Sąd Okręgowy w Toruniu Wydział VI Gospodarczy
w składzie następującym:

Przewodniczący SSO Jerzy P. Naworski
Sędziowie SO Zbigniew Krepski

Protokolant st.sekr. sądowy Dorota Kwiatkowska ś
po rozpoznaniu w dniu 21 września 2009 r.w Toruniu

na rozprawie

sprawy z odwołania Hydrobudowa S.A. w Gdańsku

przeciwko Miejskim Wodociągom i Oczyszczalni sp. z o.o. w Grudziądzu

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie od postanowienia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 779/09

postanawia

przedstawić Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne budzące poważne
wątpliwości:

„czy w ramach podstawy odwołania od rozstrzygnięcia protestu z art. 184 ust. 1 a pkt.
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) mieści się również kwestionowanie opisu
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego?”.

'W^sKiero wnika Sekretariatu

Uzasadnienie

Zamawiający - Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o. o. z siedzibą w Grudziądzu -
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Przebudowę Stacji
Uzdatniania Wody oraz rozbudowę i przebudowę Ujęcia Wody wraz z infrastrukturą
towarzyszącą w Grudziądzu" o szacunkowej wartości zamówienia 10.872.750,84 zł, co
stanowi równowartość 2.804.351,41 euro (łącznie z dostawami 12.391.040,84 zł, co stanowi
3.195.955,96 euro), tj. o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm. zwanej dalej „ ustawą PZP” ).

W dniu 02.06.2009 r. wykonawca HYDROBUDOWA S.A wniósł do zamawiającego protest
dotyczący postanowionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do doświadczenia , opisanego w rozdziale VII pkt 2 ppkt 1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ( dalej” SIWZ” ), zarzucając mu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz
art.22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy PZP. Zamawiający nie uwzględnił protestu w powyższym
zakresie. Rozstrzygnięcie protestu zostało doręczone wykonawcy w dniu 5.06.2009 r.
Wykonawca w dniu 10.06.2009 r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie od rozstrzygnięcia przedmiotowego protestu. Krajowa Izba Odwoławcza
postanowieniem z dnia 3 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 779/09 odrzuciła odwołanie
wskazując, iż zaistniała negatywna przesłanka procesowa, o której mowa w art. 187 ust. 4 pkt
8 ustawy PZP.

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała iż zgodnie z przepisem art. 187 ust. la
ustawy PZP, w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP ( czyli dla robót budowlanych o wartości
poniżej 5.150.000 euro ). Odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego następujących czynności zamawiającego: wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia
oferty. Ustawodawca określił wiec w sposób enumeratywny czynności, w stosunku do
których przysługuje prawo do wniesienia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
że odwołanie w niniejszej sprawie dotyczy jednego z warunków udziału w postępowaniu
wiec przedmiotu, który nie został wskazany w art. 184 ust. la ustawy PZP. Zdaniem
ustawodawca rozróżnił warunki udziału w postępowaniu od sposobu oceny ich spełnienia,

co wskazuje m. in. brzmienie przepisów art.36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawĄpZ-

nakazuje podanie w SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu zarówno opisu warunków
udziału w postępowaniu, jak i opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków.
Izba nie zgodziła się z poglądem, iż warunki udziału w postępowaniu zostały wskazane przez
ustawodawcę w art. 22 ust. 1 ustawy - PZP, a zamawiający ustala tylko sposób ich oceny w
danym postępowania, wskazując , że przepis ten jest jedynie przepisem blankietowym
zawierającym tzw. „ warunki ogólne” , w ramach którego zamawiający określają konkretne
warunki dla danego postępowania, tzw. „ warunki szczególne”. W ocenie Izby, „ opis
sposobu oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu” to jedynie opis metody, za
pomocą której zamawiający będzie badał, czy postawione przez niego warunki zostały
spełnione, przy czym w przedmiotowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia został
on opisany na końcu rozdziału VII: „ zamawiający dokona oceny spełnienia warunków na
podstawie złożonych oświadczeń i dokumentów opisanych w pkt VIII SIWZ, według formuły
<spełnia/nie spełnia>”, które to postanowienie nie zostało przez Odwołującego
oprotestowane i nie stanowi przedmiotu niniejszego odwołania. Izba wskazała, że
okoliczności, iż sposób oceny spełnienia warunku jest ściśle powiązany z opisem warunku,
nie oznacza, aby odwołanie miało przysługiwać na opis warunku, gdyż w treści przepisu
wynika wyłącznie prawo wykonawców do wniesienia odwołania od sposobu oceny spełnienia
warunków, który podlega kontroli pod kontem adekwatności np. żądanych dokumentów lub
oświadczeń, na podstawie których zamawiający zamierza potwierdzić spełnienie warunku.
Zdaniem Izby nie ma podstaw, aby z treści przepisu art. 184 ust. la pkt 2 wywodzić inne
skutki, niż wynikające z wykładni literalnej, gdyż mogło by to prowadzić do obejścia tego
przepisu.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 194 ust.l w zw. z art. 195 ust.4
ustawy PZP złożył skargę na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając:

1)    naruszenie przepisu materialnego, tj. art. 184 ust. la pkt 2 ustawy PZP, poprzez błędna
wykładnię i uznanie, że odwołanie nie przysługuje od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego
warunków udziału w postępowaniu (opis warunków udziału);

2)    naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 187 ust.4 pkt 8 ustawy PZP poprzez odrzucenie
odwołania wykonawcy HYDROBUDOWA S.A. w Gdańsku, pomimo że odwołanie
dotyczyło czynności określonej w aer.184 ust. la pkt 2 ustawy PZP.

Wskazując na powyższe na podstawie art. 196 ust.l w zw. z art. 198 ust.2 zd.2 ustawy PZP
•£.',, ;)skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia w całości i orzeczenie co do istoty

sprawy, tj. co do zasadności odwołania wykonawcy HYDROBUDOWA S.A. w Gdańsku z
dnia 10 czerwca 2009 r.

Zdaniem skarżącego przepisy art.36 ust.l pkt 5 i art.41 pkt 7 ustawy PZP, które wymieniają
obok warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków, nie decydują o wyniku interpretacji przepisu
art.184 ust.la pkt 2 ustawy PZP dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wraz z
dokonaniem opisu warunków udziału w postępowaniu ustawa PZP wymaga od
zamawiającego dokonania opisu sposobu dokonywania ocen spełnienia tych warunków. Przy
czym, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odnosi
się do skonkretyzowanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (opis
warunków udziału w postępowaniu). Oznacza to, że w każdym przypadku opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu musi się odnosić do
konkretnego opisu tych warunków. Innymi słowy opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie funkcjonuje bez określenia samych
warunków udziału w postępowaniu (opis tych warunków). W tym zakresie należy zatem
uznać zdaniem skarżącego, że opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu nie stanowi samodzielnej - od opisu tych warunków - kategorii
normatywnej. Przyjęcie takiego stanowiska nie sprzeciwia się literalne brzmienie art.36 ust.l
pkt 5 oraz art.41 pkt 7 ustawy PZP w którym mowa jest odrębnie o opisie warunków udziału
w postępowaniu oraz o sposobie dokonywania ocen tych warunków. Użyte w tych przepisach
pojęcie „opis sposobu dokonywania ocen spełniania warunków” nie jest tożsamy z użytym w
art.184 ust.la pkt 2 ustawy PZP określeniem „ opis sposobu oceny spełniania warunków”.
Ścisłe trzymanie się reguł wykładni literalnej prowadzi do wniosku, że przepis art. 184 ust.la
pkt 2 ustawy PZP tworzy nową odrębną kategorię normatywną zaś desygnat użytego w nim
sformułowania powinien być ustalony w oparciu o podstawowe zasady sytemu zamówień
publicznych (wykładnia systemowa) oraz o cel, któremu służy regulacja polegająca na
ograniczonym prawie do odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości
mniejszej niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy PZP
(wykładnia celowościowa).

Skarżący stwierdził, że w każdym przypadku sposób dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu odnosi się do konkretnych warunków udziału, tworząc
wraz z opisem tych warunków funkcjonalną całość. Opis warunków udziału w postępowaniu^
wraz z opisem sposobu dokonywania oceny tych warunków tworzą zatem dopiero opis ocen
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art.184 ust.la pkt 2 us

PZP. Przyjęcie odmiennego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej sprowadzającego „opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” z art. 184 ust.la pkt 2 ustawy
PZP jedynie do kwestii stosowania określonej formuły językowej dokonywania oceny
„spełnia/ nie spełnia” prowadzi do sytuacji, w której środki ochrony prawnej przewidziane
dla wykonawców w postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy PZP, stają się iluzoryczne

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o oddalenie skargi, podzielając argumenty
przytoczone w zaskarżonym postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej co do wykładni
art.194 ust.la pkt 2 ustawy PZP.

Hydrobudowa S.A. w Gdańsku zgasiła swój udział w sprawie w charakterze interwenienta
ubocznego, popierając stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i wnosząc o
zmianę zaskarżonego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej i orzeczenie przez Sąd w
zakresie zasadności zarzutów podniesionych w proteście i odwołaniu.

Sąd dopuścił do udziału w sprawie ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
składającego odwołanie - Hydrobudowa S.A. w charakterze uczestnika postępowania, a nie
interwenienta ubocznego. Uwzględnienie skargi w zakresie orzeczenia o zasadności
odwołania dotyczy bezpośrednio tego podmiotu, a zatem ma on w tym postępowaniu
samodzielną pozycję procesową.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zasadniczy spór w sprawie sprowadzał się wykładni art. 184 ust.la pkt 2 ustawy PZP
i zagadnienia, czy w ramach podstawy odwołania od rozstrzygnięcia protestu z art. 184
ust. la pkt. 2 ustawy PZP mieści się również kwestionowanie opisu warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pośrednio problem dotyczył tego,
czy opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu stanowi
samodzielną- od opisu tych warunków - kategorię normatywną.

Według zamawiającego prawidłowe jest stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż
‘J. wykładnia językowa i systemowa wskazuje, że jeżeli wykonawca kwestionuje czynność opisu
\ y/arunków udziału w postępowaniu, czynność ta nie podlega zaskarżeniu w trybie odwołania

i

g.’ . i 'dla zamówień publicznych poniżej progów unijnych. Istotnym argumentem jest to, że art. 36

/

Podobne stanowisko jest prezentowane w wielu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej
(m.in. postanowienie z dnia 14.5.2009 r. KIO/ UZP 526/09, z dnia 14.7.2009 r. KIO/UZP
808/09, z dnia 17.7.2009 r. KIO/UZP 840/09).

Z drugiej jednak strony można bronić odmiennego poglądu, że przepisy art.36 ust.l pkt 5 i
art.41 pkt 7 ustawy PZP, które wymieniają obok warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków,
nie decydują o wyniku interpretacji przepisu art.184 ust.la pkt 2 ustawy PZP. Wraz z
dokonaniem opisu warunków udziału w postępowaniu ustawa PZP wymaga od
zamawiającego dokonania opisu sposobu dokonywania ocen spełnienia tych warunków. Przy
czym opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odnosi
się do skonkretyzowanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (opis
warunków udziału w postępowaniu). Oznacza to, że w każdym przypadku opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu musi się odnosić do
konkretnego opisu tych warunków. W rezultacie opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie funkcjonuje bez określenia samych warunków udziału
w postępowaniu (opis tych warunków). W tym zakresie można więc uznać, że opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie stanowi samodzielnej
- od opisu tych warunków - kategorii normatywnej.

Poza tym, analiza treści art.184 ust.la ustawy PZP oraz uzasadnienia projektu ustawy o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która to
nowelizacja została uchwalona w dniu 4 września 2008 r. i wprowadzona w życie w dniu 24
października 2008 r. pozwala na wniosek, że wprawdzie możliwość wniesienia odwołań
została ograniczona tylko do wskazanych przypadków, ale ratio legis przepisu było to, aby
wykonawca miał zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony
prawnej dotyczących jego najistotniejszych interesów. Przyjęcie stanowiska Krajowej Izby
Odwoławczej, że „opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” z
art.184 ust.la pkt 2 ustawy PZP sprowadza się do kwestii stosowania określonej formuły
językowej dokonywania oceny „spełnia/ nie spełnia” może spowodować, że środki ochrony
prawnej przewidziane dla wykonawców w postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP, staną się
iluzoryczne. W wielu przypadkach opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, praktycznie nie funkcjonuje bez określenia samych warunków
udziału w postępowaniu (opis tych warunków).

Podsumowując, z uwagi na wątpliwości związane z wykładnią wymienionych unormowań
oraz duże znaczenie praktyczne zagadnienia, którego wyjaśnienie ma decydujące znaczenie
dla rozstrzygnięcia sprawy, Sąd Okręgowy na podstawie art.390 § 1 k.p.c. postanowił
przedstawić Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia następujące zagadnienie prawne:
„Czy w ramach podstawy odwołania od rozstrzygnięcia protestu z art. 184 ust. la pkt. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst, jedn. Dz. U. z 2007
r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) mieści się również kwestionowanie opisu warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.

-a'e włoścWe pe#fcy

<1tu

Sąd Okręgowy w Toruniu
VI Wydział Gospodarczy
ul. Piekary 51
87-100 Toruń

?