Sygnatura akt VI Ga 68/OS

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 czerwca 2009 r.

Sąd Okręgowy w Świdnicy Wydział VI Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący S.S.O. Alicja Chrzan (spr.)

Sędziowie    5.0, Agnieszka Terpitowska

S-O. Jerzy Dydo

Protokolant st. sekretarz sąd. Grażyna Pawlicka
po rozpoznaniu w dniu 23 czerwca 2009r, w Świdnicy
na rozprawie sprawy

wykonawcy:    PRO-TRA BUILDING Spółki z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

przeciwko zamawiające mu: Gminie Wałbrzych - Zarządowi Dróg I Komunikacji
w Wałbrzychu

o zamówienie publiczne

na skutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień P uh licznych

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 200 9 r.
sygnatura akt KIO/UZP 371/09

I. prostuje oznaczenie zamawiającego w zaskarżonym postanowieniu w ten
sposób, że przed wyrazami w brzmieniu: _;rZarząd Dróg i Komunikacji w
Wałbrzychu" dopisuje wyrazy w bcmiEniu: „Gmina Wałbrzych -

II.    uchyla zaskarżone postanowienie i oddala odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu wykonawcy PRO-TRA BUILDING Spółki i o.o. z siedzibą we
Wrocławiu z dnia 18 marca 2009r;

III,    nie obciąża wykonawcy kosztami postępowania.

njy-₅-i nr/it jJł.ificiwyre pod pi sA

: ąif.Tói ifjsinlSIsrjiftT^n jekirlario
? I -fttCsZY ^Ijfffti.    W "i

ć’rcEM 'i

Sygnatura akt VI Ga 68/09

U Z A S A D M K N I E

Wykonawca PRO - TRA BUILDING sp, i <> 0- z siedzibą we Wrocławiu wniósł
odwołanie od rozstrzygnięcia zamawiającej - tiininy Wałbrzych ’ Zarządu Dróg i
Komunikacji w Wałbrzychu / dnia 11.0.12009 r. oddalającego w całości jego protesi w
postępowań i u przetargowym pod nazwą: „Remunl drogi gminnej nr 1 lóS.56 U AL Podwale w
Wałbrzychu - etap I (remont nawierzchni je/drii lewej - wewnętrznej/¹.

Wykonawca zaskarżył postanowienie zawarte w pkt.6.1.4 specyfikacji istotnych
warunków^r zamówienia {5wiz) określające wymóg doświadczenia wykonawcy w realizacji
robót podobnych poprze/ udokumentowanie wykonania w okresie ostatnich 5 lal przed dniem
wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, co najmniej ł roboly budowlanej polegającej na wykonaniu warstwy
podbudowy z mieszanki MCE metodą recyklingu na powierzchni co najmniej L 5.000 rn kw.

Zarzucił, iż wymóg taki tworzy niezgodne z prawem warunku udziału w
poslępowfuiiu, w szczególności powoduje nadużycie prawa przyznanego zamawiającemu
przepisem art. 4i pkt 7 i arl, 22 usi. 1 pkt 2 w zw. z ant. 22 usi 2 ustawy prawo zamówień
publicznych poprzez przyjęcie, iż dopuszczalne jest tworzenie podmiotowych i
przed miniowych kryteriów ograniczających konkurencję oraz narusza zasadę równości i
powszechności zamówień publicznych,

Nadto wykonawca zarzucił naruszenie tirl- 7 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że
zamawiający ohowiązany jest traktować na równych prawach wszystkie podmioty ubiegające
się o zamówienia publiczne.

Wykonawca wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia swiz w ten sposób, że
wymagane doświadczenie dotyczyłoby wykonania albo jednej roboty polegającej na
wykonaniu warstwy podbudowy z mieszanki MCI', metodą recyklingu nu powierzchni co
najmniej    m kw, albo, dopuszczałoby możliwość udokumentowania mbót na

powierzchni 15 .(MIC m kw. jako iuból wykonywanych przez różnych członków konsorejum
(suma robót).

Ktninwu Izba Odssolawcza posła nawianiem z dnia 03 kwietnia 2000 r, w sprawie
o sygn. akt KIO; IJZP 371/09 odrzuciła odwołanie wykonawcy PRO - TRA Ruilding Sp. z
o.o. we Wrocławie od rozstrzygnięcia zamawiającej Gminy Wałbrzych - Zarządu Dróg i
Komunikacji w Wnlhrzydiu oddalającego protest oferenta z dnia 04.03.2009 r. i orzękła o
kosztach postępowania.

Powyższe rozstrzygnięcie Krajowa Izba Odwoławcza wydstla w oparciu o następujące
ustalenia:

Zamawiająca Ginie a Wałbrzych -Zarząd Dróg i Komunikacji w Wałbrzychu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w (rybie przetargu nieograniczonego na
realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą t „Remont drogi gminnej nr llóBSó D Al,
Podwale w Wałbrzychu - etap I (remonl nawierzchni jezdni lewej - wewnętrznej)’¹,
Ogłoszenie zostało Opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25.02.2009 r.
rnr ogłoszenia 40ó014 - 2{'O9).

W sprawie przedmiotem zamówienia publicznego są roboty budowlane, których
wartość została oszacowanan£i6,271,71 .00 zł (co stanowi 1.(517.63 f ,22 euro).

Treść ad. 1S4 ust 1 a ustawy o zamówieniach publicznych, który dotyczy
postępowania w przedmiocie robót, budowlanych poniżej 5.150,00 euro, zawiera
Hiumeralywny katalog czynności od których służy odwołanie od rozstrzygnięcia protestu i
obejmuje ; wybór trybu negocjacji hez ogłoszeni a. zamówienia z wolnej ręki i zapytania o
ćtnę. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w^r postępowaniu, wykluczenie
wykonawcy z postępowaniu lub odrzucenie oferty.

W ocenie Komisji, w katalogu tych czynności nic ujęto przypadków CkytulóSci opisu
warunków udziału przez zamawiającego, ozy to w ogłoszeniu o zamówieniu. czy w
specyfikacji istotnych warników zamówienia, Ujęto tylko czynności opisu sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że w tym pierwszym przypadku
odwołanie nie przysługuje.

Zdaniem Izby opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu to
określenia sposobu w jaki zamawiający będzie oceniał czy dany wykonawca będzie spełniał
warunki udziału w postępowaniu na zasadzie metody zerojedynkowej.

z.

Kam miast opis warunków udziału w postępowaniu stanowi konkretyzację
blankietowych wymogów ustawowych, określonych w art, 22 usL 1 Pzp.

W ocenie Izby jeśli wykonawca kwestionuje czynność opisu warunków udziału w
postępowaniu czyli w tym przypadku postawiony przez zamawiającego warunek
doświadczenia wymaganego od wykonawcy w realizacji robót podobnych - to czynność tu nie
podlega zaskarżeniu w trybie odwołania dla zamówień publicznych poniżej progów unijnych.

Skargę na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej wywiódł Prezes L.'rzędu
Zamówień Publicznych zarzucając mu'

]- naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 184 ust. la pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez błędna jego wykładnię i uznanie, że odwołanie
nie przysługuje od rozstizygnięcia protestu dotyczącego warunków udziału w
postępowaniu (opisu warunków udziału w postępowań i uj.

2. naruszenie przepisu postępowania ti. art. 1K7 ust. 4 pkt H Pzp poprzez odrzucenie
odwołania wykonawcy PKO - TRA Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
pnmifriLi, żę odwohinie dotyczyło czynności określonej w art. 184 ust. i a pkt 2
ustawy Pzp.

Wskazując rta powyższe na psaistąwię ark 1% ust. 1- w zw, z art- 198 usl, 2 zd. 2
uslawy Prawo zamówień publicznych skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego jłosranowienia
w całości i orzeczenie co do isLoly sprawy tj. co do oceny zasadności odwołania wykonawcy
PKO - TKA lśni kling sp. z o.ó. z dniu 14 marca 2009 r.

Sąd Okręgowy zważy], co następuje :

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 184 ust. 1 i La ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 24
października 2008 r. Prawo zamówień publicznych, od rozstrzygnięcia protestu przysługuje
odwołanie, przy czym w postępowaniu o wab kiści niniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (to jest w postępowaniu o roboty budowlane
o waruiśęi poniżej 5.15-ChCO euro) odwołanie przysługuje od ro/.ńrzYgnięeia proledu
dotyczącego: T) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i
zapylania ó cenę, 2j opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ,11
wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie iurriówienia, 4) odrzucenia oferty.

W ocenie Sądu treść przytoczonemu przepisu. nie pozwala na Zaakceptowanie
zawężającej wykładni dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w zaskarżonym
postanowieniu.

Powołany przepis wprowadza ograniczenie w korzystaniu z instytucji odwołania w
sytuacjach, gdy wartntó przedmiotu zamówienia znajduje się poniżej dolnych progów
unijnych właściwych dla poszczególnych rodzajów zamówień (dla robót hudowiauych
wartość progu UH wynosi 5.151),000 euro). Niemniej jednak w przedmiotowej sprawie
odwołanie wykonawcy¹ mieści się w zakresie dyspozycji wyznaczonej przez treść art, 184 ust.

1 a pkt 2 Pzp.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko skarżącego, w świetle którego nic sposób
rozdzielić opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
od samych warunków udziału w tymże postępowaniu, albowiem nie stanowią one osobnej
kategorii normatywnej.

Wbrew stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej nic wskazuje na to treść Sini art. %
ust 1 pkt 5 ani Ircśó Uri. 41 pkt 7 ustawy prawo zamówień publicznych, które tn przepisy
wprowadzają co prawda rozróżnienie na opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania Łych warunków, niemniej jednak traktować to należy
jako całość pozostająca zc sobą w nierozerwalnym związku.

.lak słusznie wskarał przy tym skarżący, opis spOSóbu dokonywania oceny spełniania
warunków nie mnze istnieć bez uprzedniego określenia tychże waiunków.

Dokonując wykładni fuilk-cj-OjtaLnej przepisu art. 184 ust. 1 n pki 2 w połączeniu z
treścią art.36 ust. 1 pkl 5 i ari. 4] pkt 7 ustawy oczywistą rzeczą jest, że opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnieść się musi dc.
warunków jakie zostały wskazane przez zamawiającego, by wykonawca mógł uczestniczyć
w postępowaniu.

Nadto zauważyć ralcży, że z dalą przystąpienia do Unii Europejskiej Eolska ma
obowiązek impieinoiitacj: Dyrektywy Rady 7 dnia 21 grudnia lł39r. w sprawie
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczy cii t administracyjnych odnoszących się do
stosowania prtscedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień puli licznych na dostawy
i roboty budowlane (Dz.U UE - sp. 06-1 -24ój mającej zastosowanie do zamówień, o których
mowa w Dyrektywie 2004/itt/WE Parlamentu europejskiego i Rady z dhta -41 muren
2004r w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane. dosłuży i usługi.

Według art. 1 usi.3 powyżej Dyrektywy z dnia 21 grudnia l^Kyr. Państwa
Członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych przynajmniej dla
każdego podmiotu, który ma luh miał interes w uzyskaniu danego zamówieniu i który
poniósł Szkodę lub może ponieść szkodę w wynika domniemanego naruszenia.

Rada Wspólnot Europejskich, uznała, że udo.stępriieiiie skutecznych i szybkich
środków odwoławczych w przypadku naruszenia prawa Wspólnoty w dziedzinie zamówień
publicznych lub też krajowych przepisów wykonujących to prawo, doprowadzi do wzrostu
gwarancji przejrzystości i braku dyskryminacji podmiotów mujących interes w uzyskaniu
zamówienia,

Oznacza to. że treść art.iftd usi.i a pkt 2 prawa zamówień publiemych należy
interpretować w sposób zapewniający wykonawcy prawo do skutecznego środka
odwoławczego od decyzji zamawiającego

Dodać należy, że według art. 10 traktatu obowiązek podjęcia wszelkich właściwych
środków, ogólnych lub szczególnych, dla zapewnienia wykonania powyższego zobowiązaniu,
wląic wszystkie organy władzy Rzeczypospolitej Pińskiej włącznie z sądami, w zakresie
spraw podlegający eb ich j uiysdykcj i -

Zatem, przy stosowaniu prawa zamówień publicznych, a w szczególności tych
przepisów-, które zostały przyjęte specjalnie dkt implementacji dyrektywy. sąd krajowy, a
także Krajowa Izba Odwoławcza winna interpretować przepisy ustawy Prawo
Zamówień Publiczny eh » świetle brzmienia oraz celu Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia
t9S9r. orńz. ilyreklywy 2004,■'18,'WE Parlamcnlu liuropejskiegn i Rady tak aby osiągnąć
rezultat tych Dyrektyw - trzeci akapit url-249 Traktatu (porównuj wyrok TS z dnia z. dnia 1 ó
kwietnia 19S4 w sprawie l4-^,fłd - l,ii.X Nr 131121 ECR. kP84/4/01 Sól j.

Z uwagi na powyższe Sąd uznał skargę za zasadną oraz rozpoznał merytorycznie
odwołanie wykciiawey zgodnie z treścią arl. 19K ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący się wykonawca zarzucił, ze zamawiający domagając się w opisie
warunków udziału w postępowaniu, wykonania eo najmniej jednej roboty budowlanej
polegającej na wykonaniu warstwy podbudowy z mieszanki MCE- metoda jccyklingu na
powierzchni co najmniej IS.(HK) nt. kw. tworzy niezgodne z prawem warunki udziału w
postępowaniu i narusza treść arl. 41 phi 7, art. 22 ust. 1 pkl 2 w /.w. z art. 22 ust. 2 uraz art. 7
nsh 1 ustawy prawo zamówień publicznych,

W ocenie wykonawcy ogłoszenie o zamówieniu publicznym opracowane przez
zamawiającego zawierające powyższe warunki udział u, eliminuje 7. lynku średnich
wykonawców, a tym samym zamyka rynek dla konkurencji.

W tym miejscu wskazać należy, że dplinicię Czynu nieuczciwej konkurencji zawiera
art. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia i 6 kwietnia 1995 r. (Dz. U. nr 47.
póz. 211 7. póżn. zin.) zgodnie ?■ którą czynem takim jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrym i obyczajami, jeżeli Zagraża lub narusza inLcrcs innego przedsiębiorcy lub klienta. W
szczególności jako czyn Uiki zostało uznane utrudnianie duslępu do rynku. które to zostało
zarzucone zamawiającemu.

Zgodnie zaś z art. 7 ust l ustawy Prawo zamówTeń pub licznych zamawiający
obowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, o w świetle ajt. 22 ust. 2 cytowanej ustawy nic może on określać warunków
udziału w puslępowtlniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby
utrudniać uć/ciwąkonkurencję.

Wykładania tych przepisów prowadzi do wniosku, że zamawiający powinien Uk
konstruować warunki udziału w postępowaniu przetargowym, aby był do niego dopuszczony
każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest do wykonania zamówienia.
Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza bowiem wyznaczenie takiego poziomu
doświadczeniu, który uwzględnia przedmiot zamówienia, jego zakres czy wartość nie
wykraczając ponad wymagane minimum,

.Tak wynika z akr sprawy przedmiotem zamówienia publicznego jest wykonanie
remontu nawierzchni jezdoi na powierzchni ok. 28.215 m². Kwestionowany zapis wymaga
aby wykonu wta wykonał w okresie krótszym niż 5 lat co najmniej jedną rohorę polegającą
na wykonaniu warstwy podbudowy z mieszanki MCii metodą recyklingu nu pu wierzchni CO
nąiinniej 15.(11)0 n? - eo stanowi około 52% zamówionych robót.

W ocenie Sądu wymaganie to nie jesl zbyt, wysokie i nie ogranicza dostępu do
udziału w przetargu średnim przedsiębiorcom, bowiem w myśl § 1 ust, 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 mąia 20-Óór- w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać żarna wdający od wykonawcy, oraz ióim, w jakich te dokumenty mogą być
składane, w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcy niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać dokumentów na
okoliczność wykonywanych dotychczas robót, gdy okres prowadzenia działalności jest
6
krótszy niż 5 lat odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia.

Zauważyć nalęży, że w powyższy sposób określone obowiązki wykonawcy wykazania
swojego potencjału technicznego, wiedzy i umiejętności wykonania przedmiotu żąmówieria
nie są sprzeczno z treścią art. 4N. ust 2 Dyrektywy 2(lO4.'l S/WIć Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 20ó4r. w sprawie koordynacji procedur udżiekuiia zamówień
publicznych na roltoty butlo wlane, dostawy i usługi, kLÓry jako dowód możliwości
technicznych wykonawcy wskazuje wykaz robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatrticEi
pięciu Jat wrą/, z zaświadczeniami zadowalającego wykonania najważniejszych robóL,
wskazującymi wartość. tlatę i miejsce robót oraz określającymi, czy- roboty były wykonane
zgodnie z zasadami sztuki hudowJanej.

Ustawodawca poszerzy! krąg wykonawców ubiegających .qję o uczestnictwo w
realizacji zamówienia publicznego o wykonawców nic legitymujących się dowodętn
wykonania robót budowlanych w ciągu ostatnich pięciu lul pod warunkiem uprzedniego
wykonania przez nich rnbót odpowiedniego rodzaju i wartości.

Żądanie wykonawcy; aby zamawiający, dopuścił możliwość udokumenutwania
wykonania robol na powierzchni 15.000 ni" przez różnych członków konsorciiun nie jest
zasadne, bowiem:

-    po pierwsze: specyfikację istomyeh warunków zamówienia sporządza i warunki

udziału w^r postępowaniu określa zamawiający, a nic wykonawca
(art .36 prawu zamówień publicznych);

-    po diugie:    konsorcjum (o jednostka organizacyjna nicposiadająca osoltowości

prawnej, której członkowie jako wykonawcy zawarli umowę w
sprawie zamówienia publicznego (art. 2 ust 11 prawu zamówień
publicznych), której celem jest zmobilizowanie kapitałów
wymaganych do realizacji określonej transakcji handlowej (vidc:
Encyklopedia Powszechna tom V Wydawnictwo Zielona Sowa) li,
wykonania przedmiotu zamówienia publicznego.

Oznacza to. że poszczególni wykonawcy z przyczyn technicznych, organizacyjnych,
finansowych i innych są w sianie zrealizować przedmiot zamówienia publicznego we
współdziałaniu z Innymi członkami zawiązanego koiiHorejum.

Zatem tfokumentewaiuc robót wykonanych w ramach konsorcjum niewątpliwie nie
może stanowić pndstiiwy do przejrzystej oceny potencjału wykonawczego danego
wykonawcy.

Z uwagi na powyższe na podstawie arL. 385 k.p.c. w zw. z art. 19S UST 3 ustawy fi
zamówieniach publicznych orzekł jak w punkcie [[ sentencji.

Sąd na pod sławie at. 3:0 § i k.p.c- i 361 k.p.c. w z w. z art, i94 uu.2 Pzp sprostował
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z diua 03 kwiełn.ia 2009 r. w zakresie oznaczenia
zamawiającego, bowiem w przedrnicmwej sprawie podmiotem, który ogłosi! przetarg na
remont drogi gminnej jest jednostka samorządu terytorialnego Gmina Wałbrzych - Zarząd
próg i Koinuniktioji w 'Wałbrzychu. Z uwagi zatem na to, że postanowienie zawiera
oczywista niedokładność w oznaczeniu strony Sąd orzekł jak w punkcie I sentencji.

Na podstawie art. 102 k-p-c- w^r zw. z art, 194 ust 2 Pzp Sąd nie obciążył
przegrywającego wykonawcę kosztami postępowania, bowiem sprowadzało się ono przede
wszystkim do dokonania właściwej wykładni prawa

8