UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 17 lutego 2009r., sygn. akt KIO/UZP 143/09, Krajowa
Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie AGORA Spółki Akcyjnej w Warszawie,
Oddział we Wrocławiu od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Dolnośląski Urząd
Pracy w Wałbrzychu protestu wniesionego przez AGORA S.A. od rozstrzygnięcia
protestu wniesionego przez POLSKAPRESSE Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, że odwołanie to dotyczy czynności, których zamawiający dokonał zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu i jako takie jest niedopuszczalne z mocy
przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 Prawa zamówień publicznych.

Rozstrzygnięcie to wydano w następujących okolicznościach.

Skarżący - AGORA S.A. w Warszawie, Oddział we Wrocławiu, uczestniczył w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
odpłatnego zamieszczania ogłoszeń wymiarowych w prasie codziennej o zasięgu
regionalnym, obejmującym obszar całego województwa dolnośląskiego
prowadzonym przez zamawiającego - Dolnośląski Urząd Pracy w Wałbrzychu. W
postępowaniu tym uczestniczył także POLSKAPRESSE Sp. z o.o.

W wyniku rozstrzygnięcia postępowania, w dniu 30 grudnia 2008r. wybrano
ofertę skarżącego. Następnie, w dniu 13 stycznia 2009r., na skutek protestu
wniesionego przez POLSKAPRESSE Sp. z o.o., zarzucającego zaniżenie cen w
ofercie złożonej przez AGORA S.A., zamawiający dokonał ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty - wybierając ofertę POLSKAPRESSE Sp. z o.o. oraz
odrzucił ofertę skarżącego. Do postępowania wywołanego protestem, po stronie
zamawiającego przystąpił Skarżący AGORA S.A.

Na powyższe rozstrzygniecie Skarżący wniósł protest, kwestionując czynności
zamawiającego obejmujące: rozstrzygnięcie postępowania w przedmiocie protestu
POLSKAPRESSE Sp. z o.o. w tym odrzucenia oferty AGORA S.A. oraz
nieuwzględnienie wszystkich żądań protestującego POLSKAPRESSE Sp. z o.o. W
uzasadnieniu wskazał, że okoliczności powołane w proteście POLSKAPRESSE Sp. z
o.o. nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, gdyż ceny zawarte w jego
ofercie są zgodne z jego oficjalnym cennikiem oraz odpowiadają ustalonemu w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymogowi wskazania cen
maksymalnych za ogłoszenia na stronach redakcyjnych i ogłoszeniowych. Podniósł
również, że rozstrzygnięcie protestu POLSKAPRESSE Sp. z o.o. nie było zgodne z
zawartym w nim żądaniem, gdyż zamawiający uwzględniając protest winien był
powtórzyć czynność wyboru ofert, odrzucić ofertę AGORA S.A. a następnie
unieważnić postępowanie i podjąć działania zmierzające do ponownego
przeprowadzenia przetargu - tak jak tego zażądano w proteście.

Rozstrzygnięciem z dnia 28 stycznia 2009r. Zamawiający - Dolnośląski Urząd
Pracy w Wałbrzychu odrzucił protest, uznając że dotyczy on czynności dokonanej
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu wniesionego przez
POLSKAPRESSE Sp. z o.o.

Od tego rozstrzygnięcia AGORA S.A. wniosła odwołanie, kwestionując jego
prawidłowość, a także wcześniejszych czynności zamawiającego polegających na
odrzuceniu jej oferty i nie uwzględnieniu wszystkich żądań zawartych w proteście
POLSKAPRESSE Sp. z o.o. Wskazała, że czynność zamawiającego dokonana na
skutek protestu POLSKAPRESSE Sp. z o.o. nie była zgodna z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, gdyż nie uwzględniała ona wszystkich zawartych w nim
żądań. Skarżący domagał się unieważnienia zaskarżonej czynności oraz nakazania
zamawiającemu jej powtórzenia.

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że AGORA S.A. nie
była uprawniona do wniesienia protestu od wyboru oferty POLSKAPRESSE Sp. z
o.o., gdyż był on wynikiem rozstrzygnięcia protestu tego wykonawcy. W takiej
sytuacji zaś, wniesienie protestu jest wykluczone, a Skarżącemu przysługiwało co
najwyżej prawo wniesienia odwołania od tego rozstrzygnięcia. Skarżący jednak
odwołania takiego nie złożył. Z kolei odwołanie wniesione przez AGORA S.A. na
rozstrzygniecie w przedmiocie złożonego przez nią protestu podlegało odrzuceniu
jako niedopuszczalne, gdyż dotyczące czynności zamawiającego dokonanych
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

Od tego postanowienia skargę wniosła AGORA S.A., zarzucając mu:

1) naruszenie art. 187 ust. 4 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, poprzez
błędne i niezasadne przyjęcie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odwołanie
dotyczy czynności, których zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, a tym samym odrzucenie odwołania ze względów
formalnych i nierozpoznanie meritum sprawy,

również, że rozstrzygnięcie protestu POLSKAPRESSE Sp. z o.o. nie było zgodne z
zawartym w nim żądaniem, gdyż zamawiający uwzględniając protest winien był
powtórzyć czynność wyboru ofert, odrzucić ofertę AGORA S.A. a następnie
unieważnić postępowanie i podjąć działania zmierzające do ponownego
przeprowadzenia przetargu - tak jak tego zażądano w proteście.

Rozstrzygnięciem z dnia 28 stycznia 2009r. Zamawiający - Dolnośląski Urząd
Pracy w Wałbrzychu odrzucił protest, uznając że dotyczy on czynności dokonanej
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu wniesionego przez
POLSKAPRESSE Sp.zo.o.

Od tego rozstrzygnięcia AGORA S.A. wniosła odwołanie, kwestionując jego
prawidłowość, a także wcześniejszych czynności zamawiającego polegających na
odrzuceniu jej oferty i nie uwzględnieniu wszystkich żądań zawartych w proteście
POLSKAPRESSE Sp. z o.o. Wskazała, że czynność zamawiającego dokonana na
skutek protestu POLSKAPRESSE Sp. z o.o. nie była zgodna z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, gdyż nie uwzględniała ona wszystkich zawartych w nim
żądań. Skarżący domagał się unieważnienia zaskarżonej czynności oraz nakazania
zamawiającemu jej powtórzenia.

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że AGORA S.A. nie
była uprawniona do wniesienia protestu od wyboru oferty POLSKAPRESSE Sp. z
o.o., gdyż był on wynikiem rozstrzygnięcia protestu tego wykonawcy. W takiej
sytuacji zaś, wniesienie protestu jest wykluczone, a Skarżącemu przysługiwało co
najwyżej prawo wniesienia odwołania od tego rozstrzygnięcia. Skarżący jednak
odwołania takiego nie złożył. Z kolei odwołanie wniesione przez AGORA S.A. na
rozstrzygniecie w przedmiocie złożonego przez nią protestu podlegało odrzuceniu
jako niedopuszczalne, gdyż dotyczące czynności zamawiającego dokonanych
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

Od tego postanowienia skargę wniosła AGORA S.A., zarzucając mu:

1) naruszenie art. 187 ust. 4 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, poprzez
błędne i niezasadne przyjęcie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odwołanie
dotyczy czynności, których zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, a tym samym odrzucenie odwołania ze względów
formalnych i nierozpoznanie meritum sprawy,

2)    naruszenie art. 181 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, poprzez uznanie, że
Skarżący nie mógł skorzystać z przysługujących mu środków ochrony
prawnej na czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesienia protestu, w sytuacji gdy rozstrzygnięcie protestu nie było
ostateczne, a sam protest dotyczył innej czynności,

a nadto:

3)    naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7
ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez pominięcie faktu niezasadnego
odrzucenia oferty skarżącego przez zamawiającego, w sytuacji gdy była ona
zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców poprzez odmienne traktowanie
dwóch zamawiających w takich samych warunkach i okolicznościach,

4)    naruszenie art. 183 ust. 5 Prawa zamówień publicznych poprzez pominięcie
nieuwzględnienia żądań protestującego POLSKAPRESSE Sp. z o.o. przez
zamawiającego w przedmiocie unieważnienia przetargu oraz powtórzenia
czynności zamawiającego,

5)    naruszenie art. 183 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez pominięcie
braku zawarcia w rozstrzygnięciu protestu pouczenia o sposobie i terminie
wniesienia odwołania,

6)    naruszenie art. 180 ust. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 181 ust.
6 Prawa zamówień publicznych poprzez pominięcie niezasadnego uznania
przez zamawiającego, że protest skarżącego był niedopuszczalny i w
konsekwencji jego odrzucenie.

Wskazując na powyższe wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia i
orzeczenie o unieważnieniu całego postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego.

Sąd zważył.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Punkt wyjścia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy winna stanowić kwestia
dopuszczalności wniesienia przez Skarżącego protestu od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego protestu POLSKAPRESSE Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przetargu
na udzielenia zamówienia publicznego. Prawidłowość odrzucenia protestu
Skarżącego wpływa bowiem bezpośrednio na dalsze postępowanie w sprawie.

Zdaniem Sądu Okręgowego, odrzucenie przez zamawiającego w/w protestu
było prawidłowe. Zgodnie z art. 181 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, wykonawca
uczestniczący w postępowaniu wywołanym protestem innego wykonawcy nie może
następnie korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego
wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Środkiem ochrony
prawnej, o którym mowa w tym przepisie jest niewątpliwie również protest, o czym
świadczy fakt ujęcia dotyczących go regulacji w Dziale VI Prawa zamówień
publicznych, pn. „Środki ochrony prawnej”.

Wyłączenie dopuszczalności wnoszenia protestów od czynności
zamawiającego dokonanych zgodnie z rozstrzygnięciem wcześniej wniesionego
protestu uzasadnione jest potrzebą usprawnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Obecnie każdy z wykonawców jest uprawniony do
uczestniczenia w postępowaniu wywołanym protestem wniesionym przez
któregokolwiek z nich i w ramach tego postępowania może on powoływać
twierdzenia oraz zarzuty zmierzające do uwzględniania bądź oddalenia protestu. W
ten sposób każdy rodzaj czynność zamawiającego podlega tylko jednorazowej
weryfikacji w postępowaniu wywołanym protestem. Ewentualne dalsze badania
prawidłowości działań zamawiającego może zaś nastąpić wskutek wniesienia
odwołania (art. 184 Prawa zamówień publicznych).

W tym miejscu należy wskazać, że istotnie w niniejszej sprawie, dokonanie
przez zmawiającego czynności w wyniku rozstrzygnięcia protestu nastąpiło przed
jego ostatecznym rozstrzygnięciem w rozumieniu art. 182 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych. Zamawiający dokonał bowiem ponownego wyboru ofert bezpośrednio
po uwzględnieniu protestu, nie czekając na ewentualne jego zaskarżenie.
Uprawnienie do niezwłocznego powtórzenia oprotestowanej czynności zamawiający
wywodzi przepisu art. 183 ust. 5 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, w myśl którego,
w przypadku uwzględnienia protestu, jeżeli zamawiający uwzględnił wszystkie
zgłoszone żądania, niezwłocznie powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje
czynności bezprawnie zaniechanej. W niniejszej sprawie POLSKAPRESSE Sp. z
o.o. domagała się, w razie uwzględniania protestu, unieważnienia przetargu i jego
zamawiającego protestu POLSKAPRESSE Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przetargu
na udzielenia zamówienia publicznego. Prawidłowość odrzucenia protestu
Skarżącego wpływa bowiem bezpośrednio na dalsze postępowanie w sprawie.

Zdaniem Sądu Okręgowego, odrzucenie przez zamawiającego w/w protestu
było prawidłowe. Zgodnie z art. 181 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, wykonawca
uczestniczący w postępowaniu wywołanym protestem innego wykonawcy nie może
następnie korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego
wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Środkiem ochrony
prawnej, o którym mowa w tym przepisie jest niewątpliwie również protest, o czym
świadczy fakt ujęcia dotyczących go regulacji w Dziale VI Prawa zamówień
publicznych, pn. „Środki ochrony prawnej”.

Wyłączenie dopuszczalności wnoszenia protestów od czynności
zamawiającego dokonanych zgodnie z rozstrzygnięciem wcześniej wniesionego
protestu uzasadnione jest potrzebą usprawnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Obecnie każdy z wykonawców jest uprawniony do
uczestniczenia w postępowaniu wywołanym protestem wniesionym przez
któregokolwiek z nich i w ramach tego postępowania może on powoływać
twierdzenia oraz zarzut/ zmierzające do uwzględniania bądź oddalenia protestu. W
ten sposób każdy rodzaj czynność zamawiającego podlega tylko jednorazowej
weryfikacji w postępowaniu wywołanym protestem. Ewentualne dalsze badania
prawidłowości działań zamawiającego może zaś nastąpić wskutek wniesienia
odwołania (art. 184 Prawa zamówień publicznych).

W tym miejscu należy wskazać, że istotnie w niniejszej sprawie, dokonanie
przez zmawiającego c2:ynności w wyniku rozstrzygnięcia protestu nastąpiło przed
jego ostatecznym rozstrzygnięciem w rozumieniu art. 182 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych. Zamawiający dokonał bowiem ponownego wyboru ofert bezpośrednio
po uwzględnieniu protestu, nie czekając na ewentualne jego zaskarżenie.
Uprawnienie do niezwłocznego powtórzenia oprotestowanej czynności zamawiający
wywodzi przepisu art. 133 ust. 5 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, w myśl którego,
w przypadku uwzględnienia protestu, jeżeli zamawiający uwzględnił wszystkie
zgłoszone żądania, niezwłocznie powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje
czynności bezprawnie zaniechanej. W niniejszej sprawie POLSKAPRESSE Sp. z
o.o. domagała się, w razie uwzględniania protestu, unieważnienia przetargu i jego
ponownego przeprowadzenia. Żądanie to niewątpliwie nie zostało uwzględnione w
całości, jeśli brać pod uwagę literalne brzmienie petitum protestu. Nie można jednak
pominąć faktu, że okoliczności stanowiące uzasadnienie protestu nie mieściły się w
katalogu przesłanek unieważnienia przetargu opisanych w art. 93 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, a zatem żądanie unieważnienia przetargu nie mogło zostać
uwzględnione. Niewątpliwie jednak intencją protestującego było doprowadzenie do
ponownego wyboru ofert, co z kolei zamawiający uczynił. Uznając jednak nawet, że
protestujący zgłosił żądanie szersze niż uwzględnione, wskazać należy iż mimo
milczenia zamawiającego co do reszty żądania protestu, należało uznać go za w tej
części nieuwzględniony - stosownie do przepisu art. 183 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych.

Sąd Okręgowy nie podziela tu zapatrywania wyrażonego w wyroku Zespołu
Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 13 czerwca 2006r., sygn. akt
UZP/ZO/O-1691/06 (LEX Nr 199173), w zakresie w jakim przewiduje on możliwość
uwzględnienia protestu jedynie w jego literalnym brzmieniu bądź jego oddalenia. W
ocenie Sądu, jeśli żądanie protestu jest dalej idące niż byłoby to uzasadnione
okolicznościami sprawy, zamawiający może protest uwzględnić w odpowiednio
węższym zakresie, stosownie do przepisów Prawa zamówień publicznych, w
pozostałym zakresie protest oddalając.

Zdaniem Sądu Okręgowego, przyjmując nawet, że zamawiający nie uwzględnił
protestu w całości, a zatem z powtórzeniem czynności winien był wstrzymać się do
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, uchybienie to nie miało wpływu na wynik
sprawy. W jej toku - wobec braku właściwego zaskarżenia protestu (odwołaniem) -
jego rozstrzygnięcie stało się ostateczne (art. 182 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych). Zdaniem Sądu również, nie sposób uznać, że na czynności
zamawiającego dokonane w wyniku rozpoznania protestu, ale przed jego
ostatecznym rozstrzygnięciem, przysługuje protest, podczas gdy te same czynności
zdziałane w warunkach przewidzianych w art. 182 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych nie podlegają już zaskarżeniu w tym trybie. Taki pogląd kłóci się z
intencją ustawodawcy, który w celu usprawnienia postępowania w przedmiocie
udzielenia zamówienia publicznego, wyeliminował możliwość wielokrotnego
wnoszenia protestów od tych samych czynności zamawiającego (art. 181 ust. 7
Prawa zamówień publicznych).

Wskazać przy tym należy, że odwołanie uregulowane w art. 181 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych przysługuje od rozstrzygnięcia protestu, a nie - co zresztą
oczywiste - jego ostatecznego rozstrzygnięcia. Z kolei przepis art. 187 ust. 4 pkt 6
Prawa zamówień publicznych wyłącza możliwość wniesienia odwołania od czynności
zamawiającego dokonanych zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Skoro więc wykonawca może złożyć odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, a
składając je uniemożliwia uznanie go za ostatecznie rozstrzygnięty (art. 182 ust. 2
Prawa zamówień publicznych), to ewentualne czynności zamawiającego zdziałane
wskutek uwzględniania protestu, ale przed jego ostatecznym rozstrzygnięciem, mogą
być kwestionowane w odwołaniu, jako bezpośrednio powiązane z rozstrzygnięciem
protestu. W ocenie Sądu nie może również budzić wątpliwości, że w odwołaniu tym
można kwestionować czynności zdziałane przez zamawiającego w błędnym
przekonaniu, że ma to miejsce w warunkach art. 182 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych. Przepisy dotyczące wnoszenia dowołania (art. 184 i nast. Prawa
zamówień publicznych) nie zawierają bowiem regulacji analogicznych do
postanowień art. 181 ust. 7 czy art. 198 ust. 4 Prawa zamówień publicznych). Przepis
art. 187 ust. 4 pkt 6 Prawa zamówień publicznych wyłącza bowiem odwołanie od
czynności zdziałanych dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, o ile
okoliczność ta obiektywnie istnieje.

Na marginesie należy wskazać, że przepis art. 183 ust. 5 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych nie wyłącza stosowania art. 182 ust. 2 tej ustawy. Dotyczy on
bowiem terminu, w jakim zamawiający może powtórzyć oprotestowaną czynność, co
nie jest równoznaczne z uznaniem protestu uwzględnionego w całości za ostatecznie
rozstrzygnięty z chwilą wydania tego rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy słusznym jest również stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, że dla AGORA S.A. właściwym środkiem odwoławczym od
rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez POLSKAPRESSE Sp. z o.o. było
odwołanie. Z kolei błędnie Skarżący zakłada, że odwołanie jest środkiem służącym
weryfikacji rozstrzygnięcia protestu jedynie w razie uwzględniania całości
zgłoszonych w nim żądań. Przede wszystkim wniosek taki nie wynika z treści art. 184
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który przewiduje możliwość wniesienia
odwołania od każdego rozstrzygnięcia protestu. Legitymacja do wniesienia
odwołania może być ograniczona jedynie poprzez katalog przysługujących
odwołującemu zarzutów - mianowicie uczestnik może wnieść odwołanie wyłącznie

Wskazać przy tym należy, że odwołanie uregulowane w art. 181 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych przysługuje od rozstrzygnięcia protestu, a nie - co zresztą
oczywiste - jego ostatecznego rozstrzygnięcia. Z kolei przepis art. 187 ust. 4 pkt 6
Prawa zamówień publicznych wyłącza możliwość wniesienia odwołania od czynności
zamawiającego dokonanych zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Skoro więc wykonawca może złożyć odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, a
składając je uniemożliwia uznanie go za ostatecznie rozstrzygnięty (art. 182 ust. 2
Prawa zamówień publicznych), to ewentualne czynności zamawiającego zdziałane
wskutek uwzględniania protestu, ale przed jego ostatecznym rozstrzygnięciem, mogą
być kwestionowane w odwołaniu, jako bezpośrednio powiązane z rozstrzygnięciem
protestu. W ocenie Sądu nie może również budzić wątpliwości, że w odwołaniu tym
można kwestionować czynności zdziałane przez zamawiającego w błędnym
przekonaniu, że ma to miejsce w warunkach art. 182 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych. Przepisy dotyczące wnoszenia dowołania (art. 184 i nast. Prawa
zamówień publicznych) nie zawierają bowiem regulacji analogicznych do
postanowień art. 181 ust. 7 czy art. 198 ust. 4 Prawa zamówień publicznych). Przepis
art. 187 ust. 4 pkt 6 Prawa zamówień publicznych wyłącza bowiem odwołanie od
czynności zdziałanych dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, o ile
okoliczność ta obiektywnie istnieje.

Na marginesie należy wskazać, że przepis art. 183 ust. 5 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych nie wyłącza stosowania art. 182 ust. 2 tej ustawy. Dotyczy on
bowiem terminu, w jakirn zamawiający może powtórzyć oprotestowaną czynność, co
nie jest równoznaczne z uznaniem protestu uwzględnionego w całości za ostatecznie
rozstrzygnięty z chwilą wydania tego rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy słusznym jest również stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, że dla AGORA S.A. właściwym środkiem odwoławczym od
rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez POLSKAPRESSE Sp. z o.o. było
odwołanie. Z kolei błędnie Skarżący zakłada, że odwołanie jest środkiem służącym
weryfikacji rozstrzygnięcia protestu jedynie w razie uwzględniania całości
zgłoszonych w nim żądań. Przede wszystkim wniosek taki nie wynika z treści art. 184
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który przewiduje możliwość wniesienia
odwołania od każdego rozstrzygnięcia protestu. Legitymacja do wniesienia
odwołania może być ograniczona jedynie poprzez katalog przysługujących
odwołującemu zarzutów - mianowicie uczestnik może wnieść odwołanie wyłącznie
od rozstrzygnięcia, które nie jest zgodne z podnoszonymi przez niego w toku
postępowania wywołanego protestem twierdzeniami (vide: M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX,
2007, wyd. III). Nie jest natomiast uprawnione stanowisko, źe dla dopuszczalności
odwołania konieczne jest uprzednie uwzględnienie bądź oddalenie protestu w
całości. Prowadziłoby to bowiem nie nieuprawnionego ograniczenia możliwości
wnoszenia odwołań wyłącznie od rozstrzygnięć protestów uznanych za w całości
zasadne bądź w całości bezzasadne. Nie możne też utrzymać się twierdzenie, że
przeszkodę do wniesienia odwołania (a jednocześnie podstawę do wniesienia
kolejnego protestu) stanowi nieorzeczenie o wszystkich żądaniach protestu.
Zamawiający może uwzględnić protest tylko w jego granicach, ale jednocześnie z
poszanowaniem przepisów Prawa zamówień publicznych, co wyklucza
uwzględnienie żądań nie znajdujących oparcia w tych przepisach i ustalonym stanie
faktycznym, skutkiem czego możliwe jest rozstrzygniecie o częściowym
uwzględnieniu i częściowym oddaleniu protestu.

W niniejszej sprawie, Skarżący nie może skutecznie powoływać się na brak
pouczenia go o przysługujących mu w związku z rozstrzygnięciem protestu
POLSKAPRESSE Sp. z o.o. środkach ochrony prawnej. Obowiązek takiego
pouczenia wynika niewątpliwie z art. 183 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.
Błędnie jednak twierdzi Skarżący, że pouczenia takiego nie otrzymał.
Rozstrzygnięcie z dnia 12 stycznia 2009r. dotyczące protestu wniesionego przez
POLSKAPRESSE Sp. z o.o., zawierało w swojej treści pouczenie o prawie do
złożenia odwołania w trybie art. 184 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Co prawda
w treści pouczenia brak było informacji o terminach i sposobie wniesienia odwołania
(nie zastrzeżono też źe w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje także przepis art.
184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych), niemniej - w ocenie Sądu - pouczenie
poprzez odesłanie do właściwego przepisu ustawy zwłaszcza w sytuacji, gdy jest ono
adresowane do podmiotu przystępującego do przetargu prowadzonego według
szczególnej procedury, wymuszającej na nim znajomość przepisów Prawa zamówień
publicznych - należy uznać za wystarczające.

W/w rozstrzygnięcie protestu zostało przekazane Skarżącemu - AGORA S.A.
pocztą elektroniczną w dniu 13 stycznia 2009r.

Bezspornym jest, że AGORA S.A. zaniechała wniesienia odwołania od w/w
rozstrzygnięcia protestu złożonego przez POLSKAPRESSE Sp. z o.o. Z kolei
złożony przez nią protest od tego rozstrzygnięcia został odrzucony (prawidłowości
tego rozstrzygnięcia dotyczą powyższe rozważania).

Odwołanie od odrzucenia ponownego protestu jest niewątpliwie środkiem
zaskarżenia od rozstrzygnięcia protestu w rozumieniu art. 184 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. Zarówno bowiem odrzucenie protestu, jak też jego
uwzględnienie lub oddalenie jest „rozstrzygnięciem protestu” (vide: D. Rogoń,
Komentarz do przepisów Prawa zamówień publicznych, zmienionych ustawą z dnia 7
kwietnia 2006r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych).

Mimo, że w skardze AGORA S.A. podniosła również zarzuty dotyczące
zasadności uwzględniania protestu POLSKAPRESSE Sp. z o.o. jak i odrzucenia jej
protestu, a wreszcie odrzucenia odwołania, to rozpoznaniu w niniejszej sprawie
podlegała kwestia prawidłowości odrzucenia odwołania dokonanego zaskarżonym
postanowieniem.

Z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia wynika, że Krajowa Izba
Odwoławcza uznała odwołanie za niedopuszczalne z tego powodu, że dotyczyło w
istocie czynności dokonanych przez zamawiającego zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Pogląd taki uzasadniony może być faktem, że wobec
braku złożenia przez Skarżącego odwołania od rozstrzygnięcia protestu wniesionego
przez POLSKAPRESSE Sp. z o.o., rozstrzygnięcie tego protestu stało się ostateczne
(art. 182 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych). Z kolei w odwołaniu AGORA
S.A. powołała się na okoliczności związane z powtórzonymi - na skutek tego
protestu - czynnościami zamawiającego.

W ocenie Sądu Okręgowego jednak, ocena zasadności odwołania winna w
pierwszej kolejności odnosić się do jego dopuszczalności, ocenianej na podstawie
przesłanek o charakterze formalnym - bez konieczności szczegółowego
analizowania merytorycznej treści tego środka ochrony prawnej.

Postępowanie w niniejszej sprawie obejmowało zamówienie publiczne o
wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Prawa zamówień publicznych. W takim zaś przypadku, stosownie do przepisu
art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia wykonawcy z postępowania o
złożony przez nią protest od tego rozstrzygnięcia został odrzucony (prawidłowości
tego rozstrzygnięcia dotyczą powyższe rozważania).

Odwołanie od odrzucenia ponownego protestu jest niewątpliwie środkiem
zaskarżenia od rozstrzygnięcia protestu w rozumieniu art. 184 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. Zarówno bowiem odrzucenie protestu, jak też jego
uwzględnienie lub oddalenie jest „rozstrzygnięciem protestu" (vide: D. Rogoń,
Komentarz do przepisów Prawa zamówień publicznych, zmienionych ustawą z dnia 7
kwietnia 2006r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych).

Mimo, że w skardze AGORA S.A. podniosła również zarzuty dotyczące
zasadności uwzględniania protestu POLSKAPRESSE Sp. z o.o. jak i odrzucenia jej
protestu, a wreszcie odrzucenia odwołania, to rozpoznaniu w niniejszej sprawie
podlegała kwestia prawidłowości odrzucenia odwołania dokonanego zaskarżonym
postanowieniem.

Z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia wynika, że Krajowa Izba
Odwoławcza uznała odwołanie za niedopuszczalne z tego powodu, że dotyczyło w
istocie czynności dokonanych przez zamawiającego zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Pogląd taki uzasadniony może być faktem, że wobec
braku złożenia przez Skarżącego odwołania od rozstrzygnięcia protestu wniesionego
przez POLSKAPRESSE Sp. z o.o., rozstrzygnięcie tego protestu stało się ostateczne
(art. 182 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych). Z kolei w odwołaniu AGORA
S.A. powołała się na okoliczności związane z powtórzonymi - na skutek tego
protestu - czynnościami zamawiającego.

W ocenie Sądu Okręgowego jednak, ocena zasadności odwołania winna w
pierwszej kolejności odnosić się do jego dopuszczalności, ocenianej na podstawie
przesłanek o charakterze formalnym - bez konieczności szczegółowego
analizowania merytorycznej treści tego środka ochrony prawnej.

Postępowanie w niniejszej sprawie obejmowało zamówienie publiczne o
wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Prawa zamówień publicznych. W takim zaś przypadku, stosownie do przepisu
art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia; odrzucenia oferty. Ponownie trzeba zauważyć, że
rozstrzygniecie protestu obejmuje zarówno jego merytoryczną jak i formalną ocenę.
Mając zaś na uwadze, że powołany przepis stanowi regulację szczególną, nie
dopuszczającą wykładni rozszerzającej, należałoby uznać, iż w przypadku zamówień
publicznych o określonej wyżej wartości, od odrzucenia protestu odwołanie nie
przysługuje. Jakkolwiek by nie oceniać poprawności takiego uregulowania w
kontekście prawa do weryfikacji orzeczeń w postępowaniu odwoławczym, należy
zauważyć, że literalne brzmienie powołanego przepisu nie dopuszcza dokonania
jego odmiennej wykładni. Najwyraźniej zatem intencją ustawodawcy, działającego w
zaufaniu do podmiotów będących zamawiającymi, było ograniczenie w pewnej grupie
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, możliwości wnoszenia odwołań
od formalnych rozstrzygnięć protestu. Oznacza to, że rozstrzygniecie o odrzuceniu
protestu wniesionego w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego o
którym mowa wyżej, nie podlega zaskarżeniu odwołaniem (ani żadnym innym
środkiem ochrony prawnej).

W tej sytuacji, zdaniem Sądu Okręgowego, Skarżącemu nie przysługiwało
prawo wniesienia odwołania od odrzucenia jego protestu na rozstrzygniecie protestu
wniesionego przez POLSKAPRESSE Sp. z o.o., o czym prawidłowo orzekła Krajowa
Izba Odwoławcza, jednak podstawę takiego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 187
ust. 4 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, nakazujący odrzucenie odwołania
wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
cyt. ustawy, które dotyczy innych kwestii niż określone w art. 184 ust. 1a tej ustawy.

W tych okolicznościach, skoro rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej
okazało się prawidłowe, skargę wniesioną od wydanego przez nią postanowienia
należało jako bezzasadną oddalić. W tej sytuacji zbędnym było badanie zasadności
podniesionych w proteście AGORA S.A. zarzutów dotyczących okoliczności
stanowiących podstawę uwzględniania protestu POLSKAPRESSE Sp. z o.o. (zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych) oraz
prowadzenia na tę okoliczność postępowania dowodowego.

Sąd rozstrzygnął sprawę wyrokiem, stosownie do dyspozycji przepisu art. 198
ust. 2 zd. 1 Prawa zamówień publicznych. Jakkolwiek badaniu w niniejszej sprawie
podlegały kwestie formalne związane z dopuszczalnością wniesienia przez
skarżącego odwołania, to jednak rozpoznanie skargi w tym przedmiocie wymagało jej
merytorycznej a nie formalnej oceny.

mając powyższe na uwadze, na podstawie powołanego przepisu, orzeczono jak
w pkt I wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 198 ust. 5 Prawa
zamówień publicznych. Skarga wniesiona przez AGORA S.A. okazała się
bezzasadna, a zatem spór w postępowaniu wywołanym jej wniesieniem wygrał
Zamawiający - Dolnośląski Urząd Pracy oraz uczestnik postępowania po stronie
Zamawiającego - POLSKAPRESSE Sp. z o.o., którzy zażądali zasądzenia na ich
rzecz kosztów tego postępowania, przy czym Dolnośląski Urząd Pracy przedstawił
zestawienie żądanych kosztów zaś POLSKAPRESSE Sp. z o.o. wniosła o
zasądzenie ich według norm przepisanych.

Koszty poniesione przez Zamawiającego wyniosły łącznie 3.488,38 zł, w tym
koszty poniesione w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą-
988,38 zł (w tym koszty delegacji - 69,- zł, koszty dojazdu 919,38 zł) oraz koszty
zastępstwa procesowego w wysokości 2.500,- zł. Koszty te należało uznać za
uzasadnione i mieszczące się w granicach nakreślonych przepisem § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).

Sąd zasądził zatem od Skarżącego AGORA S.A. na rzecz zamawiającego
Dolnośląskiego Urzędu Pracy kwotę 3.488,38 zł tytułem zwrotu kosztów
postępowania.

Koszty należne uczestnikowi postępowania POLSKAPRESSE Sp. z o.o., Sąd
ustalił na podstawie przepisu § 10 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 12 ust. 1 pk 1 oraz § 5
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat
za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów
pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U.
Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.). Przepisy tego rozporządzenia nie zawierają regulacji
w zakresie kosztów postępowania wywołanych wniesieniem skargi na orzeczenie
Krajowa Izba Odwoławcza. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się
według przepisów kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym (art. 184
ust. 6 Prawa zamówień publicznych), a zatem zasadnym jest zastosowanie stawki
zastępstwa procesowego przewidzianej dla spraw o uchylenie wyroku sądu
skarżącego odwołania, to jednak rozpoznanie skargi w tym przedmiocie wymagało jej
merytorycznej a nie formalnej oceny.

mając powyższe na uwadze, na podstawie powołanego przepisu, orzeczono jak
w pkt I wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 198 ust. 5 Prawa
zamówień publicznych. Skarga wniesiona przez AGORA S.A. okazała się
bezzasadna, a zatem spór w postępowaniu wywołanym jej wniesieniem wygrał
Zamawiający - Dolnośląski Urząd Pracy oraz uczestnik postępowania po stronie
Zamawiającego - POLSKAPRESSE Sp. z o.o., którzy zażądali zasądzenia na ich
rzecz kosztów tego postępowania, przy czym Dolnośląski Urząd Pracy przedstawił
zestawienie żądanych kosztów zaś POLSKAPRESSE Sp. z o.o. wniosła o
zasądzenie ich według norm przepisanych.

Koszty poniesione przez Zamawiającego wyniosły łącznie 3.488,38 zł, w tym
koszty poniesione w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą -
988,38 zł (w tym koszty delegacji - 69,- zł, koszty dojazdu 919,38 zł) oraz koszty
zastępstwa procesowego w wysokości 2.500,- zł. Koszty te należało uznać za
uzasadnione i mieszczące się w granicach nakreślonych przepisem § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).

Sąd zasądził zatem od Skarżącego AGORA S.A. na rzecz zamawiającego
Dolnośląskiego Urzędu Pracy kwotę 3.488,38 zł tytułem zwrotu kosztów
postępowania.

Koszty należne uczestnikowi postępowania POLSKAPRESSE Sp. z o.o., Sąd
ustalił na podstawie przepisu § 10 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 12 ust. 1 pk 1 oraz § 5
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat
za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów
pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U.
Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.). Przepisy tego rozporządzenia nie zawierają regulacji
w zakresie kosztów postępowania wywołanych wniesieniem skargi na orzeczenie
Krajowa Izba Odwoławcza. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się
według przepisów kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym (art. 184
ust. 6 Prawa zamówień publicznych), a zatem zasadnym jest zastosowanie stawki
zastępstwa procesowego przewidzianej dla spraw o uchylenie wyroku sądu
polubownego (§ 10 ust. 1 pkt 4 cyt. rozporządzenia), przy czym skoro Sąd
rozpoznaje skargę jako sąd II instancji, to koszty zastępstwa procesowego należało
przyznać w wysokości połowy stawki, tj. 600,- zł (§ 12 ust. 1 pkt 1 cyt.
rozporządzenia).

W tym stanie rzeczy, orzeczono jak w pkt II wyroku.

Z upoważnienia Ifie/ownika kK;eiuna!ii
STARSZY SEKRETARZ SĄDOWY
Grożyt lażPawlicka

11