Sygn. akt V Ca 772/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 lipca 2011 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Wojtysiak
Sędziowie: SO Oskar Rudziński

SR del. Ewa Talarczyk

Protokolant: Protokolant sądowy stażysta Agata Jabłońska
po rozpoznaniu w dniu 6 lipca 2011 r. w Warszawie
na rozprawie

sprawy ze skargi Skarbu Państwa Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia
przeciwko GSK Services Sp. z o.o. w Poznaniu
o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 23 lutego 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 273/11

Z>ygn.

Uzasadnienie

Skarżący Skarb Państwa /.aklad Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia,
Aleje Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę szczepionki
skoniugowanej przeciwko pneumokokom dla dzieci do 2 roku życia w liczbie 19.000
dawek. Ogłoszenie o zamówieniu /ostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 201 l/S 7-010100 dnia 12 stycznia 2011 roku.

W dniu 1 lutego 2011 r. zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia, opierając się na art. 93 ust. I pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
zgodnie z którym, unieważnia się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć. Jako uzasadnienie do powyższej czynności zamawiający podał, iż
realizacja postępowania w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym i wymaga
powtórnej analizy i przewartościowania przez zlecającego zamówienie. Główny
Inspektorat Sanitarny oraz grona eksperckie. Nadto wskazał, że zakup szczepionki
przeciwko pneumokokom, zaplanowany dla dzieci z grup ryzyka, ponownie zostanie
oceniony pod kątem wprowadzanych zmian w przepisach wykonawczych do ustawy o
zapobieganiu i zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi z dnia 5 grudnia 2()()Xr.,
dotyczących obowiązkowych szczepień ochronny cli.

Z powyższą czynnością zamawiającego nie zgodził się odwołujący - GSK Services
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i w dniu 10 lutego 201 1 r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż unieważniając
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego naruszył w' szczególności art. 93 ust. I
pkt 6 ustawy Prawo zamówień publiczny cli. poprzez dokonanie czynności unieważnienia
postępowania, pomimo braku przesłanek warunkujących zastosowanie powyższego
przepisu ustawy. Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania oraz nakazanie zamawiającemu
kontynuowania postępowania zgodnie z warunkami określonymi w ogłoszeniu o

zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12
stycznia 2011 roku pod numerem 2011/S 7-010100. Wskazał, że unieważnienie
postępowania jest decyzją zamawiającego i to na nim spoczywa obowiązek udowodnienia
zaistnienia przesłanek z art. 93 ust. I pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, na które
się powołuje. Unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający w ogłoszeniu o wyniku postępowania winien był wykazać rzeczywiste,
kumulatywne zaistnienie podstaw z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. wystąpienie istotnej zmian) okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leż) w interesie publicznym, czego nie
można było wcześniej przewidzieć, /wrócił również uwagę, iż w ogłoszeniu z. dnia I
lutego 2011 roku zamawiając) nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji unieważnienia
postępowania: nie przedstawił, na czym polega interes publiczny wymagający
unieważnienia postępowania, nie uzasadnił, że zaszła zmiana okoliczności mająca
charakter istotny i na czym ona polegała, tego że w przedmiotowym stanie faktycznym
nie wystąpiła przesłanka braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności oraz, że
brak możliwości przewidzenia zmian) miał charakter zobiektywizowany.

Odwołujący zaznaczył, że zamawiając) jako podmiot, który nie po raz pierwszy
prowadzi postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, a z racji działania przy
Ministrze Zdrowia, na etapie ogłoszenia postępowania posiada właściwe rozeznanie rynku
farmaceutycznego związanego z zakupem szczepionek przeciwko pneumokokom.
powinien był przewidzieć wszelkiego rodzaju okoliczności mogące mieć wpływ na
prawidłową organizację postępowania, w tym w szczególności oferowane ceny
szczepionek, specyfikę przedmiotu zamówienia, stan prawny oraz ewentualne jego
zmiany rzutujące na charakter zamówienia. Podniósł również, że zamawiający nie
przedstawił stosownej argumentacji, aby podejmował jakiekolwiek działania w' kierunku
odpowiedniego zbadania rynku w t\ ni zakresie oraz że zaszły istotne zmiany na rynku
niepozwalające na kontynuowanie postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych. W dniu 14 lutego 2011 r. Pfizer Trąd i ng Polska Sp.
z. o.o. w Warszawie zgłosił prz.) stąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, które zostało uznane przez. Izbę za bezskuteczne z powodu uwzględnienia
opozycji Odwołującego.

Wyrokiem z dnia 23 lutego 2.01 i r. o sygn. akt KIO 273/11 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie z unieważniła czynność Zamawiającego
unieważnieniu prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
orzekła o kosztach.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i
rozważania prawne:

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
doszukała się w działaniach zamawiającego naruszenia przepisów art.93 ust. 1 pkt.6
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2010 r. Nr
113 poz.759 z poź. zm.). Zebrany w sprawie materiał dokumentacyjny oraz wyjaśnienia
zamawiającego nie dały Krajowej Izbie Odwoławczej wystarczającej podstawy do
uznania dokonanej przez niego czynności unieważnienia za mieszczącą się w granicach
obowiązującego prawa. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający
unieważniając przedmiotowe postępowanie powinien w sposób wyczerpujący i
skonkretyzowany wykazać istnienie przesłanek określonych w art.93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyby
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego w ocenie Krajowej Izb\
Odwoławczej nie można było przewidzieć. W trakcie prowadzonego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego nie wystąpiła żadna istotna zmiana okoliczności

W

powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego również, nie można było przewidzieć.

Dokumenty znajdujące się w aktach sprawy, a w szczególności pismo
Departamentu Matki i Dziecka z dnia 25 stycznia 2011 r., I.dz. MZ-MD-270-1687-
2/JK711 skierowane do zamawiającego (data wpływu 27 stycznia 2011 r.) w sprawie
wyrażenia zgody na zmianę w SI W'/ podanego terminu w ażności przewidzianego dla
dostaw szczepionki przeciwko pneumokokom do CBR wskazują, iż w dacie tej
zamawiający pozostawiał w przekonaniu o legalności prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z interesem publicznym. Zmiana stanowiska
zamawiającego w tym zakresie nastąpiła wskutek wystąpienia Departamentu Matki i
Dziecka MZ (pismo z dnia 31 stycznia 201 Ir., l.dz.MZ-MD-270-1687-4/JK/l 1, data

^Awlywu * lutego 2011 r.) z prośbą o unieważnienie przedmiotowego przetargu z
przyczyn, które następnie zostały powielone i przeniesione do uzasadnienia
zamawiającego o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że wszystkie przyczyny podane przez
zamawiającego w uzasadnieniu do czynności unieważnienia przetargu mają charakter
pozorny, miedzy innymi z powodu lakoniczności uzasadnienia i braku jego pow iązania z
przesłankami wymienionymi w przepisie art.93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Powoływanie się przez zamawiającego na prowadzenie prac legislacyjnych wraz z
uzgodnieniami (pismo z dnia 7 lutego 2011 r., l.dz.GIS-EP-032-20-3/JP/10 Głównego
Inspektora Sanitarnego, odpowiedź na przedmiotowe pismo z dnia 8 lutego 201 lr.,
l.dz.MZ-MD-023-1231-22/JK/l 1 oraz projekt rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8
lutego 201 I r. w sprawie obowiązkowych szczepień ochronnych) mającymi na celu
między innymi zmianę terminu wejścia w życie rozporządzenia w stosunku do dzieci od
drugiego miesiąca życia do ukończenia 12 miesiąca życia urodzonych przed ukończeniem
37 tygodnia ciąży lub urodzonych z masą urodzeniową poniżej 2500g nie są zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej okolicznościami, które wystąpiły po unieważnieniu
przetargu i nie przesadzają o tym czy prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia leży w interesie publicznym czy nie. Poza tym wszelkie zmiany aktów'
wykonawczych prawa powinny pozostawać w ścisłej korelacji z prowadzonymi
postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej dalsze prowadzenie postępowania pozostaje w interesie publicznym, który
należy wyprowadzać z treści przepisów prawa materialnego.

Ustawa z. dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób
zakaźnych u ludzi w pkt. 20 Wykazu zakażeń i chorób zakaźnych wymienia inwazyjne
zakażenia Streptococcus pneumoniae. Przedmiot zamówienia obejmuje szczepionkę
koniugowaną przeciwko pneumokokom, a zatem zapobiegającą chorobie zakaźnej ujętej
w powyższym wykazie. Interes publiczny w rozpatrywanym zakresie dotyczy zasad i
trybu zapobiegania oraz zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, w tym zasad i
trybu rozpoznawania i monitorowania sytuacji epidemiologicznej oraz podejmowania
działań przeciw epidemicznych i zapobiegawczych w celu unieszkodliwienia źródeł
zakażenia, przecięcia dróg szerzenia się zakażeń i chorób zakaźnych oraz uodpornienia

podatnych na zakażenie. Działania te mieszczą się zdaniem Krajowej Izby
/czej w ramach zadań organów administracji publicznej w zakresie zapobiegania
oraz zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Przejawiają się one także w
realizacji zakupów szczepionek o wskazanym wyżej przeznaczeniu, /godnie z art. 17 ust.
I ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, osoby
określone na podstawie ust. 10 pkt 2 są obowiązane do poddawania się szczepieniom
ochronnym przeciw chorobom zakaźnym określonym na podstawie ust. 10 pkt 1, zwanym
dalej „obow iązkowymi szczepieniami ochronnymi".

Ustawodawca w' art. 17 ust. 10 pkt 2 powyższej ustawy ustanowił delegację dla
Ministra właściwego do spraw zdrowia do określenia, w drodze rozporządzenia, osoby
lub grupy osób obowiązanych do poddawania się obowiązkowym szczepieniom
ochronnym przeciw chorobom zakaźnym, wiek i inne okoliczności stanowiące przesłankę
do nałożenia obowiązku szczepień ochronnych na te osoby . Powy ższe regulacje wyraźnie
wskazują na celowość obowiązkowych szczepień ochronnych w ramach Programu
Szczepień Ochronnych i potwierdzają istnienie interesu publicznego w zakupie
szczepionek.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zamawiający nie przedstawił żadnych
racjonalnych argumentów na potwierdzenie nieprzew idy walności okoliczności
powodujący cli. że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym. W szczególności za takie nie można uznać zmian aktów prawnych
niższej rangi ni/ ustawa, podczas gdy zamówienie zostało ogłoszone pod rządami ustawy
przewidującej instytucję obowiązkowych szczepień ochronnych i zostały również na ten
cel zabezpieczone środki budżetowe.

Skargę od powyższego wyroku wniósł zamawiający Skarb Państwa Zakład
Zamów ień Publicznych przy Ministrze Zdrowia zaskarżając go w całości i zarzucając
mu:

- naruszenie art. 93 ust. I pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne
ustalenie, iż skarżący nie wykazał w sposób wyczerpujący i skonkrety zowany zaistnienie
przesłanek dających podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz błędne przyjęcie, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie wystąpiła żadna istotna zmiana okoliczności powodująca

Sytuacje. w której prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie będzie
leżało w interesie publicznym;

- naruszenie art. 17 ust 10 pkt 2 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz
zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. IJ. 2008 nr 254 poz. 1507 z późn.
zm.) poprzez nieuwzględnienie, iż. wyłącznie rozporządzenie Ministra Zdrowia stanowi
bezpośrednią podstawę do określenia zapotrzebowania na zakup szczepionki
skoniugowanej dla dzieci do 2 roku życia.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i
oddalenie odwołania GSK Services Sp, z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz obciążenie GSK
Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kosztami postępowania, zasądzenie od GSK
Seryices Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zakładu Zamów ień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w wysokości
wskazanej w złożonej kopii faktury VAT oraz kosztów postępowania odwoławczego, w
tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarzut) w niej podniesione są
niezasadne. Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne i ocenę prawną sprawy
przedstawione przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i
przyjmuje je za własne. Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień
publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nic
można było wcześniej przewidzieć. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiając) wskazał, iż
realizacja postępowania w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym i wymaga
powtórnej analiz) oraz przewartościowania przez zlecającego zamówienie. Główny
Inspektorat Sanitarny oraz grona eksperckie. Sąd Okręgów) stanął na stanowisku, iż
stosownie do treści w/w przepisu unieważnienie postępowania może nastąpić ze względu
na interes publiczny, który sprawia, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia b) lob) wbrew tentu interesowi. Aby zamawiając) mógł powołać się na tę
przesłankę, musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania,
nie można b) lo przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż zmienią się
okoliczności, a w wy niku ich zmiany - kontynuować postępowania, i udzielenie

^Wmówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności
musi mieć przy tym charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny. Powołanie się na
powyższą przesłankę unieważnienia wymaga od zamawiającego prawidłowego
posłużenia się pojęciem interesu publicznego, który nie musi być tożsamy z interesem
zamawiającego. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes
publiczny, może powodować, że zamówienie nie powinno być udzielone. Ponadto nie
zawsze interes publiczny musi przeważać nad interesem indywidualnym. Aby taka
sytuacja miała miejsce, interes publiczny musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego
postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania, .lak wynika z
materiału dowodowego Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił zaistnienia
okoliczności skutkującej unieważnieniem postępowania. Nie wystąpiła żadna istotna
zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć. Nie może również ujść uwadze
Sądu oświadczenie Zamawiającego złożone w trakcie rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą, iż ,. krótko uzasadni! rozstrzygnięcie postępowania, bow iem myślał, ze nie
będzie ono zaskarżone”. Okoliczność ta w ocenie Sądu Okręgowego pozwala na
przyjęcie, iż Zamawiając) miał świadomość podjęcia nieprawidłowej decyzji w świetle

arl. 93 ust. I pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 f ust.

2 zd. I orzekł jak w wyroku.

Na oryginale