Sygn. akt II Ca 435/08

POSTANOWIENIE

Dnia 29 września 2008 r.

Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim II Wydział Cywilny Odwoławczy
w składzie następującym:

SSO Marianna Cichocka
SSO Grzegorz Ślęzak (spr.)
SSO Jarosław Gołębiowski
Justyna Dolata

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2008 roku

sprawy ze skargi wykonawcy Konsorcjum firm: ALSTOM Power Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Elblągu oraz ALSTOM Power
Centrales we Francji

z udziałem zamawiającego BOT Elektrownia Bełchatów Spółka Akcyjna z
siedzibą w Rogowcu

na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 17 lipca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 681/08

postanawia:

oddalić skargę i zasądzić od wykonawcy Konsorcjum firm: ALSTOM
Power Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Elblągu oraz
ALSTOM Power Centrales we Francji na rzecz zamawiającego BOT
Elektrownia Bełchatów Spółka Akcyjna z siedzibą w Rogowcu kwotę 3600
(trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania
skargowego.

Za zgodność świadczy
SEKRETARZ SĄDOWY

Sygn. akt II Ca 435/08

UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem z dnia 17 lipca 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 681/08
Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie wniesione przez Konsorcjum firm: ALSTOM
Power Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Elblągu oraz ALSTOM Power
Centrales Francja od rozstrzygnięcia przez zamawiającego BOT Elektrownia Bełchatów S.A.
w Rogowcu protestu z dnia 20 czerwca 2008 roku rozstrzygając jednocześnie o kosztach
postępowania odwoławczego.

Podstawę powyższego postanowienia stanowiły przytoczone poniżej ustalenia i
zarazem rozważania Krajowej Izby Odwoławczej.

Zamawiający, tj. BOT Elektrownia Bełchatów S.A. prowadzi w trybie negocjacji z
ogłoszeniem postępowanie o zamówienie publiczne na modernizację systemów sterowania i
nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 5 i 6. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 8 kwietnia 2008 roku
za numerem 2008/S 68-092235.

Pismem z dnia 5 czerwca 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stwierdzając, że
warunki udziału w postępowaniu spełnia dwóch wykonawców: Konsorcjum firm: ABB Sp. z
o.o. i ABB AG oraz wykonawca EMERSON Process Management Power and Water
Solutions Sp. z o.o. Pismem z tego samego dnia Zamawiający poinformował wykonawców o
wykluczeniu z postępowania wykonawcy YOKOGAWA Deutschland GmbH oraz
Konsorcjum firm” ALSTOM Power Sp. z o.o. i ALSTOM Power Centrales zwane dalej
Konsorcjum ALSTOM.

Wykonawca Konsorcjum ALSTOM został wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku , Nr 223, poz.
1655) zwanej dalej ustawą Pzp z uwagi na niezłożenie (mimo wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 13 maja 2008 r.) informacji z
Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej dwóch członków organu zarządzającego spółki.

Na powyższą czynność protest złożyło w dniu 20 czerwca 2008 roku Konsorcjum
ALSTOM stwierdzając, że decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Protestującego z
postępowania została podjęta w oparciu o błędne założenie, że pan Robert Mahler i pan
Gerard Payrou są członkami zarządu ALSTOM Power Centrales. Protestujący wyjaśnił, że
ALSTOM Power Centrales jest spółką francuskiego prawa handlowego i jako taka posiada
organy skonstruowane w ramach systemu monistycznego, w którym status członka zarządu
posiada osoba określana dyrektorem generalnym lub dyrektorem wykonawczym. Statusu
takiego nie posiadają panowie Robert Mahler i Gerard Payrou. Powyższa okoliczność,
zdaniem Protestującego, jasno wynika z wypisu z rejestru KBIS.

Protestujący wniósł o:

-    unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

-    dokonanie powtórnej czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 27 czerwca 2008 roku (pismem z dnia 26
czerwca 2008 roku) przez jego oddalenie.

Wobec powyższego, w dniu 2 lipca 2008 roku Konsorcjum ALSTOM wniosło
odwołanie zarzucając jak w proteście. Odwołujący wniósł o:

-    unieważnienie czynności oddalenia protestu,

-    nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na ocenie wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Odwołujący - Konsorcjum firm: ALSTOM Power Spółka z o.o. i ALSTOM Power
Centrales otrzymał rozstrzygnięcie protestu dokonane przez Zamawiającego w dniu 27
czerwca 2008 roku (okoliczność bezsporna), zatem od tej daty należy liczyć pięciodniowy
termin na wniesienia odwołania, wskazany w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie od w/w
rozstrzygnięcia protestu zostało nadane w placówce pocztowej do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych i do Zamawiającego w dniu 2 lipca 2008 roku tj. w ostatnim dniu terminu.

Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego oraz okazaną kopią odwołania opatrzoną
prezentatą, kopia odwołania wpłynęła do Zamawiającego w dniu 7 lipca 2008 roku. Dowodu
przeciwnego na tę okoliczność Odwołujący nie przeprowadził.

Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym, zatem jego niedochowanie
wiąże się z konsekwencjami w postaci odrzucenia odwołania. Izba stoi na stanowisku, że
termin ten nie został dotrzymany w niniejszym stanie faktycznym. Należy zwrócić uwagę na
znaczenie słowa „przekazać”. Zgodnie ze znaczeniem podanym w Nowym słowniku języka
polskiego (Warszawa 2002 r.), oznacza ono „podać coś do czyjejś wiadomości, powtórzyć
czyjeś polecenie, słowa”. Przekazania zakłada zatem dotarcie oświadczenia, wiadomości do
adresata. Określenie Jednocześnie” oznacza „w tym samym dniu”. Celem w/w regulacji jest
zapewnienie zamawiającemu możliwości uzyskania wiedzy o skorzystaniu przez
wykonawców ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, a tym samym wiedzy o tym
czy protest został ostatecznie rozstrzygnięty.

Art. 184 ust. 2 ustawy Pzp nie zawiera co prawda dyspozycji, jaką zawiera w swej
treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp tj. wypowiedzianego wprost wymogu, aby w terminie na
wniesienie odwołania Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią. Jednakże na taki sam
skutek we wniesieniu odwołania wskazuje zdanie drugie ust. 2 art. 184, które stanowi, iż
złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Analogicznego skutku ustawa nie
przewiduje dla nadania odwołania w placówce pocztowej do Zamawiającego.

Powyższe stanowisko podzielił m. in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
30 stycznia 2007 roku (sygn. akt V Ca 117/07) uznając, iż priorytetową sprawą przy
przekazaniu kopii odwołania zamawiającemu jest cel, jakiemu ma służyć ta czynność. Celem
tym jest jak najszybsze powzięcie przez zamawiającego wiadomości o zakończeniu bądź nie
postępowania wywołanego protestem. W ocenie Sądu, o zachowaniu terminu na przekazania
kopii odwołania zamawiającemu i wywiązaniu się z obowiązku jednoczesności można mówić
wtedy, gdy kopia odwołania dotrze do zamawiającego w terminie przewidzianym na jego
wniesienie. Odnosząc się do formy przekazania pisma przez jego nadanie w urzędzie
pocztowym Sąd stwierdził, iż jest ona zastrzeżona wyłącznie dla czynności wniesienia
odwołania, natomiast forma ta nie została przewidziana w przepisach ustawy dla
powiadomienia zamawiającego o tej czynności poprzez przekazanie kopii odwołania, a zatem
nie może być domniemywana.

Biorąc pod uwagę, iż przekroczony został termin wskazany w art. 184 ust. 2 ustawy
Pzp Izba stwierdziła, że wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
187 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.

Skargę na powyższe postanowienie wniósł wykonawca Konsorcjum: ALSTOM Power
Sp. z o.o. w Warszawie Oddział w Elblągu oraz ALSTOM Power Centrale Francja zarzucając
mu naruszenie prawa materialnego, tj. art. 184 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nie mające
podstawy prawnej uznanie, że termin przekazania kopii odwołania przeciwnikowi skargi
(zamawiającemu) nie został dochowany, z uwagi na złożenie tej kopii odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego w ostatnim dniu do wniesienia odwołania i faktyczne
otrzymanie jej przez zamawiającego w dniu 7 lipca 2008 roku, a w konsekwencji nie
rozpoznanie odwołania co do istoty.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej -
w całości przez jego uchylenie oraz uwzględnienie odwołania Konsorcjum z dnia 2 lipca 2008
roku, a także o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.

Zamawiający BOT Elektrownia Bełchatów S.A. w Rogowcu wnosił o oddalenie
skargi i zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona i podlega oddaleniu. W sprawie nie doszło do rozpoznania
przez KIO odwołania co do jego istoty, gdyż zaskarżonym postanowieniem prawidłowo
odwołanie zostało odrzucone na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp jako niespełniające
wymogu formalnego przewidzianego w art. 184 ust. 2 Pzp.

Art. 184 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu w
terminie 5 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu do
rozstrzygnięcia protestu, jednocześnie przekazując jego kopię zamawiającemu. Złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem do
Prezesa Urzędu. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje odrzucenie odwołania (art. 187 ust.
4 pkt 8 ustawy Pzp). Mając na uwadze ogólną zasadę rządzącą postępowaniem o zamówienie
publiczne tj. szybkość i cel jakiemu służy powiadomienie zamawiającego o odwołaniu tj. po
pierwsze konieczność poinformowania o jego treści innych zainteresowanych -
wykonawców, po drugie jak najszybsze powzięcie wiadomości o zakończeniu bądź nie
postępowania wywołanego protestem, a tym samym możliwość skutecznego zawarcia umowy
z wykonawcą najkorzystniejszej oferty, w ocenie Sądu Okręgowego, o zachowaniu terminu
na przekazanie kopii zamawiającemu i wywiązaniu się z obowiązku jednoczesności możemy
mówić wtedy, gdy kopia tego odwołania dotrze do zamawiającego w terminie przewidzianym
na jego wniesienie. Jak wynika z zapisu ustawy skuteczność zachowania terminu poprzez
złożenie w placówce operatora publicznego zastrzeżona jest wyłącznie dla wniesienia
odwołania, zapis ten pozostał w niezmienionym brzmieniu mimo zmiany treści powołanego
artykułu w 2006 roku. Taka możliwość nie została wprost przewidziana dla powiadomienia
Zamawiającego, co nie znaczy, że jest niedopuszczalna i wykluczona. Składający odwołanie
może jego kopię nadać do Zamawiającego pocztą, jednak by uznać za spełniony warunek
określony w przepisie, do wiadomości adresata musi ona dotrzeć w czasie przewidzianym
ustawą Pzp dla jego wniesienia, czyli 5 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub
upływu terminu do rozstrzygnięcia protestu. W niniejszej sprawie 5 dni od doręczenia
Konsorcjum rozstrzygnięcia protestu minęło dnia 2 lipca 2008 roku, tymczasem kopia
odwołania nadana przez Konsorcjum dotarła do Zamawiającego 7 lipca 2008 roku, co jest
bezsporne. Tak więc stwierdzić należy, iż wymóg przewidziany w powołanym art. 184 ust. 2
ustawy Pzp nie został spełniony i zachowany przez Odwołującego, a to zgodnie z treścią art.
187 ust. 4 pkt 8 Pzp skutkuje odrzuceniem odwołania. Wprowadzenie przez ustawodawcę
zmianą ustawy Pzp także przemawia za taką interpretacją wymogu okręconego art. 184 jaką
zaprezentował Sąd.

Podobne stanowisko w omawianej kwestii formalnej zajęły również Sądy Okręgowe
w Warszawie (wyrok z dnia 30 stycznia 2007 roku - sygn. akt V Ca 117/07, wyrok z dnia 5
listopada 2007 roku w sprawie V Ca 1889/07 i wyrok z dnia 27 kwietnia 2007 roku w sprawie
V Ca 467/07), w Katowicach (wyrok z dnia 28 lutego 2008 roku w sprawie XIX Ga 40/08), w
Szczecinie (wyrok z dnia 12 lipca 2007 roku w sprawie VIII Ga 124/07).

Na podobnym stanowisku stoi też Komentarz do prawa zamówień publicznych
Jerzego Pieroga (wyd. 2007, patrz teza 8 do art. 184 Pzp).

Dlatego też mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy uznał skargę za
nieuzasadnioną i oddalił ją na podstawie art. 198 ust. 2 Pzp rozstrzygając o kosztach
postępowania skargowego między stronami na podstawie art. 98 kpc.

7a zgodność świadt
SEKRETARZ SĄDO