Sygn. akt XIX Ga 511/08

Uzasadnienie

Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w
sprawie z odwołania Artura Kowalczyka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELMECH Artur Kowalczyk w Siemianowicach
Śląskich, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Kompanię Węglową w Katowicach
protestu z dnia 24 września 2008 r., przy udziale wykonawcy SIGMA S.A. w Jastkowie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wyrokiem z dnia 7 listopada 2008 r. oddaliła odwołanie i obciążyła A.
Kowalczyka kosztami postępowania.

Odwołujący zarzucał naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1-
3 oraz ust. 2 Prawa zamówień publicznych (dalej: PZP) poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania w częściach 7, 8, 9, 10 i 13. Odwołujący podał, iż posiadał
wieloletnie doświadczenie, potencjał techniczny oraz wiele certyfikatów i atestów, wobec
czego bezpodstawnym było stanowisko zamawiającego z powołaniem się na art. 24 ust. 1
pkt 10 PZP, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Krajowa Izba
Odwoławcza (dalej: KIO) ustaliła, iż zamawiający w SIWZ określił warunek posiadania
doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia w pkt X ust. 2 SIWZ. Wymagał,
by wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w okresie ostatnich 3 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności był
krótszy, to w tym okresie wykonali dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia, o wartości netto nie mniejszej niż:

-    dla zadania nr 1 - 30.000 PLN,

-    dla zadania nr 2 -45.000 PLN,

-    dla zadania nr 3 - 100.000 PLN,

-    dla zadania nr 4 - 230.000 PLN,

-    dla zadania nr 5 - 500.000 PLN,

-    dla zadania nr 6 - 120.000 PLN,

-    dla zadania nr 7 - 220.000 PLN,

-    dla zadania nr 8 - 200.000 PLN,

-    dla zadania nr 9 - 300.000 PLN,

-    dla zadania nr 10 - 350.000 PLN,

-    dla zadania nr 11 - 30.000 PLN,

-    dla zadania nr 12 - 45.000 PLN,

-    dla zadania nr 13 - 45.000 PLN,

razem dla całości przedmiotu zamówienia - 2.215.000 PLN.

Zamawiający zaznaczył też, że w przypadku składania oferty na więcej niż jedno
zadanie wartość netto wykonanych przez wykonawcę dostaw w okresie ostatnich trzech
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, nie mogła być mniejsza od sumy
wartości dostaw określonych przez zamawiającego dla poszczególnych zadań, na które
wykonawca składa ofertę. Na potwierdzenie zamawiający w punkcie XII SIWZ zażądał
wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu oraz
dokumentów potwierdzających, iż dostawy te zostały należycie wykonane.

Odwołujący złożył ofertę na części zamówienia o numerach 2-10 i 13, wobec
czego zgodnie z postanowieniami SIWZ powinien był dołączyć do oferty wykaz dostaw o
łącznej wartości 2.110.000 zł. Tymczasem odwołujący załączył wykaz dostaw
obejmujący kilkanaście pozycji na łączną kwotę 2.105.000 zł oraz cztery referencje.
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 PZP wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów (pismo doręczono 8 sierpnia 2008 r. z zakreślonym 5-dniowym terminem),
lecz odwołujący nie uzupełnił ich w terminie (w dniu 14 sierpnia 2008 r. złożył wykaz na
kwotę 2.524.952 zł, potwierdzony ośmioma referencjami).

Odwołujący podnosił, iż skoro postępowanie było prowadzone w częściach, a jego
oferta dotyczyła tylko niektórych części, to zamawiający powinien był przypisać
odpowiednim częściom, na które odwołujący złożył ofertę, odpowiadające im dostawy z
wykazu potwierdzone referencjami. Zdaniem odwołującego wykazał on, że spełniał
warunki udziału w postępowaniu dla co najmniej niektórych z części, w których złożył
ofertę. W ocenie KIO w/w twierdzenia odwołującego można by zaakceptować, gdyby nie
wcześniej przytoczone wyraźne postanowienie SIWZ, wskazujące na obowiązek
sumowania doświadczenia dla wszystkich części, dla których wykonawca składał ofertę.
Po otwarciu ofert nie można już było kwestionować postanowień SIWZ, gdyż środki
ochrony prawnej w tym zakresie były spóźnione. Zamawiający jednoznacznie opisał
wymagane od wykonawców doświadczenie. Mimo to odwołujący nie wykazał, iż spełniał
warunek co do wartości wykonanych zamówień. Nie załączył też do wykazu referencji,
chociaż referencje powinny były dotyczyć wszystkich pozycji wykazu, które miały być
brane przez zamawiającego pod uwagę przy ocenie warunku udziału w postępowaniu.

Nadto odwołujący mimo wezwania nie uzupełnił wymaganych dokumentów w
wymaganym terminie (a te złożone po terminie i tak były niewystarczające). Z uwagi na
powyższe decyzja o wykluczeniu odwołującego z postępowania była słuszna. Jedyne
zastrzeżenie było takie, że zamawiający w piśmie z dnia 19 września 2008 r. jako
podstawę wykluczenia wskazał art. 24 ust. 1 pkt 10 PZP, podczas gdy prawidłowo winien
był wskazać art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ odwołujący nie tyle nie tyle nie spełniał
warunków udziału w postępowaniu, co nie wykazał za pomocą dokumentów
przewidzianych w SIWZ, że je spełnia. Zamawiający w oddaleniu protestu rozszerzył
podstawę prawną wykluczenia oferty właśnie o art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP. Wobec
powyższego chybiona była argumentacja odwołującego dotycząca posiadania przez niego
wymaganego doświadczenia, skoro podstawą jego wykluczenia było niewykazanie przez
niego spełniania warunków postawionych przez zamawiającego. Odwołujący zarzucał, iż
uzupełniłby dokumenty, gdyby wiedział, jakie dostawy ma potwierdzić, jednak w ocenie
KIO skierowane do niego przez zamawiającego wezwanie do uzupełnienia dokumentów z
dnia 6 sierpnia 2008 r. było jasne i jednoznaczne.

Dalej odwołujący zarzucał, iż zamawiający równocześnie poinformował go o
wykluczeniu i o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, podczas gdy
czynność wykluczenia powinna być dokonana w pierwszej kolejności, a jego oferta nie
powinna być rozpoznawana. W ocenie KIO takie postępowanie zamawiającego było
zgodne z powszechnie przyjętą i aprobowaną przez skład orzekający KIO praktyką.
Zamawiający, informując o wyborze oferty, podaje bowiem wszystkie podstawy
wykluczenia i odrzucenia ofert złożonych w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę
KIO uznała za niezasadny podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 22 ust. 1 pkt 1-3 i ust. 2 PZP poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania w częściach 7, 8, 9, 10 i 13 (zarzut nr 3 protestu). Zarzut
ten dotyczył tylko niektórych części postępowania, lecz odwołujący został wykluczony z
wszystkich jego części, w których złożył ofertę.

Wobec powyższego odnoszenie się przez KIO do pozostałych zarzutów stało się
zasadniczo bezprzedmiotowe. Niemniej jednak Izba przedstawiła swoje stanowisko także
w tej kwestii.

Odwołujący zarzucał, że zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 PZP,
odrzucając jego ofertę w częściach 2 - 10 i 13 i wskazując na niewłaściwe wypełnienie
formularza ofertowego w odniesieniu do wartości procentowej w oferowanej dostawie

towarów pochodzących z Unii Europejskiej. Odwołujący omyłkowo wpisał w formularzu
„nie przekracza” 50%, zamiast „przekracza” 50%.

KIO ustaliła, iż zamawiający w SIWZ postanowił, że na podstawie art. 138 c ust. 1
pkt 4 PZP odrzuci ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%. W formularzu ofertowym w
odpowiedniej rubryce odwołujący wpisał „nie przekracza”. Zamawiający na rozprawie
oświadczył, iż żądał w SIWZ wskazania w ofertach procentowej wartości towarów
pochodzących z UE dlatego, że na podstawie ofert składanych w postępowaniu nie był w
stanie ustalić, czy towary pochodzą z państw członkowskich UE, czy też nie. Odwołujący
na rozprawie nie zakwestionował tego oświadczenia. KIO podzieliła stanowisko
zamawiającego, iż w tych okolicznościach nie można było uznać w/w uzupełnienia
formularza za oczywistą omyłkę pisarską i poprawić go w trybie art. 87 ust. 2 PZP. Z
postanowienia pkt 7 na stronie 11 SIWZ wynikało bowiem, że zamawiający przypisywał
tej informacji dużą wagę. Oświadczenie „nie przekracza” 50%, skutkujące odrzuceniem
oferty, nie mogło też zostać zmienione w trybie art. 87 ust. 1 PZP, ponieważ było ono
stanowcze i nie mogło podlegać przepisowi służącemu wyjaśnieniu wątpliwości. Nadto
wyjaśnienie treści oferty jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Wobec
powyższego zarzut naruszenia art. 87 PZP został przez KIO uznany za niezasadny.

Odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył przepis art. 180 PZP, odrzucając
jego ofertę w częściach 7 - 10 i 13, ponieważ parametry techniczne oferowanych
wentylatorów zostały podane w takiej samej formie, jak np. w ofercie Itien Poland Sp. z
o.o. dla zadań 9 i 10, a ta oferta została uznana za najkorzystniejszą w zadaniach 9 i 10.
Zamawiający załączył do SIWZ wzór wykazu oferowanych parametrów technicznych, w
których zawarł tabele parametrów dla wentylatorów oferowanych w każdej części
postępowania. W jednaj z kolumn wpisano parametry wymagane w SIWZ, a jedną
kolumnę pozostawiono do wypełnienia wykonawcom. W ocenie KIO porównanie
parametrów wymaganych przez zamawiającego z parametrami podanymi przez
odwołującego wskazywało, iż stanowisko zamawiającego w zakresie podstaw odrzucenia
oferty w częściach 7 - 10 i 13 było słuszne, a zarzuty odwołania - nieuzasadnione.

Odwołujący wskazywał też, że zamawiający naruszył art. 22 ust. 2 pkt 2 PZP,
ponieważ w zadaniach 7 i 8 wymagał takich parametrów wentylatorów, które są
produkowane tylko przez jednego producenta SIGMA S.A. i to nie w sposób

zadeklarowany przez nią w ofercie. KIO zważyła, iż był to zarzut dotyczący postanowień
SIWZ, a zatem zgłoszony po terminie, wobec czego nie został przez Izbę rozpatrzony.

Odwołujący zarzucał, iż zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP,
poprzez to, że w zadaniach 7 i 8 nie odrzucił oferty złożonej przez przystępującego i Itien
Polska Sp. z o.o., mimo że nie dołączyły one do oferty deklaracji zgodności ATEX,
wymaganej przez pkt XVI ppkt b) SIWZ oraz poprzez to, że w zadaniach 9 i 10 nie
odrzucił oferty Itien Poland Sp. z o.o., mimo że nie dołączyła ona deklaracji zgodności
WE i ATEX, zgodnych z wymaganiami zawartymi w pkt XVI ppkt b) SIWZ. KIO
podzieliła w tym zakresie stanowisko zamawiającego, że żądał on tylko takich
dokumentów, jakie są wymagane przepisami prawa. W punkcie XVI ppkt b) SIWZ
zamawiający wskazał, iż do oferty należy załączyć deklaracje WE i ATEX. Jednak
zgodnie z art. 25 ust. 1 zd. 1 PZP zamawiający mógł wymagać od wykonawców
wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Odwołujący nie
podważał stanowiska zamawiającego, iż deklaracja ATEX była wymagana przez
obowiązujące przepisy tylko co do silnika wentylatora, a sam złożył deklarację ATEX
odnośnie całego przedmiotu zamówienia. KIO uznała, iż dopuszczalne było zarówno
złożenie deklaracji ATEX na sam silnik, jak i na całe urządzenie. Wobec tego zarzut
odwołującego był nieuzasadniony.

Odwołujący zarzucał naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2
PZP poprzez to, że w zadaniach 7 i 8 nie odrzucił oferty złożonej przez SIGMA S.A.,
mimo że załączyła ona do oferty deklarację zgodności WE niezgodną z obowiązującą
normą PN-EN ISO/IEC 17050-1:2005 i mimo że parametry oferowanego przez nią
wentylatora nie spełniały ani wymagań technicznych, opisanych w „Instrukcji wentylatora

W    (...)” wydanej w maju 2008 r., ani wymagań normy PN-G-50081:1996. W ocenie KIO

odwołujący nie wykazał, iż zamawiający wymagał w SIWZ, aby deklaracje WE spełniały
podane przez niego kryteria. Z SIWZ nie wynikało, by zamawiający oczekiwał
uwzględnienia w żądanych deklaracjach wskazania co do zgodności z normą czy z
powoływaną przez odwołującego instrukcją. Wobec powyższego powyższy zarzut został
przez KIO uznany za nieuzasadniony. Nadto Izba zauważyła, że podstawą zarzutu winien
być raczej art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP lub art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP.

KIO nie uwzględniła wniosków dowodowych odwołującego zgłoszonych w
odwołaniu. Przesłuchanie odwołującego na okoliczność spełnienia przez niego warunków
udziału w postępowaniu - wobec nieprzedłożenia potwierdzających to dokumentów -
byłoby niedopuszczalne. Natomiast powołanie biegłego w istocie dotyczyłoby
parametrów oczekiwanych przez zamawiającego; jeżeli odwołujący miał zastrzeżenia co
do parametrów wskazanych w SIWZ, powinien był złożyć protest na SIWZ.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 191 ust. 6 i 7 PZP.

Odwołujący wywiódł skargę na powyższe orzeczenie, zarzucając:

1)    błędy w ustaleniach faktycznych, polegające na:

-    przyjęciu, że skarżący nie spełnił i nie wykazał w należyty sposób
posiadania uprawnień, wiedzy, doświadczenia, potencjału (w tym
ludzkiego) do wykonania poszczególnych zadań w ramach
organizowanego przetargu,

-    przyjęciu, że oferta skarżącego, a w szczególności podane w niej
parametry wentylatorów były niezgodne z zapisami SIWZ,

-    przyjęciu, że zamawiający nie żądał od uczestników przetargu
dostarczenia dwóch odrębnych dokumentów potwierdzających jakość
oferowanych produktów, tj. deklaracji ATEX i deklaracji WE na
przedmiot przetargu, mimo jednobrzmiącej treści SIWZ w tym zakresie,

-    przyjęciu, iż oferta uczestnika SIGMA S.A. spełniała wymagania prawa i
SIWZ oraz że wszelkie zawarte w niej oświadczenia (w szczególności
oświadczenie dotyczące parametrów oferowanych produktów) były
zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym,

-    przyjęciu, iż oferta uczestnika Itien Poland Sp. z o.o. spełniała wymagania
prawa i SIWZ,

-    przyjęciu, że najkorzystniejszymi ofertami dla zadań 1, 3-12 były oferty
przyjęte jako takie przez zamawiającego,

2)    naruszenie przepisów prawa, a to:

-    art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 uzp poprzez wykluczenie skarżącego z
całości postępowania o udzielenie zamówienia mimo spełniania przez
niego wymagań dotyczących posiadania uprawnień, wiedzy,
doświadczenia, potencjału (w tym ludzkiego) do wykonania
poszczególnych zadań w ramach organizowanego przetargu,

-    art. 138c ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 87 uzp poprzez odrzucenie oferty
skarżącego w zakresie części postępowania przetargowego, odnoszącej
się do zadań 2-10 oraz 13, poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż omyłka,
jaka znalazła się w formularzu ofertowym skarżącego nie została

wyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 pzp, jak również, że nie stanowi ona
oczywistej omyłki pisarskiej w rozumieniu art. 87 ust. 2 uzp, podlegającej
poprawieniu przez zamawiającego z urzędu,

-    art. 24 ust. 2 pkt 2 uzp poprzez nie wykluczenie uczestnika SIGMA S.A. z
przetargu, mimo że podane w ofercie tego uczestnika informacje o
parametrach oferowanego przez niego przedmiotu dostawy były
niezgodne z rzeczywistymi parametrami,

-    art. 25 ust. 1 uzp w zw. z art. 25 ust. 2 uzp oraz § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane - poprzez wyrażenie poglądu,
że zamawiający nie mógł żądać w ramach prowadzonego postępowania
przetargowego deklaracji ATEX na przedmiot dostaw,

-    art. 89 ust. 1 pkt 2 uzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w
zakresie zadań 7-10 i 13 i poprzez uznanie za najkorzystniejsze ofert
złożonych dla zadań 7 i 8 przez SIGMA S.A., a dla zadań 9 i 10 - przez
Itien Poland Sp. z o.o. - mimo koniczności odrzucenia ofert tych
podmiotów z uwagi na ich niezgodność z SIWZ,

-    art. 188 ust. 6 uzp poprzez brak uwzględnienia wniosków dowodowych
skarżącego, mimo braku zaistnienia wskazanych w tym przepisie
przesłanek warunkujących dopuszczalność odmowy przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów,

-    art. 192 uzp poprzez całkowity brak uzasadnienia dla oddalenia
odwołania w części odnoszącej się do oferenta Itien Poland Sp. z o.o.
(uzasadnionej w punkcie 3b odwołania).

Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w
całości poprzez:

1)    nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia skarżącego z postępowania
o udzielenie zamówienia,

2)    nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty skarżącego,

3)    nakazanie wykluczenia SIGMA S.A. dla zadań 7 i 8, ewentualnie nakazanie
odrzucenia oferty SIGMA S.A. dla zadań 7 i 8 jako niespełniającej wymogów
SIWZ,

4)    nakazanie odrzucenia oferty Itien Poland Sp. z o.o. dla zadań 9 i 10 jako
niespełniającej wymogów SIWZ,

5)    unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w zakresie
odnoszącym się do zadań 1,3-12,

6)    nakazanie dokonania ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszych
ofert dla wszystkich etapów przetargu, przy uwzględnieniu oferty skarżącego.

Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz całości
kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę SIGMA S.A. wniosła o oddalenie skargi w całości i
zasadzenie od skarżącego na jej rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

Na rozprawie w dniu 15 stycznia 2008 r. skarżący podtrzymał wszystkie
twierdzenia, zarzuty i wniosku skargi a zamawiający i przystępujący do postępowania po
stronie zamawiającego wnieśli o oddalenie skargi.

Ponadto na pytanie Sądu pełnomocnik zamawiającego oświadczył, iż umowy
zostały zawarte i dostawy zrealizowane przez wykonawców wyłonionych w toku
postępowania przetargowego (tj. do dnia 31.12.2008 r.).

Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje:

Jak wynika z wyjaśnień stron przedmiot zamówienia publicznego - na dzień
orzekania przez Sąd Okręgowy - został wykonany w całości.

Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w orzeczeniu o sygn. akt
III CZP 73/05 (opubl. w OSNC 2006 nr 7-8, poz.101) - który to pogląd Sąd Okręgowy w
pełni podziela - zawarcie przez zamawiającego umowy na wykonanie przedmiotu
zamówienia i jego wykonanie - w trakcie postępowania sądowego - czyni to
postępowanie zbędnym.

Konsekwencją tego jest umorzenie postępowania wywołanego skargą po myśli
art. 198 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 194 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu
toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednie przepisy Kodeksu
postępowania cywilnego.

Zatem o kosztach niniejszego postępowania orzeczono po myśli art. 102 k.p.c.
odstępując od obciążenia skarżącego kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym
przyjmując, że w okolicznościach sprawy miał miejsce szczególnie uzasadniony
wypadek.

W dacie wniesienia skargi, tj. w dniu 27.11.2008 r. termin określony w SIWZ do
zawarcia umów i ich wykonania jeszcze nie upłynął. Skarżący więc uprawniony był do
szukania ochrony prawnej.

W konsekwencji orzeczono jak w sentencji.