Wyrok KIO III Ca 177/10

Sygn. akt HI Cu 177 /10

uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 13 grudnia 2009 r. Krajowa Izba
Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych uwzględniła
odwołanie Kudimcx Dromex Spółki Akcyjnej w Warszawie od wyboru przez
zamawiającego (Uniwersytet Łódzki! oferty konsorcjum wykonawców Conditc
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach oraz Marii Potz
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Mosaicon Maria Potz i
nakazała dokonania ponownej oceny ofert i wyboru. Ponadto Izba obciążyła
zamawiającego kosztami postępowania.

Przedstawione rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące
ustalenia;

Uniwersytet Łódzki ogłosił zamówienie o wartości 5.121,615,91 euro na
przebudowę wydziału chemii na wydział filologiczny UŁ ul. Narutowicza 63.
Według specyfikacji istotnych w^rarunków zamówienia (S1WZ) w odniesieniu
do wadium;

-każdy wykonawca przystępujący do zamówienia zobowiązany był
wnieść w^radium w wysokości 300.00U,00 zł.

-wadium mogło być wniesione w pieniądzu lub w gwarancjach
ubezpieczeniowych, w tym przypadku powinno być złożone w
formie oryginału dokumentu (oddzielnie od oferty]

-wadium m usiało być wniesione najpóźniej do wyznaczonego
tenninu składania ofert - tj. do dnia 22 września 2009 r.
-wykonawca, który nie zabezpieczył oferty akceptowalną forma
wadium na wymagany okres związania ofertą miał zostać
wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona

-w przypadku przedłużenia okresu związania ofertą, wykonawca
zobowiązany był jednocześnie przedłużyć okres ważności wadium,
albo jeśli nic jesL to możliwe, wnieść nowe wadium na przedłużony
okres związania ofertą.

-proponowana cena miała stanowić jedyne kryterium weryfikacji
ofert

Oferta Budimcji Dromex Spółki Akcyjnej w Warszawie była
najkorzystniejsza cenowo (14.149.139,99 zł|. U ruga w kolejności była oferta
konsorcjum - COND1TE - spółki z o.o. oraz Marii Fotz (14.497.130,93 zł).

W dniu 22 września 2009 r. Budimex Dromex Spółka Akcyjna w
Warszawie złożyła W siedzibie zamawiającego wadium w wymaganej kwocie w
formie gwarancji ubezpieczeniowej z terminem ważności do dnia 2 listopada
2009 r.

W dniu 3 października 2009 r. zamawiający- powiadomił wykonawców o
odrzuceniu ofert Budimex i Mostostal, W przypadku Budimcx, z powodu
nieprawidłowego terminu wykonania robót. Jednocześnie zamawiający
dokonał wyboru ofcrLy konsorcjum COIWITE - spółki z o.o. oraz Marii Potz

W dniu 13 października 2009 r. BudimeA Dromex Spółka Akcyjna w
Warszowic wniosła protest na od rzucenie jego oferty,

Pismem z dnia 13 października 2009 r. zamawiający wezwał Rudimex do
przedłużenia w^rażności wadium w związku z wniesieniem protestu — termin
dla tej czynności nie został jednak oznaczony.

Pismem a dnia 21 października 2009 r. Budimcx powiadomił, źc na
podstawie art. 85 ust 2 pzp przedłuża termin zwracania oferta o 30 dni,
jednocześnie powiadomi! - powołując sie na art- 85 ust 4 pzp}, że termin
ważności jego wadi.jm upływa w dniu 2 listopada 2009 r, i przedłużenie
ważności wadium lub wniesienie nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą nastąpi do dnia 2 listopada 2009 r.

W dniu 23 października 2009 r. zamawiający uzna! w Całości zarzuty
protestu spółki Budimcx DnomcK.

W dniu 26 października 2009 r. zamawiający dokonał powtórnej oceny
ofert i ponownie wybrał ofertę konsorcjum wykonawców' CONDITE - spółki z
o.o, oraz Marii Pctz. Jednocześnie odrzucił oferto Budimcx, argumentując, żr
nic została ona zabezpieczona wadium na cały przedłużony okres związania
ofertą.

W dniu 27 października 2009 r. Budimes złożył drugi protest od wyboru
oferty z dnia 26 października 2009 r.

Przy piśmie z dnia 29 października 2009 r. Budimex przedłożył
zamawiającemu aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej - przedłużający
ważność gwarancji do 7 grudnia 2009r.

W dniu 30 października 2009 r. do postępowania wywołanego drugim
protestem przystąpili; konsorcjum wykonawców CONDITE - spółki z O-O.
oraz Marii Potz oraz konsorcjum wykonawców Decorum - Bud, żądając
oddalenia protestu.

W dniu 6 listopada 2009 r, zamawiający' rozstrzygnął drugi protest
Budimes - oddalając ten protest w całości. Zdaniem zamawiającego
dobrowolne przedłużenie przez namawiającego okresu związania ofertą
wiązało się koniecznością jednoczesnego przedłużenia ważności wadium na
cały przedłużony okres, BudinwfK tego nie uczynił. Zamawiający uznał
jednoczenie, że okoliczność zawieszenia terminu związania ofertą jest bez
znaczenia w kontekście złożenia oświadczenia przez Budimoc o przedłużeniu
terminu związania ofertą, W przekonaniu zamawiającego cci wadium
realizuje się wówczas gdy, gdy oferta jest zabezpieczona przez cały okres w
jakim wykonawca jest nią związany. Sankcję za nieprawidłowości w Lym
zakresie przewiduje jLrt. 24 ust 2 pkt 4 pzp, zgodnie 3 któiym wykonawca,
który nie wniesie wadium także na przedłużony okres związania ofertą
podlega wykluczeniu, jego oferta odrzuceniu. W przeciwieństwie do wadium
wniesionego w pieniądzu zamawiający uznał za problematyczne
zabezpieczenie swoich interesów w przypadku, gdy przedłużenie wadium
wiązało się z uzyskaniem aneksu do gwarancji wadialnej. Zdaniem
zamawiającego wadium w postaci gwarancji je et wniesiono, gdy zamawiający
otrzyma stosowny dokument. Samo zobowiązanie się do przedłużenia
ważności wadium równocześnie z upływem terminu wyznaczonego w
dokumencie gwarancji zamawiający ocenił jako pozbawione doniosłości
prawnej. Tylko posiadanie dokumentu gwarancji daje możliwość uczynienia z
niego użytku. Zamavńaja_cy podniósł również, że zawarcie umowy powinno
nastąpić w okresie związania ofertą zabezpieczoną wadium. Dlatego
zamawiający wyznaczając termin podpisania umowy kieruje się terminem
związania ofertą, W przedmiotowej sytuacji brak zabezpieczenia wadium na
cały okres związania ofertą uniemożliwia zobligowanie wykonawcy do
zawarcia umówy pop:rzez zatrzymanie wadium. Dalej zamawiający podniósł,
że literalne brzmienie arL. 35 ust 4 pzp. przemawia za. jednoczesnym
wniesieniem wadium z oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania
nfertą. Celem regulacji zwartej w’ art. 24 ust 2 pkt 4 pzp jest bowiem
unikniecie sytuacji, W której po wyborze oferty zamawiający byłby
pozbawiony możliwości zmuszenia wykonawcy do zawarcia umowy
realizacyjnej na przedmiot zamówienia.

W dniu 12 listopada 2009 r. Budimex złożył do Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od decyzji zamawiającego podtrzymując zarzuty
zawarte w proteście.

W dniu 17 listopada 2009 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpiło konsorcjum wykonawców CGNDITE - spółki z o.o.
oraz Marli Potz, żądając odrzucenia albo oddalenie odwołania. Przy stępujący
wskazali., że odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika, który nic byl
osoba uprawnioną ponieważ do odwołania została dołączona kopia
pełnomocnictwa, z zaznaczeniem, że jego oryginał znajduje się w aktach
oferty Budimez. na stronic 578.

W oparciu o przedstawiony stan faktyczny Krajowa Izba Odwoławcza nie
uwzględniła wniosków o odrzucenie odwołania na podstawie art. 137 ust 4
pkr. 1 pzp. jako wniesionego przez osobę nieuprawniona, W oparciu o
oryginał oferLy Izłja ustaliła, że dokumenr. ten uprawnia |>ełnomocnika
między innymi do wnoszenia w imieniu Budimcx środków odwoławczych, a
wiec ma wymagany przepisami charakter rodzajowy. Ponadto odnosi sie ono
do konkretnie oznaczonego postępowania. W dacie wniesienia odwołania
pełnomocnik dysponował wdęc stosownym pełnomocnictwem podpisanym
przez ciscby uprawnione zgodnie z treścią KKS, a zaLeni nie było podstaw do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust 4 pzp.

Krajowa Tzba Odwoławcza wskazała Leż, że zgodnie z treścią arr.. 181 ust
1 pzp wniesienie protestu po pływnie terminu składania ofert powoduje
zawieszenie biegu terminu związania ofertą. Z tego powodu ustawodawca w
art. 181 usL 2a pzp nałożył na zamawiającego obowiązek aby nic później niż
7 dni przed upływem ważności wadiów wezwał wykonawców pod rygorem
wykluczenia z postępowania do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego na czas niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Pismem z dnia 13
października 2009 r, zamawiający wezwał Budimcjc do przedłużenia ważności
wadium, ale nie zakreślił żadnego terminu.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w zawiązku z pierwszym protestem
termin związania oferLą trwał do dnia 1 listopada 2009 r. Oferta Budimex
była jednak z góry zabezpieczona wadium do dnia 2 listopada 2009 r.
włącznie. A zatem w dniu 26 października 2009 r., kiedy to zamawiający
dokonał powtórnej oceny i wyboru ofert, oferta Budimeji pozostaw^rała
prawidłowo zabezpieczona wadium w^r okresie pierwotnego związania ołerta i
nic zachodziły jakiekolwiek podstawy do jej odrzucenia z powołaniem się na
art. 24 ust 4 pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przedłużony okres
związania ofertą w trybie art.. 85 ust 2 pzp liczy sic od upływu poprzedniego
terminu związania ofertą. Skoro Budimex w dniu 21 października 2009 r,
złożył oświadczenie o przedłużeniu tenninu związania ofertą o kolejne 30 dni
m oświadczenie te wywierało skutek od dnia 2 listopada 2009 r. do 1
grudnia 2009 r. Przedłużony okres rozpoczyna sie bowiem od upływu okresu
przedniego, a nie w jego trakcie, 2 wymienionych względów również
zabezpieczenie oferty wadium na przedłużony okres związania ofertą należy
odnosić do nowego okresu. Ustawodawca w art. 181 ust 2a pzp wyznaczył
zamawiającemu ni.nimaJny termin 7 dni przed upływem ważności
poprzedniego wadium do wystosowania wezwania do wykonawców cclcm
przedłużenia terminu wadium - natomiast nie wyznaczył konkretnego
terminu samemu wykonawcy na dokonanie tej czynności. Z treści art. 85 ust.
4 pzp nie można wywodzie zbyt daleko idących skutków co do jednoczę sności
złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania oferta i przedłużenia
terminu wadium. Wykonawca posiadający ofertę zabezpieczoną wadium na
okres dłuższy od pierwotnego związania, który przedłuża następnie okres
związania oferta, w czasie gdy pierwotny okres ważności wadium nic upłynął
nie jest w ocenie Izby zobowiązany jednocześnie dokonać przedłużenia
ważności wadium. Skoro odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu
okresu związania ofertą już w^p dniu 21 października 2009 r. zapowiadając
przedłużenie wadium przed upływem jego ważności, a w dniu 29
października 2009 r. złożył zamawiającemu dokument - aneks do gwarancji
wadtalnej - to nie może być karany za skutki swojej zapobiegliwości, a wiec
aa to, że nie odczekał ze swymi działaniami do końca pierwotnych terminów',
albo nie czekał na wezwanie zamawiającego do przedłużenia wadium.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła też uwagę, że to od zamawiającego
zależy w jakim terroinie dokona wyboru oferty. Wykonawca nie ma na to
najmniejszego wpływu, Zamawiający winien zadbać o wybór oferty w^t takim
terminie aby mógł zawrzeć umowę w okresie związania ofertą i
obowiązywania wadium, a więc wtedy gdy oferty zostałyby zabezpieczone
wadium na przedłużony okres związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, żc w dacie wyboru oferty w’ dniu 26 października 2009 r. oferta
Budimex pozostawała zabezpieczona wadium aż do dnia £ listopada 2909 r.,
a więc nie zachodziła podstawa do wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust £ pkt 4 pzp. ani do odrzucenia oferty
na podstawie art, 24 ust 4 pzp. Zdaniem Izby nie może znaleźć zrozumienia
argumentacja zamawiającego, że w dacie wyboru oferty nie miał pewności,
czy odwołując)' rzeczywiście dostarcz)' przedłużenie gwarancji wadialncj.
Wykonawca z własnej woli mógł przecież przedłużyć okres związania ofertą
nawet w dniu 1 listopada £009 r. przedstawiając jednocześnie przedłużenie
ważności wadium.

W dniu 15 stycznia 2010 r, za pośrednictwem Urzędu Zamówień
Publicznych konsorcjum wykonawców CONDITE Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Kielcach i przedsiębiorcy Marii Potz wniosło skargę na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2009 r. zarzucaj ąc mu,

1,    naruszenie przepisów' postępowania mające wpływ na treść
rozstrzygnięcia tj. art, 187 ust 4 pkt 3 pzp, a także §1 ust. 2 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów’ z dnia 2 października 2007
r. w sprawie regulaminu po stępowania przy rozpoznawaniu
odwołali (Dz.U, Nr 3 87, poa. 1327) przez niedokonanie czynności
odrzucenia odwołania pomimo, żc do przedmiotowego odwołania
nie załączono oryginalnego pisemnego pełnomocnictwa,

2.    naruszenie przepisów' prawa materialnego tj.

a) art. 24 ust 2 pkt 4 pzp przez bledną jego wykładnię i
uznanie, że w niniejszym postępowaniu nic zachodziła
podstawa do wykluczenia z postępowania odwołującego i
odrzucenia jegp oferty, w sytuacji gdy odwołujący nic wniósł
wadium na cały okres związania przedłużonej oferty, a cym
samym uznanie, że wadium nie musi być ważne przez
wszystkie dni związania oferta, podczas gdy oferta winna być
zabezpieczona w całym okresie jej trwania,

h) arL. 35 ust 4 pzp poprzez hłędną jego wykładnię i uznanie, że
dopuszczalne jest przedłużenie okresu związania ofertą bez
jednoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium na cały
okres związania ofertą,

c| arL 94 usL 1 pzp poprzez błędną wykładnię i uznanie, żc
zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym, ft wykonawcą po
wyborze oferty tego wykonawcy wanno na stopić siódmego
dnia od dnia wyboru oferty, podczas gdy nie istnieje normo
nakazująca wykonawcy dokonanie takiej czynności w tym
czasie, Analiza powołanego wyżej przepisu na gruncie
przedmiotowej sprawy wskazuje, żc w dniu ewentualnego
wyboru oferty odwołującego tj. dniu 26 października 2009 r.,
pierwszym możliwym dniem zawarcia umowy byłby dzień 2
listopada 2009 r,, a po Lym dniu oferta nie byłoby
zabezpieczona, Przyjmując zatem rozumowanie Krajowej Izby
Odwoławczej zamawiający’ mu siałby zawrzeć umowę z
odwołującym wciągu jednego dnia, alljowiem po Lym dniu
ofeiua jego nie byłaby już zabezpieczona wadium, Obowiązek
taki po stronie zamawiającego nic wynika jednak z
obowiązujących przepisów,

W związku z powyższym skarżący wniósł o;

J, uchylenie zaskarżonego wyroku i odrzucenie odwołania Budimex

Dromcoc Spółki Akcyjnej w Warszawie , ewentualnie o,

2. zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania

Sąd Okręgowy w Łodzi zważył co następuje:

Skarga jest bezzasadna i podlega oddaleniu,

W pierwszej kolejności Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego,
przedstawionego na gruncie przepisu art. 137 ust. 4 pkl 3 pzp. Odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu wniesione bowiem zostało przez |>ndmiot
uprawniony, czyli Budimez Dromex Spółkę Akcyjną w Warszawie. Fakt, że
odwołanie w imieniu tej spółki podpisał pełnomocnik nic wpływa na zmianę
tej oceny skoro legitymował się on prawidłowo wystawionym
pełnomocnictwem rodzajowym. Niewątpliwie §1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia
Prezesa Rody Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 187, poz. 1327)
wymienia oryginalne pełnomocnictwo jako załącznik do odwołania, ale
należy pamiętać, żc z istoty pojęcia oryginału wynika, iż może on istnieć
wyłącznie w jednym egzemplarzu. W przedmiotowej sprawie, oryginalne
pełnomocnictwo zamieazczone na karcie 57S oferty’ spółki Budimex Dromez
upoważniało pdnouflcmka do podejmowania szeregu czynnosa w imiemu
teeo wykonawca. Wśród tych czynności było także wniesienie odwołanie od
rozpoznania preteslu i popieranie tego odwołania przez Krajowa izbą
Odwoławczą. Pełnomocnictwo wykraczające poza ramy postępowania
odwoławczego siłą rzeczy nie mogło być wyłączone z oferty Budimcx l
załączone od odwołania tej spółki ponieważ prowadziłoby ta do podwalenia
legalności czynność. pojętych w postępowaniu ofertowym. W tej (sytuacji
należało uznać, żc praktyka zastosowana praż Budimcx polegająca na
powołaniu się na oryginał pełnomocnictwa załączony do oferty by a
całkowicie prawidłowa, szczególnie że Krajowa Izba Odwoławcza miaa
możliwość zapoznania się z ofertą Budimex i skontrolowania prawidłowości
orycmalnego pełnomocnictwa. System prawa zamówień publicznych opiera
sie wprawdzie na dużym formalizmie, ale formalizm ten musi s uzyc
określonym celom. W przypadku art, 1.87 ust. 4 pkt 3 pzp chodzi, o
zapobieżenie wszczęcia postępowania odwoławczego przez podmiot
nieuprawniony. W sytuacji objętej przedmiotowym stanem faktycznym
Krajowa Izba Odwoławcza miała możliwość kontroli pełnomocnictwa
udzielonego przez Budimoc i dokonania oceny, czy odwołanie zostało złożone
przez podmiot uprawniony. Czynności te były uprawnione bowiem w żaden
sposób nic wpłynęły na przedłużenie postępowania odwoławczego lub
wypaczenie jego celu. Dołączenie przez odwołującego do odwołania kopii
pełnomocnictwa nie naruszyło przepisów’ dotyczących sporządzania odpisów
dokumentów ponieważ kopia pełnomocnictwa nie miała w tej sprawie
zastąpić odpisu, a wyłącznie uwiarygodnić istnienie oryginału
pełnomocnictwa, na który powoływał sie odwołujący. Ponieważ Krajowa Izba
Odwoławcza miała możliwość zbadania całej oferty Budimex Drrnex mogła
też ocenić oryginał pełnomocnictwa. Oceny pełnomocnictwa nie zmienia

także fakt, naniesienia na jego kopii nadruku wskazującego, gdzie znajduje
sie oryginał. Oczywistym jest, żc nadruk ten został wykonany po
sporządzeniu kopii i nie mógł znajdować się na oryginale. Przy obecnych
technikach poligraficznych sporządzenie takiego nadruku na kopii
wykonanej z oTyginału nie nastręcza żadnych trudności.

' Sąd nic podzielił także zasadności pozostałych zarzutów. Przedstawiona
przez Krajowa Izbę Odwoławcza interpretacja przepisu art. 85 ust 4 pzp, jest
całkowicie poprawna z punktu widzenia wykładni systemowej j
celowoaciowej, które nie pceostaja także w sprzeczności z wykładnia

literalną.    ......

Istota problemu w tym przypadku sprowadza się do wyjaśnienia terminu

przedłużenie okresu związania ofertą’^ Sąd akceptuje stanowis
zaprezentowane w zaskarżonym orzeczeniu, że przedłużenie okresu
związania ofertą wywołuje skutek dopiero z upływem okresu poprzedniego.
Złożenie oświadcze.-.nia nie jest jednoznaczne z przedłużeniem terminu
związania oferta, &aden przepis prawa zamówień publicznych me wskazuje,
Żs złożenie oświadczenia o przedłużeniu okres związania ofertą powoduje
automatyczne zniwelowanie pierwotnego okresu związania. Do mementu
upływu poprzedniego okresu związania ofertą pozostałe ona wszakże
zabezpieczona wadium i nie ma potrzeby dublowania tego zabezpieczenia,
przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium dotyczy
przecież tylko przedłużonego okresu związania ofertą - co wprosi wynika z

treści art. 85 ust 4 pzp. Reasumując, złożenie oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą w trakcie biegu okresu poprzedniego pozostaje w
stanie skuleczności zawieszonej aż do upływu pierwotnego okresu związania.
Przedłużenie okresu związania oferta rozpoczyna bowiem bieg z upływem
okresu poprzedniego. Dopiero zatem z obwił a rozpoczęcia biegu okresu
przedłużonego możliwa jest więc ocena, czy wykonawca przedłużył ważność
wadium lub wniósł nowe wadium na cały przedłużony okres. Użyte w
powołanym przepisie sformułowanie Jednoczesno przedłużenie ważności
wadium,.." odnosi sie do przedłużonego okresu związania ofertą. Skoro
jednak okres przedłużony zaczyna sie z upływem okresu poprzedniego, to
ocena jednoczesności zabezpieczenia musi brać pod uwagę Tę okoliczność ■■ w
taki sposób, aby oferta pozostawała zabezpieczona zarówno w^T starym okresie
związania jak i przez wszystkie dni okresu nowego.

Przedstawiona przesz skarżącego interpretacja art. 85 ust 4 pzp.
prowadziłaby do sytuacji, że wykonawca, który nie przedłużył ważności
wadium lub nic wniósł nowego wadium już w chwili złożenia oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą musiałby zostać ukarany za swoją
zapobiegliwość. Na Lę sprzeczność zwróciła uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza. Gdyby w przedmiotowej sprawie Bud i mes nie złożył
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą to zamawiający nie
miałby żadnych podstaw do jego wykluczenia w dniu 25 października 2009 r.
W tym bowiem dniu jego ofcrLa pozostawała jeszcze ważna i była prawidłowo
zabezpieczona. Nie bez znaczenia jest przy tym, że złożenie przez Budimex
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą w dniu 21 października
2009 r. było skutkiem wezwania przez zamawiającego do przedłużenia
ważności wadium w^T związku z wniesieniem przez Budimcz pierwszego
protestu. Wezwanie to dokonane w trybie art. 1S1 usl 2a było jednakże
wadliwe skoro zamawiający nic wskazał protestującemu okresu niezbędnego
do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Po wtóre, należy
przypomnieć, że wezwanie do przedłużenia ważności wadium było związane z
pierwszym protestem spółki Budimcut. Protest ten został uwzględniony w
dniu 23 października 2009 r. Na dzień Uwzględnienia protestu do końca
okresu związania ofertą Budimez pozostało 9 dni. Zamawiający miał więc
wyslarcząjąco dużo czasu aby dokonać wyboru oferty i wyznaczenia daty
zawarcia umowy w z uwzględnieniem dyspozycji arL. 94 usL 1 pzp.

Można się zgodzić ze stanowiskiem skarżącego, że wybór oferty Budimex
w dniu 25 października 2009 r. i wyznaczenie daty zawarcia umowy na dzień
2 listopada 2009 r. doprowadziłby do lego, Że podpisanie umowy nastąpiłoby
przez upływem terminu siedmiodniowego wskazanego w art. 94 usL 1 pzp.
Okoliczność ta nie ma jednak znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej
skargi. Jeśli bowiem zamawiający nic zdołał doprowadzić do wyboru oferty
najkorzystniejszej cenowo przed dniem 26 października 2009 r, to
pozostawały mu dwa rozwiązania. Pierwsze polegało na unieważnieniu
postępowania. Zgodnie bowiem z obowiązującą interpretacją art. 94 pzp.
jeżeli zamawiający zawiadomi wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej na mniej niż 10 albo '7 dni przed upływem terminu
związania ofertą, to powinien unieważnić postępowanie, gdyż nie jest możliwe
dotrzymanie terminu wskazanego w tym przepisie. Bardziej racjonalne było
jednak rozwiązanie drugie wynikające z przepisu art.. 85 ust 2 pzp, który
stanowi, że zamawiający może tylko raz co najmniej na 3 to przed

terminu związania ofertą zwrócić aie do wykonawców na wyrażenie zgody .na
Xdtoże™ e tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak nu 60 dm.
Należy też pamiętać, że rozwiązanie wynikające z przedstawionego j
nr/enisu nie jest tożsame 2 rozwiązaniem określonym w art, 161 ut»l 2aP*P-
STSo bowiem przypadku wezwanie do przedłużenia ważności
wadiów jest Owiązane z wniesieniem protestu i wynikającym, a tego fektu
zawieszeniem biegu terminu związania ofertą. Zastosowanie art. 1S1 u. a
pzp Pic wyklucza wiec późniejszego zastosowania instytucji określonej w art..

⁸⁵ 'J^Je^egodzić się ze stanowiskiem Krajowej Iżby Odwoławczej, ze gdyby
nawet BudiSa nie złożył w dniu 21 października 2009 r. °^^"^a °
przedłużeniu okresu związania ofertą to jego oferta pozostawałaby woźna ez
do upływu okresu związania i zgodnie z dyspozycją art. 85 ust - pzp. mógłby
on samodzielnie ja przedłużyć składając oświadczenie nawet w dwuii
listopada 2009 r. Wykonawcy nie dotyczy bowiem termin trzech dni p
upływem terminu związania ofertą, zastrzeżony w tym przepi&ie dJa
zSnawiaiącegp Ocena zabezpieczenia oferty na cały przedłużony okres nie
mogłaby jeSak zostać dokonana przed rozpoczęciem biegu tego

^PrZeoSbyTaW^krSaot Budimetr nie złożył w ogóle takiego oświadczenia to
postępowanie winno zostać unieważnione ponieważ nie istmaia możliwość
zawarcia umowy w terminie określonym w art, 94 ust. 1 pzp. ■- chyba. v^d

pierwotnego okresy zwijania ofertą pozostało więcej niż 3 dti .
W ikim bowiem pnypadku zamawiający mógłby zwrócić ste do
w trybie art. 85 ust 2 pzp. o wyrażenie zgody na przedłużenie ‘«™tnu
związania ofertą na wyznaczony okres - umożliwiający zabezpieczenie oferty

w dniu zawarcia umowy.    .    .

Argumentacja przedstawiona powyżej na gruncie art. Sb ust 4 pzp. jest

aktualna do oceny przedstawionego w skardze zarzutu naruszenia 3.
ust 2 nkt 4 pzd Skoro bowiem ocena zabezpieczenia oferty w przedłużony
okresie nie mogła oyć dokonana skutecznie przed upływem pi=™W
okresu związania to także przed upływem tego okresu me mogła zostać

podjęta decyzja a wy kluczeniu wykonawcy.

Argumentacja przedstawiona powyżej na gruncie art. 85 ust - pzp jest

natomiast aktualna do oceny zarzutu naruszenia przez K™ł«^'
Odwoławczą przepisu art. 94 ust 1 pzp. W tym jednak wypadku należ}
podkreślić za izbą, że to od zamawiającego zalew w jakim    °

wyboru oferty. Powinien to zrobić w takim termie aby moc zawrzeć umowę w
okresie związania ofertą zabezpieczana wadniro. Powinien przy tjro
wykorzystać instrumenty określone w art. 85 ust 2 pzp aby    do

przedłużenia okresu związania ofertą, która jest ⁿ³J^kDr^^s“ ^eJ5ZaJ_r^“
widzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym ba«iad! «
sytuacji, gdy oferta najkorzystniejsza nie została wcześniej wybrana

przyczyn^ które nic mogą obciążać wykonawcy, ktmy ją zWł.

Mając powyższe na uwockse Sąd Okręgowy w Łodzi zdecydował

oddaleniu skargi - na. podstawie art. 198 ust 2 pzp. _    ,

O kosztach Sad Orzekł na podstawie art. 198 ust o pzp. pozostając

błędnym przekonaniu, że Budimex Drenie* Spółka Akcyjna w Warszawie

n stanowiła pełnomocnika do reprezentowania jej przed Sądem w trakcie
postępowania wywołanego skargą. Korzystając z dobrodziejstwa arL, 394' §1
pkt 2 k.p.c. w związku z arL. 194 ust 2 pzp. skarżący może doprowadzić do
uchylenie orzeczenia o kosztach zawartego w pkt 2 wyroku z dnia 17 marca
2010 r.