Sygn. akt X Ga 442/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 grudnia 2010 r.

Sąd Okręgowy w Łodzi X Wydział Gospodarczy

w składzie :

Przewodnicząca: SSO Ewa Kulesza (ref.)

Sędzia SO Krystyna Szereda
Sędzia SO Marzena Eichstaedt

Protokolant: st. sekr. sąd. Bożena Lerka

po rozpoznaniu w dniu 29 grudnia 2010 r. w Łodzi

na rozprawie sprawy

ze skargi Spółdzielni Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie

z udziałem : zamawiającego Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala im. dr. Wł.
Biegańskiego w Łodzi

i przystępującego Konsorcjum: IMPEL CLEANING Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, HOSPITAL SERWIS Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2010 r. w sprawie
sygn. akt KIO/UZP 1917/10

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od Spółdzielni Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie na rzecz Konsorcjum :
IMPEL CLEANING Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,
HOSPITAL SERWIS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu kwotę
1.200,00 zł / jeden tysiąc dwieście złotych/ tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego w postępowaniu odwoławczym ze skargi.

Sygn. akt X Ga 442/10

UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 15 września 201 Or. Krajowa Izba Odwoławcza
odrzuciła odwołanie Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie od
rozstrzygnięcia protestu zamawiającego Wojewódzkiego Specjalistycznego
Szpitala im. Dr Wł. Biegańskiego przy udziale wykonawców Impet Cleaninig
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i Hospital Serwis
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz obciążyła
kosztami postępowania składającego odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż Wojewódzki Specjalistyczny
Szpital im. dr Wł. Biegańskiego (zwany dalej jako zamawiający), w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 1 października 2008 r. pod poz.
2008/S190-251956 opublikował ogłoszenie o zamówieniu na „kompleksowe
utrzymanie czystości w Szpitalu oraz wewnętrzny transport medyczny
wykonywany przez sanitariuszy". Postępowanie zostało przeprowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych.

W dniu 5 sierpnia 2010 r. zamawiający zawiadomił uczestników
postępowania o wyniku postępowania, za ofertę najkorzystniejszą została
uznana oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital Serwis Sp. z
o.o. Na taką czynność zamawiającego Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w
Krakowie (dalej jako odwołujący) wniosła protest w dniu 16 sierpnia 2010 r.
Protest został przez zamawiającego odrzucony, w związku z czym odwołujący
w dniu 3 września 2010 r wniósł odwołanie.

Zamawiający protest odrzucił, ponieważ wskazywał, że został on
wniesiony już po zawarciu umowy (co nastąpiło w dniu 21 stycznia 2009 r.).

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że do postępowania
odwoławczego wszczętego odwołaniem wniesionym w dniu 3 września 2010

r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r„ Nr 223, poz.1655 z późn. zm.) i rozporządzeń
wykonawczych obowiązujących w dacie wszczęcia postępowania (tj. w dniu 1
października 2008 r.).

Izba ustaliła również, że Zamawiający zawarł umowę na przedmiot
zamówienia (tożsamy z przedmiotem postępowania, w którym wniesiono
rozpatrywane odwołanie) w dniu 21 stycznia 2009 r.

W toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia, na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej 2 grudnia 2008 r., w dniu 9
grudnia 2008 r. został wniesiony przez odwołującego protest, a następnie
odwołanie, które zostało rozstrzygnięte przez Krajową Izbę Odwoławczą w
dniu 14 stycznia 2009 r., w ten sposób, że odwołanie zostało oddalone.

Na wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2009 r. odwołujący wniósł skargę, którą
rozstrzygnął wyrokiem Sąd Okręgowy w Łodzi w dniu 20 marca 2009r.
zmieniając zaskarżony wyrok Izby i nakazując powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.

Izba uznała jednak, iż zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych rozstrzygnięcie Izby było ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
co dawało zamawiającemu prawo do zawarcia umowy (a contrario art. 182 ust.
1 Prawa zamówień publicznych) niezależnie od okoliczności, czy od wyroku
Izby zostanie wniesiona skarga, czy też nie.

Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, iź wszystkie wcześniejsze
czynności zamawiającego w tym wybór oferty najkorzystniejszej z dniu 2
grudnia 2008 r. i podpisanie umowy w dniu 21 stycznia 2009 r. w wyniku
orzeczenia Sądu Okręgowego w Łodzi, nakazującego powtórzenie czynności
badania i oceny ofert utraciły ważność.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, Izba stwierdziła, że
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 w związku z
art. 180 ust. 6 oraz na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż wniesienie w sprawie protestu
po podpisaniu umowy należy uznać po pierwsze za niedopuszczalne (art. 180
ust. 6 Prawa zamówień publicznych), a po drugie - dokonane z uchybieniem
terminu (określonego przez zdarzenie - moment zawarcia umowy o realizację
zamówienia publicznego). Niewątpliwie zamawiający miał prawo zawrzeć
umowę w dniu 21 stycznia 2009 r. ponieważ orzeczenie Izby z dnia 14
stycznia 2009 r. było ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Zgodnie z art.
182 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zamawiający nie mógł zawrzeć
umowy do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu - a więc, wnioskując a
contrario, mógł ją zawrzeć po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.

Dalej Izba podkreśliła, iż nie bada ważności zawartej umowy (gdyż nie
jest to możliwe na podstawie przepisów obowiązujących w dacie wszczęcia
postępowania), a jedynie w ramach badania, czy zaistniały przesłanki do
odrzucenia odwołania, sprawdza, czy protest został wniesiony prawidłowo -
m.in. z zachowaniem terminu. Na podstawie wyżej ustalonych okoliczności,
Izba uznała, że protest został wniesiony z uchybieniem terminu, a więc
odwołanie podlega odrzuceniu zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 w związku z art.
180 ust. 6 Prawa zamówień publicznych.

Ponieważ poprzednio wniesione odwołanie zostało przez Izbę oddalone
14 stycznia 2009 r., a wybór oferty najkorzystniejszej (wynik postępowania) był
identyczny zarówno biorąc pod uwagę czynność dokonaną 2 grudnia 2008 r.,
jak i 4 sierpnia 2010 r., Izba uznała, że odpowiednie zastosowanie znajduje tu
podstawa odrzucenia odwołania opisana w art. 186 ust. 6 Prawa zamówień
publicznych, tj. odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych i
na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z dnia 18 lipca 2007 r. z późn. zm.). Izba
ustaliła, że wpis od odwołania winien wynosić 15.000 zł (na podstawie § 1 ust.

1 pkt 2 przywołanego wyżej rozporządzenia), dlatego nakazała zwrócić
odwołującemu kwotę 15.556 zł, na którą składa się różnica pomiędzy
kosztami ponoszonymi przez Urząd związane z organizacją i prowadzeniem
postępowań odwoławczych (zgodnie z wyliczeniem Urzędu - jest to kwota
wynosząca 4.444 zł), a kwotą należnego wpisu oraz nadwyżka pomiędzy
kwotą uiszczoną a wpisem należnym (5.000 zł).

Od wskazanego postanowienia skargę złożyła Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie, zaskarżając je w całości. Orzeczeniu zarzuciła:

1.    naruszenie art. 180 ust. 6 Pzp poprzez chybione uznanie, że protest
skarżącego był niedopuszczalny, jako wniesiony po zawarciu umowy, w
sytuacji gdy po zawiadomieniu wykonawców przez zamawiającego o
ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert oraz wyborze
oferty najkorzystniejszej (5 sierpnia 2010 roku), a przed wniesieniem przez
skarżącego protestu na tę czynność (16 sierpnia 2010 roku) zamawiający nie
zawarł umowy o udzielenie zamówienia publicznego;

2.    naruszenie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp poprzez błędne uznanie, że protest
skarżącego został wniesiony po terminie (tj. po zawarciu umowy) i wobec tego
podlegał odrzuceniu, w sytuacji gdy protest został wniesiony w przepisanym
terminie 10 dni licząc od dnia zawiadomienia wykonawców przez
zamawiającego o dokonaniu czynności ponownego badania i oceny ofert oraz
wyborze oferty najkorzystniejszej (5 sierpnia 2010 roku), zamawiający nie
zawarł umowy o udzielenie zamówienia publicznego po przekazaniu
wykonawcom tego zawiadomienia;

3.    naruszenie art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp poprzez jego niewłaściwą interpretację
polegającą na chybionym uznaniu, iż przepis ten znajduje zastosowanie
również wówczas, gdy orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiące
ostateczne rozstrzygnięcie protestu zostało następnie zmienione przez Sąd
Okręgowy rozpoznający skargę na to orzeczenie - i w konsekwencji błędne
uznanie, iż odwołanie skarżącego podlega odrzuceniu na podstawie w/w
przepisu, w sytuacji gdy orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14

stycznia 2009 roku (KIOZUZP 1518/08) stanowiące ostateczne rozstrzygnięcie
protestu zostało zmienione wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 20
marca 2009 roku, sygn. akt X Ga 48/09;

4. naruszenie wskazanych w zarzutach protestu i odwołania przepisów: art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp, art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp poprzez ich
niezastosowanie w przedmiotowej sprawie.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej i nakazanie zamawiającemu:

a)    unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

b)    unieważnienia czynności odrzucenia oferty skarżącego;

c)    dokonania czynności wykluczenia z postępowania wykonawców: Konsorcjum
Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu i Hospital Serwis sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz ISS Facility Services sp. z o.o. w Warszawie;

d)    dokonania czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.

W odpowiedzi na skargę Impel Clearing Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz
Hospital Serwis Eco-Partner Sp. z o.o. we Wrocławiu wnieśli o odrzucenie
skargi, ewentualnie o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów procesu według
norm przepisanych.

Sąd Okręgowy - Sąd Gospodarczy zważył:

Skarga jest niezasadna.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza
prawidłowo przyjęła, iż w sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia
postępowania to jest 1 października 2008r. (Dz.U. z 2007r., nr 223, poz. 1655
- tekst jednolity).

Krajowa Izba Odwoławcza (zwana dalej jako KIO) prawidłowo odrzuciła

odwołanie skarżącego.

Niezasadny jest zarzut skargi, iż błędnym było uznanie przez KIO, iż
wniesienie protestu było niedopuszczalne. W rozpoznawanej sprawie po
dokonaniu pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 2 grudnia
2008r. został wniesiony protest rozpoznany wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2009r. Zgodnie z ówcześnie obowiązującym
stanem prawnym zamawiającemu nie wolno było zawrzeć umowy jedynie do
czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. W przypadku wniesienia
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej protest był ostatecznie
rozstrzygnięty z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie
przed Krajową Izbę (art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp). Rozstrzygnięcie Izby miało więc
charakter ostateczny i uprawniało zamawiającego do zawarcia umowy.
Zamawiający zawierając umowę w dniu 21 stycznia 2009r. postąpił więc
prawidłowo i zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Uregulowanie art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp miało na względzie specyfikę
zamówień publicznych, w których z założenia postępowanie ma być szybkie i
ma prowadzić w konsekwencji do rychłego zawierania umów.

Wywołane następnie przez skarżącego postępowanie skargowe przed
sądem nie tamowało więc w żaden sposób zawartej umowy. Z drugiej strony
samo zaś zawarcie umowy przez zamawiającego z wybranym wykonawcą nie
stanowiło przeszkody do rozpoznania przez Sąd skargi (uchwała SN z dnia
14.10.2005r., III Czp 73/05, OSNC 2006, nr 7-8, poz. 121).

Sąd Okręgowy w Łodzi rozpoznając skargę wyrokiem z dnia 20 marca
2009r. nakazał powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wbrew
twierdzeniu skarżącego wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi nie spowodował
jednak unieważnienia umowy. Według stanu prawnego mającego
zastosowanie w sprawie w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia
skargi sąd orzekał jedynie w sprawie objętej odwołaniem. W tym
postępowaniu sąd nie orzekał, ani o ważności umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jeżeli w międzyczasie doszło do jej zawarcia, ani o ewentualnym
odszkodowaniu należnym wykonawcy. Stwierdzenie nieważności umowy
zawartej w drodze przetargu wymagało wytoczenia odrębnego powództwa.
Dopiero nowelą z dnia 2 grudnia 2009r. zmianie uległa kognicja sądu
okręgowego badającego skargę (art. 198f ust. 2 Pzp w zw. z art. 192-195
Pzp). Aktualnie sąd ma prawo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań
niewykonanych.

Tymczasem w sprawie zawarta umowa nie została unieważniona w
trybie art. 146 Pzp. Skarżący bowiem z powództwem o unieważnienie umowy
nie wystąpił. Zawarta więc umowa w dniu 21 stycznia 2009r. była ważna i
skuteczna.

Powyższe przesądza o bezzasadności zarzutu naruszenia przez KIO
art. 180 ust. 6 Pzp. Skarżący wniósł bowiem protest po skutecznym i
prawidłowym zawarciu umowy przez zamawiającego. Powołany przepis jest
kategoryczny i nie dopuszcza wyjątków. Ustawodawca dopuścił bowiem
możliwość wniesienia protestu tylko przed zawarciem umowy, gdyż zawarcie
umowy jest celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego,
Wydanie 2, 2006r., str. 390). Stanowisko KIO jest zatem prawidłowe.

Przywoływany przez skarżącego pogląd Jerzego Piroga (wyrażony w
Komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych, Wydanie 6 C.H. Beck, str. 386)
dotyczy innej sytuacji, niż wskazuje skarżący. W skardze podniesiono, iż autor
ten twierdzi, iż dopuszczalność wniesienia protestu tylko przed zawarciem
umowy odnosi się do sytuacji, w której doszło do prawidłowego zawarcia
umowy. W przypadku zaś gdy zawarcie umowy jest nieprawidłowe, co w
ocenie skarżącego miało miejsce w sprawie, droga do wnoszenia środków
ochrony prawnej jest otwarta. Jednakże, co zostało pominięte przez
skarżącego, przywołany autor pogląd ten odnosi wyłącznie do sytuacji, gdy
zamawiający zawarłby umowę przed upływem terminu do wniesienia protestu
liczonego od dnia zawiadomienia o wyborze oferty. Sytuacja taka nie miała
jednak miejsca w rozpoznawanej sprawie.

Zgodnie z uregulowaniem art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp, w brzmieniu
mającym zastosowanie w sprawie, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu

niejawnym, jeżeli stwierdzi, że protest lub odwołanie zostały wniesione z
uchybieniem terminów określonych w ustawie. W sprawie protest został
wniesiony po zawarciu umowy przez zamawiającego, a zatem po terminie.
Nie zmienia tego fakt, iż zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego doszło do
ponownej oceny i wyboru ofert. Ustawodawca nie przewidział bowiem od
wskazanej reguły wyjątków, w sytuacji, gdy umowa została skutecznie
zawarta i nie została unieważniona.

Podkreślenia wymaga również fakt, iż Sąd Okręgowy w Łodzi wyrokiem
z dnia 20 marca 2009r. nakazał zamawiającemu jedynie dokonanie ponownej
oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, nie wzruszając innych czynności
dokonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W szczególności,
o czym była już mowa, nie doszło do unieważnienia umowy zawartej w dniu
21 stycznia 2009r. Zamawiający zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego
dokonał czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przesądza to o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp.

Wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia odwołania, z powodu
wystąpienia okoliczności powodujących jego niedopuszczalność nie zostały
przez Sąd Okręgowy rozpoznane pozostałe zarzuty opisane w punkcie 4
skargi, a mające charakter merytoryczny.

W tym stanie rzeczy, wobec bezzasadności wskazanych zarzutów
sformułowanych przez skarżącego, Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust.
2 Pzp skargę oddalił.

O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 198
ust. 2 Pzp w związku z art. 98 § 1 i 3 k.p.c., art. 99 k.p.c. w związku z art. 391
§ 1 k.p.c.

S