1 i 3 Pzp uznać należało za
nieuzasadniony.

Mając na względzie powyższe, skargę jako nieuzasadnioną oddalono na
podstawie art.l98§2 Pzp.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie
art.98 k.p.c. w zw. z art.194 Pzp.