Sygn. akt XIX Ga 534/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 lutego 2009 r,

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Dariusz Chrapoński (spr)

Sędziowie:    SSO    Blanka Zorębska

SSO Olga Gornowicz-Owczarek
Protokolant:    sekr.    sądowy Barbara Sojka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2009 r. w Katowicach

sprawy z odwołania Impel Cleaning Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu

przeciwko Górnośląskiemu Towarzystwu Lotniczemu Spółce Akcyjnej w
Katowicach

przy udziale „GTL-Service” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Pyrzowicach

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi „GTL-Service” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Pyrzowicach

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych
w Warszawie

z dnia 21 listopada 2008 r.    sygn. akt KIO/UZP 1258/08

1.    zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że oddala odwołanie;

2.    zasądza od wykonawcy Impel Cleaning Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu na rzecz skarżącego „GTL-Service”
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Pyrzowicach kwotę 6.617 zł
(sześć tysięcy sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania skargowego.

f

Na oryginale właściwo podpisy
ZGODNOŚĆ Z ORYGINAŁEM

stwierdzam /
SEKRETARZ
Barbara I Sojka

Sygn. akt XIX Ga 534/08

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 21 listopada 2008 roku Krajowa Izba
Odwoławcza (zwana dalej KIO) uwzględniła odwołanie Impel Cleaning Sp. z
o.o. we Wrocławiu od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Górnośląskiego
Towarzystwa Lotniczego S.A. w Katowicach (zwanego dalej Zamawiającym)
protestu z dnia 13 października 2008 roku i nakazała mu odrzucenie oferty
GTL-Service Sp. z o.o. w Pyrzowicach, a nadto rozstrzygnęła o kosztach
postępowania.

KIO ustaliła, że w postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego
na kompleksowe całodobowe utrzymanie czystości w Terminalu A i B i
przejść granicznych oraz terenów zielonych w postaci parkingów, chodników
i dróg wewnętrznych dnia 7 października 2008 roku Zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej - GTL-Service Sp. z o.o. Od tego
rozstrzygnięcia wniósł protest Impel Cleaning Sp. z o.o., podnosząc
naruszenie przez Zamawiającego:

-    art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. poprze naruszenie zasad równego traktowania
podmiotów ubiegających się o zamówienie i prowadzenie
postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej
konkurencji;

-    art. 82 ust. 3 p.z.p. poprzez wybór oferty, której treść nie odpowiada
warunkom SIWZ;

-    art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
GTL-Service Sp. z o.o., która zawierała błąd w obliczeniu ceny.

W uzasadnieniu podniesiono, że w ofercie GTL-Service Sp. z o.o.
zastosował wadliwie co całego przedmiotu zamówienia stawkę podatku VAT
w wysokości 22%, a tym czasem jedynie na usługi stałego utrzymania
czystości przejść granicznych, pomieszczeń, holi Terminala A i B obowiązuje
stawka podatku w tej wysokości (74.70 PKWiU), natomiast na tego rodzaju
usługi świadczone w zakresie terenów zewnętrznych obowiązuje stawka w
wysokości 7% (PKWiU 90.0). W ocenie więc protestującego ofertę, którą
uznano za najkorzystniejszą należało odrzucić.

Protest został rozstrzygnięty przez Zamawiającego w dniu 23
października 2008 roku, w ten sposób, że uchylono C2ynność wyboru
oferty GTL-Service Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz oddalono go w
części dotyczącej żądania wykluczenia z postępowania tego uczestnika. W
ocenie Zamawiającego dopiero ponowna ocena złożonych ofert pozwoli mu
na rozstrzygnięcie wątpliwości dotyczące zastosowania właściwej stawki VAT
oraz będzie podstawą do rozstrzygnięcia postępowania.

Na rozstrzygnięcie w części oddalającej protest odwołanie złożył
Impel Cleaning Sp. z o.o. podtrzymując dotychczasowe stanowisko w
sprawie. Jego Zdaniem oferta GTL-Service Sp. z o.o. winna zostać odrzucona,
gdyż zawierała błąd w zakresie wysokości stawek podatku VAT.

Rozpoznając odwołanie KIO zważył, że Zamawiający mimo, że
przedmiot zamówienia nazwał kompleksową usługą, nie mniej jednak główne
jej części składowe podlegają zróżnicowanym stawkom podatku VAT. Brak
jest podstaw do przyjęcia twierdzeń Zamawiającego, że nie można podzielić
przedmiotu zamówienia na utrzymanie czystości wewnątrz obiektów i na
zewnątrz, tym bardziej, że w załączniku nr 1 do SIWZ dokonano takiego
rozdziału. W tym formularzu oferty osobno należało wskazać należności za
poszczególne elementy usługi (tereny wewnętrzne i zewnętrzne) z
zastosowaniem właściwej stawki VAT. W sytuacji, gdy przedmiot sprzedaży
jest opodatkowany różnymi stawkami podatku VAT podatnicy zgodnie z § 9
ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zwrotu podatku
niektórym podatnikom, zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur,
sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają
zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług z dnia 25 maja 2005
roku (Dz. U. Nr 95, poz. 798) są zobowiązani osobno wykazać ceny
jednostkowe stosowanie do danej podstawy opodatkowania. Z załącznika nr
3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz.
U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) wynika, że stawka podatku VAT za usługi
utrzymania czystości w pomieszczeniach wewnętrznych wynosi 22% (74.70
PKWiU), a za tego rodzaju usługi na terenach zewnętrznych 7% (90.00
PKWiU). W ocenie KIO żadna z głównych czynności wchodzących w zakres
zamówienia nie ma charakteru pomocniczego względem pozostałej i każda z
tych czynności może być wykonywania niezależnie od drugiej, a co za tym
idzie nie może być mowy o usłudze kompleksowej, w tym znaczeniu, że
wykonanie jednej uniemożliwia wykonanie drugiej i jest nierozłącznie z nią
związane, co uzasadniałoby przyjęcie jednej stawki VAT. Błędna stawka
podatku VAT przy obliczeniu oferty nie podlega poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 p.z.p.. wobec czego winna być traktowana jako błąd w obliczeniu ceny,
kwalifikująca ofertę do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
Zmiana bowiem stawki podatku VAT wpływałaby na cenę brutto, a więc
ingerowałaby w treść złożonej oferty. Na podstawie wiec art. 191 ust. 2 pkt 2
p.z.p. KIO nakazała Zmawiającemu odrzucenie oferty GTL-Service Sp. z o.o.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 p.z.p.

W skardze od tego wyroku GTL-Service Sp. z o.o. domagał się jego
zmiany i oddalenia odwołania Impel Cleaning Sp. z o.o. i zasądzenia
kosztów postępowania skargowego.

Skarżący zarzucił rozstrzygnięciu:

-    błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że złożona
przez niego oferta zawierała błąd w zakresie właściwej stawki
podatku VAT;

-    naruszenie art. 191 ust. la w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
poprzez uwzględnienie odwołania, mimo, że nie nastąpiło
naruszenie prze Zamawiającego przepisów p.z.p.;

-    naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez jego błędne
zastosowanie i nakazanie odrzucenia oferty, mimo braku podstaw
do jego rozstrzygnięcia;

-    naruszenie poz. 153 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca
2004 roku o podatku od towarów i usług poprzez przyjęcie
zróżnicowanych stawek podatku VAT. Mimo, że usługa objęta
zamówieniem ma charakter kompleksowy;

- naruszenie art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o
podatku od towarów i usług poprzez jego nie zastosowanie, mimo,
że przepisy szczególne nie dawały podstawy do zastosowania za
usługi utrzymania czystości powierzchni zewnętrznych obniżonej
stawki podatku VAT w wysokości 7%.

W uzasadnieniu Skarżący szczegółowo uzasadniał, że przedmiot
zamówienia miał charakter kompleksowy, co dla całej usługi uzasadnia
przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 22%.

Impel Cleaning Sp. z o.o. wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie
kosztów postępowania.

W uzasadnieniu podtrzymano stanowisko zawarte w proteście i
odwołaniu.

Zamawiający wniósł o uwzględnienie skargi, przychylając się do
wywodów w niej zawartych.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie z następujących przyczyn.

Punktem wyjścia oceny niniejszej sprawy jest sprecyzowanie przedmiotu
zamówienia poprzez rozważenie, czy ma ono charakter kompleksowy.
Zgodnie z pkt 3.1. SIWZ przedmiotem zamówienia było „kompleksowe,
całodobowe utrzymanie czystości w Terminalu A i B (w tym przejście
graniczne) oraz na terenach zewnętrznych (parkingi wraz z drogami
wewnętrznymi i chodnikami)”. Sama nazwa przedmiotu zamówienia nie
przesądza jeszcze, że ma ono charakter kompleksowy dla zakwalifikowania
jej dla celów podatkowych. Rozwiązania tego problemu należy szukać w
treści Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 roku w
sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) - Dz. U. Nr 89, poz.
844 ze zm., którego przepisy miały zastosowanie do niniejszej sprawy.

Zgodnie z § 2 pkt 1 Rozporządzenia Polską Klasyfikację Wyrobów i
Usług (PKWiU), o której mowa w § 3, stosuje się do celów podatku od towaru
i usług, nie dłużej jednak niż do dnia 31 grudnia 2008 r. Zgodnie z pkt 7.6.8.
PKWiU w przypadku gdy usługę, na podstawie przeprowadzonej analizy,
można zaliczyć do dwóch lub kilku grupowań, należy przyjąć następujące
zasady klasyfikacji, z tym jednak, że porównywać można jedynie grupowania
tego samego poziomu hierarchicznego:

a)    grupowanie, które zawiera bardziej dokładny opis czynności, powinno
być uprzywilejowane (wybrane) w stosunku do grupowania
zawierającego opis ogólny.

b)    usługa złożona, składająca się z kombinacji różnych czynności, której
nie można zaklasyfikować zgodnie z w/w zasadą interpretacyjną,
powinna być zaklasyfikowana tak, jak gdyby składała się z usługi,
która nadaj e całości zasadniczy charakter.

c)    usługę, której nie można zaklasyfikować zgodnie z powyższymi
zasadami (ad. a, b), należy zaklasyfikować w grupowaniu
odpowiednim dla usługi o najbardziej zbliżonym charakterze.

Z przepisu więc tego wynika wniosek, że gdy usługę, na podstawie
przeprowadzonej analizy można zaliczyć do dwóch lub kilu grupowań lub jest
to sługa złożona, wówczas usługę taką należy sklasyfikować, jak gdyby
składała się z usługi, która nadaje całości zasadniczy charakter, a to
oznacza, że decydujące jest kryterium większościowe (por. uzasadnienie
wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 lipca 2008
roku, IFSK 871/07).

Za przyjęciem tezy, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z usługą
kompleksową przemawiają następujące okoliczności.

1.    W świetle treści pkt 4 SIWZ nie było możliwie składania ofert
częściowych, a to oznacza, że cały przedmiot zamówienia miał być
wykonany przez jednego wykonawcę.

2.    Załącznik nr 1 do SIWZ, który w sposób precyzyjny określa wykaz
czynności wchodzących w skład usługi, którego treść jednoznacznie
wskazuje, że nie ma w niej podziału na utrzymanie czystości wewnątrz
i zewnątrz Terminalu. Chodziło tutaj o stałe utrzymanie czystości,

wykonywane przez określoną liczbę pracowników, posiadających
przepustki, niezbędne do poruszania się po obiekcie. Usługi te miały
być wykonywane w różnych miejscach, w zależności od potrzeb i
okoliczności. W nagłych bowiem sytuacjach powodujących powstanie
konieczności sprzątania na skutek równych zdarzeń losowych
(zarówno wewnątrz jak i na zewnątrz) wykonawca miał zapewnić w
ciągu jednej godziny dodatkowy personel. Świadczy to przecież o tym,
że okoliczności determinowały konieczność podjęcia właściwych
czynności, bez względu na miejsce. Bez znaczenia wiec było, czy
potrzeby wynikły na zewnątrz, czy też wewnątrz terminala lotniska.

3. Z załącznika nr 5 do SIWZ wynika, że w zakresie wykonywanych usług
nadzór miał sprawować jeden koordynator. Daje to podstawę do
twierdzenie, że pracownicy wykonawcy mieli utrzymywać czystość pod
nadzorem jednej osoby, która koordynowała wszelkie prace, bez
podziału, czego one dotyczą.

W ocenie Sądu Okręgowego załącznik nr 2 do SIWZ (formularz
ofertowy)nie daje podstawy do twierdzenia, że usługi utrzymania czystości
wewnątrz i na zewnątrz są niejako od siebie odrębne, z tego powodu, że
wynika z niego podział usług na poszczególne elementy, wraz z podatkiem
VAT. Wykonawca bowiem miał podać jedną cenę, która miała obejmować
wszelkie koszty związek z realizacją umowy, a więc jej rozbicie na
poszczególne elementy ma niejako charakter kalkulacyjny.

Powyższe więc okoliczności świadczą, że mamy do czynienia z jedną,
kompleksową usługi, ale co normalne składają się na nią różne czynności.
Podkreślenia też wymaga, że w orzecznictwie Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości ugruntowane jest stanowisko, że nawet w przypadku usług
kompleksowych składających się z kilku czynności w sytuacji, gdy czynności
te w aspekcie gospodarczym tworzą jedną całość i rozdzielenie ich miałoby
sztuczny charakter, to wszystkie te czynności, czy też świadczenia stanowią
jednolite świadczenie dla celów podatkowych VAT (por. wyrok. ETS z dnia 27
października 2005 r. C-41/04 w sprawie Levob Verzekeringen BV i OV Bank
NVprzeciwko Staatssecretaris Van Financien).

Z tych też względów prawidłowo rozstrzygnął protest Zamawiający,
który jedynie go uwzględnił w części czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a oddalił w części, w której Skarżący domagał się
wykluczenia GTL-Service Sp. z o.o. z postępowania, pozostawiając ocenę
zagadnień podatkowych przy ponownym rozpoznaniu ofert. Zwrócenia
bowiem uwagi wymaga, że zamawiający ma możliwość zwrócenia się w
trybie wynikającym z przepisów ordynacji podatkowej o dokonanie
interpretacji przepisów podatkowych celem uniknięcia zastosowania
nieprawidłowej stawki podatku VAT.

Z tych też względów orzeczono jak na wstępie (art. 198 ust. 2 i art. 194
ust. 2 p.z.p. oraz art. 98 k.p.c.).

Na oryginale właściwe podpisy
ZGODNOŚĆ Z (ORYGINAŁEM