+Sygn. akt XXIII Ga 1112/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 sierpnia 2013 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:    SSO Andrzej Sobieszczański

SO Małgorzata Siemianowicz - Orlik (spr.)
SR del. Anna Janas

po rozpoznaniu w dniu 7 sierpnia 2013 r. w Warszawie
na rozprawie

sprawy odwołania Polskich Linii Lotniczych S.A. w Warszawie
z udziałem Poczty Polskiej S.A. w Warszawie
o zamówienie publiczne

na skutek skargi Polskich Linii Lotniczych S.A. w Warszawie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1209/13

I. oddala skargę,

II. zasądza od Polskich Linii Lotniczych S.A. w Warszawie na rzecz Poczty
Polskiej S.A. w Warszawie kwotę 1 800 zł (tysiąc osiemset złotych) tytułem

NaAryginale właściwe podpir'
zawodność

• / STARSZY sB$SWsĄ00M

XXIII Ga 1112/13

UZASADNIENIE

Odwołujący Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego Poczta Polska S.A. w Warszawie,
prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego w ramach zamówień sektorowych na świadczenie
dla zamawiającego usług przewozu ładunków pocztowych drogą lotniczą.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art.29 ust.2 w zw. z art.7 ustawy - Prawo
zamówień publicznych (dalej: pzp) - przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję polegającym na
zamieszczeniu w załączniku 1 do siwz zawierającym opis przedmiotu
zamówienia niejasnych zapisów pkt.3 ust.4 i 6, pkt.8 ust.l a i pkt. 8 ust.2, pkt.7
ust.4 i 6, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców, art.29 ust.l
pzp przez dokonanie opisu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
nie wyczerpujący, za pomocą nie dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, co może mieć wpływ na sporządzenie oferty polegającego na
umieszczeniu w załączniku 1 siwz zawierającego opis przedmiotu zamówienia,
niejednoznacznych i niejasnych zapisów pkt.6 ust.l, pkt.7 i 7 ust.4 i 6, art.471
kc w zw. z art.14 i 139 pzp poprzez wprowadzenie do postanowień umowy
stanowiącej załącznik nr 4 do siwz zapisu par.9 ust.6 oraz par. 10 ust.l
ustanawiających odpowiedzialność wykonawcy za skutki działania siły wyższej
w postaci warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu oraz
obowiązek zapłaty przez wykonawcę kary umownej z tego tytułu. Wniósł o
nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz
przez doprecyzowanie zapisów pkt.6 ust.l załącznika nr 1 do siwz polegającego
na podaniu wymiarów worków, doprecyzowanie zapisu pkt.7 ust. 1,2,3,4,5 i 6
załącznika nr 1 do siwz polegającego na wskazaniu, czy podana minimalna
ładowność statków powietrznych określona na poziomie ton oraz 1,6 ton
dotyczy całej powierzchni samolotu tj. luków bagażowych łącznie z
powierzchnią pasażerską czy wyłącznie luków bagażowych, doprecyzowanie
zapisu pkt.7 ust.4 i 6 załącznika nr 1 do siwz polegającego na wskazaniu, czy
podana minimalna ładowność statków powietrznych określona na poziomie ton
dotyczy całej trasy czyjej poszczególnych odcinków, zmianę zapisupkt.8 ust. 1
lit. A załącznika nr 1 do siwz polegającą na umożliwieniu udziału w przetargu
wykonawców, którzy dysponują samolotami, w których odległość pomiędzy
dolną krawędzią luku załadunkowego a płytą lotniska jest większa niż 1,60
metra, przez zmianę zapisu pkt.3 ust.4 i 6 do siwz polegającą na umożliwieniu
udziału w przetargu wykonawców, którzy oferują wykonanie usług lotniczych
rejsem bezpośrednim na wskazanych trasach oraz przy użyciu transportu
kołowego na dwóch odcinkach, a następnie transportem lotniczym do
Warszawy, zmianę treści umowy stanowiącej zał.4 do siwz przez usunięcie
par.9 ust.6 umowy i zmianę par. 10 ust.l umowy poprzez usunięcie zapisu o
obowiązku zapłaty kary umownej w przypadku odwołania lub opóźnienia lotu z
powodu zaistnienia warunków atmosferycznych tj. usunięcia sformułowania:
Jak również w przypadku niepowiadomienia lub opóźnienia w powiadomieniu
zamawiającego zgodnie z par.9 ust.6 umowy”, zasądzenie kosztów
postępowania.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający, uznając część wniosków za
zasadne, zmienił specyfikację istotnych warunków zamówienia dnia 4.06.2013r.
i wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. Za bezzasadny uznał zarzut
dotyczący zmiany pkt.3 ust.4 i 6 zał. Nr 1 do siwz polegającej na umożliwieniu
udziału w przetargu wykonawców oferujących wykonanie usług rejsem
bezpośrednim, ponieważ oczekiwanie wykonawcy co do możliwości zastąpienia
transportu lotniczego na części tras transportem kołowym stoi w oczywistej
sprzeczności z istotą tego postępowania i charakterem przedmiotu zamówienia,
którym jest świadczenie usług przewozu przesyłek pocztowych drogą lotniczą, a
zamawiający sam dysponuje flotą samochodów i może wykonywać taką usługę
samodzielnie, bez udzielania zamówienia podmiotowi zewnętrznemu.
Zastosowanie transportu samochodowego oznaczałoby dwukrotne spowolnienie
na trasie przesyłki i powodowało opóźnienia w dostarczeniu przesyłki
adresatowi. Zamawiający wskazał, że ma prawo dostosować przedmiot
zamówienia do swoich potrzeb. Połączenia z międzylądowaniem mają
uzasadnieniem technologiczne i ekonomiczne, ponieważ połączenia na trasie
Szczecin - Warszawa i Rzeszów - Warszawa nie stworzyłyby takiej ilości
przesyłek, która zapełniłaby samolot o przeciętnej ładowności samochodów
transportowych, racjonalnym więc jest połączyć w ramach jednego lotu
przesyłki z Poznania i Szczecina oraz Krakowa i Rzeszowa, które razem
uzyskują wolumen mieszczący się w ładowności osiąganej przez samoloty
wymagane przez zamawiającego. Gdyby dopuścić możliwość bezpośrednich
połączeń, to zamawiający musiałby liczyć się ze zwiększonymi kosztami usługi
(wynikających ze zwiększenia kosztów wykonawcy i własnych kosztów
zamawiającego). Obsługa rozładunkowa 8 samolotów zamiast 6 oznaczałaby
zajęcie większej części lotniska, a co za tym idzie większe koszty, zwiększenie
ilości pracowników i maszyn potrzebnych do rozładunku. Zamawiający musi
zapewnić należytą i sprawną obsługę wyładunkową i rozładunkową na lotnisku,
transport lotniczy to tylko jedno ogniwo w łańcuchu logistycznego dostawy
przesyłek, a każde musi być wykonane w założonym przedziale czasowym bez
możliwości przesunięć, a wydłużenie czasu rozładunku i załadunku na lotnisku
zaburzyłoby tok pozostałych czynności i doprowadziło do nieterminowego
doręczania przesyłek adresatom. Odnośnie drugiego zarzutu dotyczącego
postanowień wzoru umowy, to zamawiający wskazał, że nie przewiduje
odpowiedzialności wykonawcy za skutki działania siły wyższej. Nałożenie kary
za niepowiadomienie lub opóźnione powiadomienie o złych warunkach
atmosferycznych nie jest tożsame z nałożeniem kary umownej za przypadki
niewykonania świadczenia przez wykonawcę na skutek siły wyższej. Kara
umowna, o której mowa w par. 10 ust.l umowy, dotyczy przypadku
niepowiadomienia lub opóźnienia w powiadomieniu zamawiającego zgodnie z
par.9 ust.6 umowy do godz. 18.00. Jest istotne dla zamawiającego, aby do godz.
18.00 dysponować informacją odnośnie odwołania lub opóźnienia startu
samolotu, o ile przewoźnik posiada taką informację. Gdyby bowiem przewoźnik
uzyskał informację od lotniskowych służb meteo o niemożliwości startu
samolotu i nie przekazał niezwłocznie tej informacji zamawiającemu, to
samochody niepotrzebnie pojechałyby na lotniska, narażając zamawiającego na
stratę czasu, zamieszanie i koszty.

Wyrokiem z dnia 6 czerwca 2013r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. w Warszawie do Prezesa KIO
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poczta Polska S.A. w
Warszawie. Ponadto KIO obciążyła odwołującego kosztami postępowania.

KIO ustaliła i zważyła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ponieważ zamawiający dokonał częściowej zmiany postanowień siwz na skutek
odo wlania LOT-u, a zmiana ta jest przez skarżącego akceptowana, KIO
stwierdziła, że spór co do części podniesionych zarzutów nie występuje i
prowadzenie w tym zakresie postępowania stało się bezprzedmiotowe. Izba
oceniła stan sprawy na dzień zamknięcia rozprawy i przyjęła za podstawę
orzekania stan faktyczny nieobjęty zmianą w oparciu o oświadczenie
odwołującego złożone na rozprawie, że podtrzymuje zarzuty w zakresie
podniesionym w odwołaniu i nieobjętym przez zamawiającego modyfikacją
treści siwz, a więc podtrzymuje zarzuty dotyczące zmiany pkt. 3 ust.4 i 6
Załącznika nr 1 do siwz polegającej na umożliwieniu udziału w przetargu
wykonawców, którzy oferują wykonanie usług lotniczych rejsem bezpośrednim
na trasie Poznań Ławica - Warszawa Okęcie, Kraków Balice - Warszawa
Okęcie, Rzeszów Jasionka - Warszawa Okęcie, Szczecin Goleniów - Warszawa
Okęcie jak również przy wykorzystaniu transportu kołowego na odcinku ze
Szczecina do Poznania Ławicy oraz z Rzeszowa do Krakowa Balice i dalej
transportem lotniczym do Warszawy oraz zmiany treści umowy stanowiącej
załącznik nr 4 do siwz poprzez usunięcie par.9 ust.6 umowy oraz zmianę par. 10
ust.l umowy poprzez usunięcie zapisu o obowiązku zapłaty kary umownej w
przypadku odwołania lub opóźnienia lotu z powodu zaistnienia warunków
atmosferycznych tj. usunięcia następującego fragmentu: „Jak również w
przypadku niepowiadomienia lub opóźnienia w powiadomieniu zamawiającego
zgodnie z par.9 ust.6 umowy”.

Izba nie dopatrzyła się sprzeczności w treści wzorca umowy, stanowiącej
załącznik Nr 4 do siwz. W par.9 ust.4 zawarto definicję siły wyższej,
zaznaczając że siła wyższa dotyczy wystąpienia warunków atmosferycznych,
które są nieprzewidywalne. Par. 9 ust.6 przewidywał, że w sytuacji
występowania warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu,
które można było przewidzieć, lub o których wykonawca wiedział, wykonawca
ponosi odpowiedzialność za odwołanie lub opóźnienie lotu, chyba że uprzedzi
niezwłocznie dyspozytora poczty o braku możliwości wykonania lotu z tych
przyczyn nie później niż do godz. 18.00 w dniu planowanego rozpoczęcia
przewozu. Jednocześnie wyłączono odpowiedzialność wykonawcy za
okoliczności określone w par. 9 ust.3 i 4, a więc za okoliczności określone jako
siła wyższa. Z tego względu Izba uznała za niezasadny zarzut o naruszeniu
przez zamawiającego art.471 kc, gdyż zamawiający wyłączył odpowiedzialność
wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, które
nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy m.in. warunków
atmosferycznych, których nie można było przewidzieć. Zamawiający
przewidział odpowiedzialność wykonawcy za brak poinformowania
zamawiającego o okolicznościach powodujących odwołanie lub opóźnienie lotu,
które to okoliczności zamawiający przewidział, lub miał o nich wiedzę. To
postanowienie nie jest sprzeczne z postanowieniem wyłączającym
odpowiedzialność wykonawcy z tytułu okoliczności siły wyższej. Nałożenie
kary umownej za niepowiadomienie lub opóźnione powiadomienie o złych
warunkach atmosferycznych nie jest tożsame z nałożeniem kary umownej za
przypadki niewykonania świadczenia przez wykonawcę na skutek siły wyższej.
Izba uznała zatem za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art.471
kc w zw. z art.14 pzp i art.139 pzp. Zamawiający zaproponował w toku
rozprawy bardziej czytelne sformułowanie postanowienia par.9 ust.6 wzoru
umowy, co w ocenie Izby nie oznacza, że pierwotne postanowienia wzoru
umowy były nieczytelne lub zawierały sprzeczności, a ewentualna
zaproponowana zmiana konstrukcyjna par.9 ust.6 zapisu wzoru umowy nie
prowadzi do zmiany podstawowych uregulowań umowy.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art.29
ust.2 w zw. z art.7 pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający ma prawo dostosować przedmiot zamówienia do
swoich potrzeb i wymogów i wykazał, że siatka połączeń opisana w siwz jest
mu niezbędna. Przedmiotem zamówienia jest transport przesyłek drogą lotniczą,
więc proponowany przez zamawiającego transport kołowy stoi w sprzeczności
z istotą tego postępowania. To zamawiający określa warunki postępowania i
opis przedmiotu zamówienia. W tym postępowaniu określił jako swoje
wymaganie i podstawową usługę transport lotniczy przesyłek pocztowych,
zatem niedopuszczenie przez zamawiającego w opisie zamówienia możliwości
zaoferowania innego transportu nie stanowi o naruszeniu zasad zachowania
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający ma prawo do
wyznaczenia trasy przewozu rzeczy w sposób dostosowany do swoich potrzeb,
nie musi uwzględniać postulatów odwołującego, zwłaszcza, że skarżący nie
wykazał aby nie był w stanie wykonać zamówienia. To zamawiający ustala
sposób wykonania usługi najbardziej dla niego odpowiedni i wykonawcy
powinni się dostosować do potrzeb zamawiającego a nie odwrotnie.
Zamawiający wykazał, że istnieje szereg czynników, dla których wymagany
przez niego układ połączeń lotniczych z międzylądowaniem jest rozwiązaniem
optymalnym a wręcz niezbędnym w kontekście schematu doręczania przesyłek,
który u zamawiającego funkcjonuje. Te techniczne, organizacyjne i
ekonomiczne czynniki potwierdzają, że zamawiający opisał przedmiot
zamówienia stosownie do swoich potrzeb wynikających z czynników
obiektywnych, nie zaś celem ograniczenia konkurencji. Odwołujący nie wykazał
żadnego innego schematu, który mógłby pozwolić na zorganizowanie
zamówienia w sposób sprawniejszy i nie wykazał, by taki opis przedmiotu
zamówienia naruszał konkurencję. Zastąpienie transportem kołowym
niektórych połączeń jest całkowitą zmianą przedmiotu zamówienia i nie
pokrywa potrzeb zamawiającego związanych z szybką obsługą i dystrybucją
przesyłek pocztowych. Wymienione przez zamawiającego połączenia są dla
niego istotne też ze względów organizacyjnych, które zostały ustanowione i
obowiązują, a zmiana połączeń wiązała by się ze zmianami w organizacji
poczty. Zawarty w opisie przedmiotu zamówienia wymóg w zakresie
ładowności samolotu dostosowany jest do wolumenu przewożonych obecnie
przesyłek z każdego lotniska, a połączenia Szczecin - Warszawa i Rzeszów -
Warszawa same nie tworzą takiego wolumenu przesyłek, który zapełniłby
samolot o przeciętnej ładowności samolotów transportowych, a ze względu na
odległość między Szczecinem i Rzeszowem a Warszawą niezbędne jest
zapewnienie komunikacji lotniczej, mając na względzie konieczność
zachowania wymogu jakościowego D+l (dla przesyłek priorytetowych i innych)
dla przesyłek z tych miast. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany w
sposób wynikający z potrzeb zamawiającego które są racjonalnie uzasadnione.
W żaden sposób nie wykazano, aby opis przedmiotu zamówienia naruszał
uczciwą konkurencję.

Skargę od wyroku wniósł PLL LOT S.A. w Warszawie, zaskarżając
wyrok KIO w całości i zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego:

-    art.29 ust.2 w zw. z art.7 pzp przez jego niezastosowanie i oddalenie
odwołania przez KIO z uwagi na przyjęcie, że dokonanie przez zamawiającego
opisu przedmiotu zamówienia polegającego na umieszczeniu w załączniku Nr 1
do siwz zawierającym opis przedmiotu zamówienia zapisów pkt.3 ust.4 i 6 jest
jasne i nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,

-    art.471 kc w z. z art.14 i 139 pzp przez ich niezastosowanie i oddalenie
odwołania z uwagi na przyjęcie, że wprowadzenie do postanowień umowy,
stanowiącej załącznik nr 4 do siwz zapisu par.9 ust.6 oraz par. 10 ust. 1
ustanawiających odpowiedzialność wykonawcy za skutki działania siły wyższej
w postaci warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu oraz
obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej z tego tytułu nie narusza
art.471 kc.

Skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i zmianę wyroku przez
uwzględnienie w całości odwołania wniesionego na czynność zamawiającego
polegającą na sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na świadczenie usług przewozów ładunków
pocztowych drogą lotniczą zmienionych w dniu 20 maja 2013 r., 4 czerwca
2013 r. i 20 czerwca 2013 r. w sposób niezgodny z ustawą - Prawo zamówień
publicznych oraz Kodeksem cywilnym, a także zasądzenie na rzecz skarżącej od
przeciwnika kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego
oraz kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm
przepisanych.

W uzasadnieniu skargi wskazano między innymi, że KIO pominęła
okoliczność dotyczącą zasad budowania przez przewoźnika lotniczego tzw.
siatki połączeń, która stanowi podstawę wszystkich operacji lotniczych, a
wprowadzenie zmian do niej w czasie trwania okresu jej obowiązywania jest
bardzo trudne a wręcz niemożliwe. Określenie ostatecznego układu tras - rotacji
lotów powinno pozostawać w gestii wykonawcy, bo szczegółowy opis
zamawiającego w tym zakresie wyklucza możliwość wykonania zamówienia
przez przewoźników, których siatka połączeń ma inny układ rotacji. Tak
szczegółowy opis przedmiotu świadczy o opracowaniu go w oparciu o znaną
zamawiającemu już istniejącą aktualnie siatkę połączeń określonego
przewoźnika. Zaproponowany przez zamawiającego układ tras nie jest jedyną
możliwą opcją gwarantującą wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami i
potrzebami zamawiającego, gdyż transport może odbywać się też w innym
układzie lotów. Jednocześnie LOT nie był zobowiązany do przedstawienia
opracowanego przez siebie schematu lotów, bowiem stanowiło by to ujawnienie
części oferty skarżącego. Skarżący proponował wykonywanie lotów
bezpośrednich bez międzylądowań, które są kosztowne. Skarżący przyznał, że
zamawiający dokonał zmian w par.9 ust.6 umowy wskazując źródła wiedzy
przewoźnika o warunkach atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu
w postaci lotniskowych służb meteorologicznych albo innych np. strony
internetowej portu lotniczego, ale zapisy umowy nadal zawierają
niekonsekwencje w formułowaniu zapisów dotyczących odpowiedzialności
wykonawcy z tytułu odwołania lub opóźnienia lotu wskutek warunków
atmosferycznych. Skoro warunki atmosferyczne uniemożliwiające wykonanie
lotu zgodnie z par.9 ust.4 stanowią przypadek działania siły wyższej, tj.
okoliczności niezależnej od wykonawcy, która zwalnia go z odpowiedzialności
za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie umowy, to nieuzasadnione jest
nakładanie na wykonawcę odpowiedzialności z tytułu odwołania lub opóźnienia
lotu wskutek warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu,
zakładając jednocześnie, że wystąpią przypadki warunków atmosferycznych
uniemożliwiających wykonanie lotu możliwych do przewidzenia przez
wykonawcę. Dostęp przewoźników lotniczych do informacji na temat
prognozowanych warunków atmosferycznych w żadnym wypadku nie
uzasadnia twierdzenia, iż mają oni możliwość przewidywania, iż prognozowane
warunki atmosferyczne uniemożliwią wykonanie lotu. Ponadto istnieje
szczególny tryb w jakim przewoźnik lotniczy podejmuje decyzję o odwołaniu
lotu z powodu warunków atmosferycznych, który przewiduje, że ostateczna
decyzja o locie należy zawsze do kapitana i zapada na krótko przed startem
samolotu.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi wniósł o odrzucenie skargi
jako wniesionej do niewłaściwego sądu (cywilnego zamiast gospodarczego)
ewentualnie o oddalenie skargi jako bezzasadnej i zasądzenie kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy ocenił skargę jako bezzasadną.

Przede wszystkim, wobec zarzutu przedstawionego w odpowiedzi na
skargę, stwierdzić trzeba, że brak podstaw do odrzucenia skargi. Skargę na
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej można odrzucić na podstawie art. 198e
ust.l pzp wówczas, gdy została złożona po upływie terminu, gdy jest
niedopuszczalna z innych przyczyn oraz gdy strona nie uzupełniła braków
skargi w terminie. Żadna ze wskazanych przesłanek w sprawie nie zachodziła.
Skargę wniesiono do właściwego Sądu - Sądu Okręgowego w Warszawie,
skierowano ją tylko do niewłaściwego Wydziału - Cywilnego Odwoławczego
zamiast do Wydziału Gospodarczego Odwoławczego.

Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jest prawidłowe a zarzuty skargi
okazały się bezzasadne. Sąd Okręgowy w całości podzielił ustalenia i
rozważania Krajowej Izby Odwoławczej i przyjął je za własne. W szczególności
należało podzielić stanowisko KIO w przedmiocie braku sprzeczności w treści
wzoru umowy, stanowiącej Załącznik Nr 4 do siwz i wyłączenia tamże
odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy, które nastąpiło wskutek okoliczności niezależnych od wykonawcy (w
tym przypadku siły wyższej - warunków atmosferycznych), których nie można
było przewidzieć, a przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy za brak
poinformowania zamawiającego o okolicznościach powodujących odwołanie
lub opóźnienie lotu, które to okoliczności wykonawca przewidywał lub miał o
nich wiedzę. Sąd Okręgowy podzielił również ocenę KIO dotyczącą opisu
przedmiotu zamówienia, który został dokonany przez zamawiającego w sposób
wynikający z jego racjonalnie uzasadnionych potrzeb a także odnośnie nie
wykazania przez skarżącego, aby opis przedmiotu zamówienia naruszał uczciwą
konkurencję.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art.29 ust.2 w zw.
z art.7 pzp poprzez jego niezastosowanie i oddalenie odwołania przez KIO z
uwagi na przyjęcie, iż dokonanie przez zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia, polegającego na umieszczeniu w Załączniku nr 1 do siwz
zawierającym opis przedmiotu zamówienia zapisów punktu 3 ust. 4 i 6, jest
jasne i nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, stwierdzić należy, iż zarzut ten okazał się nieuzasadniony.
Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo przyjęła, iż opis przedmiotu
zamówienia, polegający na zamieszczeniu w Załączniku Nr 1 do siwz,
zawierającym opis przedmiotu zamówienia, zapisów pkt. 3 ust. 4 i 6, jest jasny i
nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Zamawiający
określił warunki postępowania i opis przedmiotu zamówienia według swoich
potrzeb, co jest prawidłowe i słuszne. Zamawiający nie był zobowiązany do
dostosowania swoich potrzeb i oczekiwań do oczekiwań wykonawcy, aby
umożliwić mu złożenie oferty. Zamawiający był uprawniony do wyznaczenia
konkretnej trasy przelotów, międzylądowań i godzin przelotów stosownie do
swoich potrzeb i nie musiał dostosowywać ich do siatki połączeń znajdujących
zastosowanie u skarżącego. W związku z powyższym nieuprawnione jest
twierdzenie, jakoby wyrok KIO naruszał przepisy art.29 ust.2 w zw. z art.7 pzp,
stanowiące, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Drugi zarzut skargi, odnoszący się do naruszenia art.471 kc w zw. z art.14
pzp i art.139 pzp poprzez ich niezastosowanie i oddalenie odwołania przez KIO
z uwagi na przyjęcie, iż wprowadzenie do postanowień umowy stanowiącej
Załącznik Nr 4 do siwz zapisu par.9 ust.6 oraz par. 10 ust.l, ustanawiających
odpowiedzialność wykonawcy za skutki działania siły wyższej w postaci
warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu oraz
obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej z tego tytułu, nie narusza
art.471 kc, jest również bezzasadny. Z zapisów wskazanej umowy (par.9 ust.6 i
par. 10 ust.l) wynika, że intencją zamawiającego było obarczenie wykonawcy
odpowiedzialnością wyłącznie za nieprzekazanie zamawiającemu informacji o
odwołaniu lub opóźnieniu lotu w sytuacji, w której sam wykonawca posiadł taką
informację do godziny 18.00 w dniu lotu. Odpowiedzialność wykonawcy za
niewykonanie zobowiązania na skutek siły wyższej została wyłączona.
Ewentualna odpowiedzialność wykonawcy dotyczy sytuacji, gdy wykonawca
ma wiedzę o niemożności wykonania lotu z powodu warunków
atmosferycznych do godziny 18.00, ale nie przekazuje takiej informacji
zamawiającemu. Ta ewentualna odpowiedzialność wykonawcy nie odnosi się do
siły wyższej (w tym odpowiedzialności za niewykonanie lotu z powodu
warunków atmosferycznych). Kwestionowane postanowienie odnosi się do
faktu niepowiadomienia o odwołaniu lub opóźnieniu lotu w sytuacji, gdy
wykonawca do godziny 18.00 uzyska stosowny komunikat służb lotniskowych
w tej sprawie. Z treści powołanego postanowienia nie wynika odpowiedzialność
wykonawcy za niewykonanie świadczenia umownego z powodu siły wyższej.
Powyższy zapis nie narusza zatem art. 471 kc w zw. z art.14 i art.139 pzp.

Wobec powyższego i na podstawie powołanych przepisów i art. 198 f
ust.2 ustawy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 198 f ust.5 ustawy
w zw. z par.3 pkt.2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41, poz. 238) mając na uwadze, że zamawiający wygrał postępowanie
skargowe w całości, ponosząc przy tym koszty w kwocie 1800zł (połowy
wynagrodzenia pełnomocników w postępowaniu odwoławczym).