Sygn. akt XXIII GA 39/09

WYROK

W IMIENIU RZEC Z\ POSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 9 lutego 2009 r

Sąd Okręgowy w Warszawie, Wydział XXIII Gospodarczy Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący - SSO Bernard Litwiniec (spr.)
Sędziowie    SSO Jolanta Stępień - Kordiał

SSO Andrzej Góraj

Protokolant apl. adw. Paweł Niedziński

po rozpoznaniu w dniu 19 lutego 2009 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy ze skargi Konsorcjum ABB Sp. z o.o. w Warszawie i Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. w Piasecznie

z udziałem przeciwnika skargi Operatora Gazociągów Przemysłowych Gaz-
System S.A. w Warszawie

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienie
publicznego wniesionej od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2
grudnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 1315/08

I. zmienia zaskarżony wyrok i unieważnia wykluczenie Konsorcjum ABB Sp. z
o.o. w Warszawie i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A.
w Piasecznie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego -
zamówienia sektorowego na „budowę pod klucz Tłoczni Jarosław II dla
zadania inwestycyjnęgctModemizacja Tłoczni Jarosław II”

^AWGINALE WŁAŚCIWE PODPISY
z\ ">    u*¹'’ X /    Sekretarl

^M „ yy

Sygn. akt XXIII Ga 39/09

UZASADNIENIE

Zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz - System S.A. w
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego na budowę pod klucz Tłoczni Jarosław II dla zadania
inwestycyjnego „Modernizacja Tłoczni Jarosław II”.

Wyrokiem z dnia 2 grudnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie
wniesione przez Konsorcjum ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„POL - AQUA” S.A. w Warszawie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Operator
Gazociągów Przesyłowych Gaz - System S.A. w Warszawie protestu z dnia 28
października 2008 r.

Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w
ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III.2.3) pkt 1 zamawiający wskazał, że w
postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedną
dostawę wraz z montażem i rozruchem zestawu sprężarkowego podobnego typu
(gazowy silnik wraz ze sprężarką tłokową) o mocy jednostkowej powyżej 1 MW.
Zamawiający żądał dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykazu wykonanych zamówień, zgodnie z wymaganiami zawartymi w sekcji III.2.30
pkt 1, wraz z podaniem wartości, przedmiotu zamówienia, daty wykonania i
odbiorców. Do zamówienia należało załączyć dokument potwierdzający, że
zamówienia zostały wykonane należycie.

Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca ABB Sp. z
o.o. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL - AQUA” S.A. w Warszawie
dołączył List Referencyjny oraz Protokół odbioru końcowego na potwierdzenie, że
wykonane przez nią w przeszłości zamówienia zostały należycie wykonane. Z Listu
Referencyjnego wynika, iż dostawa i montaż zestawu sprężarkowego gazu ziemnego
do Kopalni Gazu Ziemnego Wilków zostały zrealizowane sprawnie i należycie. Zaś w
protokole odbioru końcowego z dnia 8 maja 2008 r. znajduje się uwaga o treści
„stwierdza się nie osiągnięcie zakładanej wydajności agregatu sprężającego (...)”.

Zamawiający uznał, iż dokumenty dołączone do wniosku nie potwierdziły
stawianego warunku i wezwał wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów

w trybie art. 26 ust. 3 Prawo zamówień publicznych, zakreślając termin na
uzupełnienie do dnia 26 września 2008 r., godz. 10.00.

W zakreślonym terminie w dniu 24 września 2008 r. wykonawca złożył
wyjaśnienia, wskazując, iż przedmiotem umowy nr 0l/ABB/Wilków/06 było
wykonanie, dostawa wraz z montażem i rozruchem agregatu sprężarkowego,
dołączając jednocześnie dokumenty potwierdzające realizację zastrzeżeń zgłaszanych
w uwadze protokołu. Z protokołu z prac modernizacyjnych z dnia 2-4 września 2008
r. stwierdzono, że testy wydajnościowe pracy sprężarki wykonane po pracach
modernizacyjnych potwierdzają uzyskanie oczekiwanych parametrów aktualnej
eksploatacji KGZ Wilków.

Po dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu wg
W    przyjętych kryteriów zamawiający uznał, iż zamówienie zostało należycie

zrealizowane, ale po dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania, tj. po dniu 5
lipca 2008 r. Pismem z dnia 17 października 2008 r. poinformował wykonawców o
wynikach oceny oraz o wykluczeniu Konsorcjum ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo

Robót Inżynieryjnych „POL - AQUA” S.A. w Warszawie.

W dniu 28 października 2008 r. wykonawca Konsorcjum ABB Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL - AQUA” S.A. w Warszawie złożył
protest. Wskazał, że ta sama realizacja - Rozbudowa Tłoczni Wilków, której
Inwestorem było Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., a wykonawcą
Stalbud Tarnów Sp. z o.o. (odwołujący był podwykonawcą) stała się podstawą
wykluczenia z postępowania Konsorcjum ABB, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Inwestor stwierdził, że
realizacja została wykonana w terminie i należycie. Protokół został podpisany, co
oznacza, że zakończyła się realizacja inwestycji, a także, że wszelkie wady i usterki
mogące mieć wpływ na funkcjonowanie inwestycji zostały usunięte. W ocenie
odwołującego działanie zamawiającego narusza zasadę równego traktowania
wykonawców, bowiem nie można traktować w różny sposób tej samej inwestycji
stwierdzając, że Konsorcjum Stalbud spełnia warunek, a Konsorcjum ABB warunku
nie spełnia. Pismem z dnia 7 listopada 2008 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez
jego oddalenie.

Dokonując powyżej przedstawionego ustalenia stanu faktycznego Krajowa Izba
Odwoławcza uznała odwołanie Konsorcjum ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „POL - AQUA” S.A. za niezasadne. W uzasadnieniu swojego wyroku
wskazała na przepis art. 22 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych stanowi, iż

obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu oraz wszelkich dokumentów podmiotowych wymaganych przez
zamawiającego, a niedochowanie tych obowiązków skutkuje wykluczeniem z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w/w ustawy. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej dokumenty, jakie odwołujący załączył do wniosku jak i do wyjaśnień z
dnia 23 września 2008 r. nie potwierdzają, że zamówienie zostało wykonane należycie.
Protokół odbioru końcowego z dnia 8 maja 2008 r. zawiera bowiem zastrzeżenia do
wykonanych robót. Zamawiający zawarł w nim uwagę, że stwierdza się nie osiągnięcie
zakładanej wydajności agregatu sprężającego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
dokumenty, jakie odwołujący się załączył zarówno do wniosku, jak i wyjaśnień z dnia
23 września 2008 r. nie potwierdzają, że zamówienie zostało wykonane należycie. Nie
zrealizowanie tego wymogu do dnia podpisania protokołu wyklucza możliwość W
uznania, że zamówienie zostało należycie zrealizowane. Dołączony protokół z prac
modernizacyjnych sprężarki z dnia 23 września 2008 r. potwierdza wprawdzie
wykonanie prac modernizacyjnych sprężarki, jednakże został on podpisany jedynie
przez przedstawicieli firmy ABB Sp. z o.o., ze strony Kopalni KGZ Wilków nikt
protokołu nie podpisał. Jest to więc jednostronne oświadczenie wiedzy
niepotwierdzone przez druga stronę.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała zatem, że odwołujący nie potwierdził spełnienia
warunku stawianego przez zamawiającego dotyczącego zrealizowania co najmniej
jednej dostawy wraz z montażem i rozruchem zestawu sprężarkowego podobnego typu
(gazowy silnik wraz ze sprężarką tłokową) o mocy jednostkowej powyżej 1 MW, a
zatem należy wykluczyć uznanie wykonanej przez odwołującego inwestycji za
wykonaną należycie.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca Konsorcjum
ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL - AQUA” S.A.,
zaskarżając wyrok w całości i wyrokowi zarzucił:

-    naruszenie prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych przez brak odniesienia się przez Izbę do naruszenia w/w przepisu, który
stanowił podstawę wniesienia środków ochrony prawnej, oraz pominięcie
okoliczności, nierównego traktowania wykonawców w obliczu legitymowania się tą
samą realizacją przez dwóch uczestników postępowania, a co za tym idzie odmienne
stanowisko w zakresie tych samych dokumentów,

-    naruszenie prawa materialnego, tj. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez błędną
wykładnię polegającą na uznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą, że pomimo

przedstawienia dowodów na brak istnienia podstaw do wykluczenia Konsorcjum z
postępowania uznano, że dokumenty nie potwierdzają, że zamówienie zostało
wykonane należycie,

-    naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, tj.
art. 188 ust. 6 ustawy, polegające na niedokonaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą
wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, w szczególności braku
odniesienia się do całości dokumentów, w tym w szczególności Protokołu Odbioru
Końcowego dla firmy Stalbud Tarnów Sp. z o.o. w zakresie zakończenia inwestycji,

-    art. 188 ust. 6 ustawy poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego, w tym w
szczególności pominięcie kwestii dotyczących pozytywnych referencji wydanych
przez PHNIG dla Stalbud Tarnów Sp. z o.o., w zakresie dostawy, montażu i rozruchu

W    agregatu sprężającego,

-    art. 190 ust. 2 i art. 191 ust. 3 ustawy, polegające na błędnym ustaleniu stanu
faktycznego poprzez dopuszczenie do zmiany przez zamawiającego uzasadnienia
faktycznego co do wykluczenia skarżącego,

-    art. 192 ust. 2 ustawy, polegającego na niewskazaniu przez Krajowa Izbę
Odwoławczą podstawy faktycznej, w tym niewskazaniu faktów, które uznał za
udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, dla których innym
dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie
odwołania skarżącego, przez uznanie, że Konsorcjum Firm ABB Sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL - AQUA” S.A. nie podlega wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz
skarżącego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego wg norm przepisanych oraz kosztów poniesionych w związku z
rozpoznaniem odwołania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

Należy podzielić zarzut dotyczący naruszenia prawa materialnego, tj. art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez Krajową Izbę
Odwoławczą, że, mimo przedstawienia dowodów na brak istnienia podstaw do
wykluczenia Konsorcjum z postępowania, uznano, że dokumenty nie potwierdzają
należytego wykonania przez nie zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego w istocie
było wystarczające powołanie się przez odwołującego na protokół odbioru końcowego

z dnia 8 maja 2008 r. To, że znajduje się w nim uwaga o treści „stwierdza się nie
osiągnięcie zakładanej wydajności agregatu sprężającego (...)” nie przesądza jeszcze,
jak przyjęto w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że Konsorcjum Firm ABB Sp. z
o.o. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL - AQUA” S.A. nie wywiązało się z
obowiązku wykazania spełnienia warunku stawianego przez zamawiającego
dotyczącego zrealizowania co najmniej jednej dostawy wraz z montażem i rozruchem
zestawu sprężarkowego podobnego typu (gazowy silnik wraz ze sprężarką tłokową) o
mocy jednostkowej powyżej 1 MW. Należał mieć bowiem na uwadze, że wspomniany
wyżej protokół ma charakter odbioru końcowego. Wprost wynika to z jego treści,
ponadto nie był przewidziany w nim jakikolwiek kolejny odbiór przedmiotu
zamówienia. Z akt sprawy nie wynika także, ażeby po 8 maja 2008 r. doszło do
jakiegokolwiek ponownego odbioru przedmiotu zamówienia. Zawarta w omawianym ngf?
protokole uwaga dotycząca nie osiągnięcia zakładanej wydajności agregatu
sprężającego z całą pewnością nie została potraktowana jako wada w realizacji
zamówienia. W przeciwnym wypadku protokół w sposób wyraźnie zobowiązałby
wykonawcę do jej usunięcia w określonym terminie oraz przewidywałby skutki braku
usunięcia wady. Tymczasem protokół nie zawiera takiego zastrzeżenia, a jedynie ABB
S.A. zobowiązane zostało do przedstawienia procedury wraz z technologią dojścia do
gwarantowanego parametru wydajności niespełnionego podczas testu 72 h w terminie
do 30.06.2008 r. oraz do pełnienia serwisu gwarancyjnego. Bez znaczenia jest zatem
okoliczność wskazana przez Krajową Izbę Odwoławczą, że dołączony protokół z prac
modernizacyjnych sprężarki z dnia 23 września 2008 r., odebrany przez kierownika
Kopalni KGZ Wilków, został podpisany jedynie przez przedstawicieli firmy ABB Sp. W
z o.o., natomiast ze strony Stalbud Tarnów Sp. z o.o. nikt protokołu nie podpisał.
Oświadczenie nie zostało wprawdzie potwierdzone przez przedstawiciela Stalbud
Tarnów Sp. z o.o., ale ten fakt tylko potwierdza, że osiągnięcie gwarantowanego
parametru wydajności nie było traktowana przez tego ostatniego jako usunięcie wady
przedmiotu zamówienia, które wymagałaby jego udziału w kolejnym odbiorze.
Należało mieć na uwadze, że Stalbud Tarnów Sp. z o.o. nie uzależniał w jakiejkolwiek
mierze wypłatę wynagrodzenia ABB S.A. - obejmującego także rozruch urządzenia, od
osiągnięcia wspomnianych wcześniej parametrów i nie żądał nigdy odbioru
przedmiotu zamówienia ze swoim udziałem. Nie bez znaczenia jest wreszcie, że w
treści rozstrzygnięcia protestu zamawiający stwierdził, iż zamówienie zostało
należycie wykonane, tyle tylko, że po 5.07.2008 r. Nie wskazał jednak, ażeby po tej
dacie doszło do jakiegokolwiek odbioru z udziałem Stalbud Tarnów Sp. z o.o. bądź

inwestora. Sąd Okręgowy uznał, że Krajowa Izba Odwoławcza nie wzięła także pod
uwagę w' wystarczającym stopniu okoliczności, że w referencjach dla firmy Stalbud
Tarnów Sp. z o.o. zadanie inwestycyjne w zakresie dostawy i montażu zestawu
sprężającego było tożsame z realizacją tego punktu inwestycyjnego przez skarżącego.
Trudno zatem nie zgodzić się ze skargą, która zarzuciła rozstrzygnięciu Krajowej Izby
Odwoławczej naruszenie art.7 ust.l ustawy prawo zamówień publicznych, 1 rafnie
wskazuje skarżące Konsorcjum, że protokół odbioru końcowego sporządzony w dniu
27.03.2008 r. pomiędzy PGNiG S.A. w Warszawic jako inwestorem a Stalbud Tarnów
Sp. z o.o. jako wykonawcą stanowi załącznik dr) protokołu odbioru końcowego z dnia
8.05.2008 r. Oba protokoły zawierają identyczne uwagi w zakresie odnoszącym się do
wydajności agregatu, a mimo to obiekt został oddany do eksploatacji. To także
świadczy, że strony podpisujące wspomniane protokoły uznały, że uwagi dotyczące
wydajności agregatu nic dotycząjego wad czy usterek uniemożliw iających prawidłowe
funkcjonowanie obiektu. Inwestor uznał zatem, że omawiany w tym miejscu zakres
inwestycji, obejmujący zadanie zrealizowane przez ABB S.A. został należycie
zrealizowany już w chwili odbioru w dniu 27.03.2008 r. i wydał referencje dla Stalbud
Tarnów Sp. z o.o.w dniu 15.04.2008 r., a zatem jeszcze przed 8.05.2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w swoich rozważaniach pominęła także, iż w umowie z
dnia 27.07.2007 r. zawartej pomiędzy Stalbud Tarnów Sp. z o.o. a ABB S.A.
przewidziano, iż protokół odbioru końcowego miał być podpisany przez
zamawiającego po usunięciu usterek i braków wskazanych w protokole odbioru
technicznego. Podpisanie zatem wspomnianego wyżej protokołu odbioru końcowego
potwierdza stanowisko skarżącego, które wiąże ten fakt z zakończeniem inwestycji i

W    usunięciem wszelkich wad i usterek mogących mieć wpływ na prawidłowe

funkcjonowanie odebranej inwestycji.

Mając powyższe na uwadze zaskarżony wyrok z mocy art. 198 ust.2 zdanie drugie
ustawy prawo zamówień publicznych należało zmienić zgodnie ze stanowiskiem
skarżącego.

O kosztach postępowania postanowiono w myśl art. 198 ust.5 tej ustawy.

6