Krajowej Izby Odwoiuwuz,ej    awcza

w Warszawie
ul. Postępu 17 a
02-676 Warszawa

Sąd Okręgowy w Kielcach Wydział VII Gospodarczy w załączeniu
zwraca akta pomocnicze sygn. akt KIO 980/14 (1- skoroszyt) po rozpoznaniu
skargi wniesionej przez PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie.

W dniu 12.09.2014r. został wydany wyrok (w załączeniu kserokopia
wyroku z uzasadnieniem).

PRZEWOONl/Z£fcY WYDZIAŁU

mgr Elżbieta Kabzniska
SĘDZIA S.O. \

W zał.

akta KIO 980/14 (1- skoroszyt),
kserokopia wyroku z uzasadnieniem.

Sygn. akt VII Ga 124/14

2014 -11- 2 4

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 września 2014 r.

Sąd Okręgowy w Kielcach VII Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Maria Bała

Sędziowie: SSO Irena Szrajer-Dragan, SSO Beata Sikorska-Klimczak (spr.)

Protokolant: st.sekr.sądowy Danuta Zawierta

po rozpoznaniu w dniu 12 września 2014 r. w Kielcach na rozprawie

sprawy zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie

przeciwko odwołującym: Itron Polska Spółce z o.o. w Krakowie i Ganz Meter

Company Ltd z siedzibą w GódollÓ (Węgry)

na skutek skargi wniesionej przez zamawiającego od orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29.05.2014r., sygn. akt KIO 980/14;

Oddala skargę i zasądza od PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie na rzecz
Itron Polska Spółki z o.o. w Krakowie i Ganz Meter Company Ltd z
siedzibą w Gódólló (Węgry) kwotę 1.800 zł (jeden tysiąc osiemset złotych)
tytułem kosztów procesu za II instancję.

SSO Irena Szrajer-Dragan SSO Maria Bała SSO Beata Sikorska-Klimczak

\\yiiqa f24/14

Uzasadnienie:

Wyrokiem z dnia 29 maja 2014r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 980/14
uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia- Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie i Ganz Meter Company Ltd z siedzibą w
Gódóllo ( Węgry) w przetargu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja SA
Oddział Skarżysko-Kamienna z siedzibą Skarżysku-Kamiennej również w imieniu i na rzecz
zamawiającego PGE Dystrybucja SA Oddział w Lublinie z siedzibą w Lublinie oraz PGE
Dystrybucja Oddział Zamość z siedzibą Zamościu i przy udziale wykonawcy Fabryki
Aparatury pomiarowej „ PAFAL” SA w Świdnicy ( przystępujący po stronie zamawiającego).
KIO nakazała zamawiającemu w zadaniu nr 2 unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia- Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie i Ganz Meter
Company Ltd z siedzibą w Gódóllo a także powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem tejże
oferty. Kosztami postępowania obciążyła zamawiającego zaliczając w poczet kosztów
postępowania odwoławczego 15 000 zł uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz zasądziła od zamawiającego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia- Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie i Ganz Meter Company Ltd z
siedzibą w Gódóllo kwotę 18 600 zł kosztów postępowania odwoławczego i wynagrodzenia
pełnomocnika strony.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy
urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej- liczników elektromechanicznych dla
potrzeb PGE Dystrybucja SA z podziałem na dwie części, w tym zadanie nr 2 dotyczące
liczników bezpośrednich , elektromechanicznych energii czynnej, jednostrefowych, 3-
fazowych. Zgodnie z punktem 5.3.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej
SIWZ) szczegółowy opis wymagań technicznych zawierała specyfikacja techniczna {dalej:
dalej: ST). Przed upływem składania ofert do zamawiającego wpłynęły dwie oferty -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia- Itron Polska sp. z o.o. w
Krakowie i Ganz Meter Company Ltd z siedzibą w Gódóllo ( dalej: Konsorcjum Itron) oraz
Fabryki Aparatury pomiarowej „ PAFAL” SA w Świdnicy. Konsorcjum w formularzu
ofertowym potwierdziło spełnianie wymagań formalnych i technicznych ST, w tym pkt 1.1) i

1.23 oraz wpisało, że oferowane są liczniki typu: C114UR1DPF producenta Ganz Meter
Company Ltd. W skład dokumentów oferty wchodzi między innymi Świadectwo badania
typu WE Numer Tl0037 Rewizja 7 Projekt nr SOI3200652 wystawione przez jednostkę
notyfikowaną NMi Certin B.V. na rzecz producenta Ganz Meter Company LTD, po ustaleniu,
że przyrząd pomiarowy - elektrotechniczny licznik energii czynnej typu Cl 14/B114 opisano
w załącznikach: Opis Tl0037 rewizja 7, folder dokumentacji Tl 0037-7, który to folder
obejmuje 7 innych dokumentów ( m.in. dokument nr 10037/5-02 pod nazwą” Oznaczenie
typów”) oraz dokument nr 10037/7-01 pod nazwą” Dodatkowy kołek, do zabezpieczenia
przed brutalna ingerencją w mechanizm w celu popełnienia oszustwa”. Wraz z ofertą
Konsorcjum Itron złożyło dwa wzorce liczników typu Cl 14UR1DPF.

Zamawiający uznał w piśmie z dnia 7 maja 2014r., że oferta Konsorcjum Itron nie spełnia
wymagań zawartych w SIWZ albowiem:

-    przedstawione wzorce licznika, wbrew §5 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z 7
stycznia 2008r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii
elektrycznej czynnej prądu przemiennego oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń
wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (
Dz.U. nr 11, poz. 63) - dalej jako: rozporządzenie w sprawie liczników albowiem
przedstawione wzorce licznika nie były oznaczone w sposób trwały i czytelny numerem
certyfikatu badania typu;

-    przedłożone wzory licznika nie pozwalały na stwierdzenie ich zgodności z załączonym do
ofert certyfikatem WE o nr Tl0037 rewizja 7.

W tak ustalonym stanie KIO uznała, że odwołanie zasługuje na uznanie, gdyż zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych ( dalej: pzp) albowiem
żadna ze wskazanych powyżej przez zamawiającego okoliczności nie świadczy o
niezgodności oferty z SIWZ, druga okoliczność zaś w istocie nie miała miejsca.

KIO wskazała, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie poglądem treść SIWZ i
oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli co do tego jakiego świadczenia
po zawarciu umowy oczekuje zamawiający i do jakiego świadczenia zobowiązuje się
wykonawca. Zatem porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez
zamawiającego przesądza o tym, czy treść założonej oferty odpowiada SIWZ. Niewątpliwe
jest również, że możność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jest
uwarunkowana wystąpieniem uchwytnej niezgodności oferty z konkretnymi,
skwantyfikowanymi i jednoznacznymi postanowieniami SIWZ z uwzględnieniem wyjaśnień
ich treści, których zamawiający udzielał w odpowiedzi na pytania wykonawców.

W ocenie KIO oferta Konsorcjum Itron wskazywała, że zobowiązuje się do dostarczenia
liczników sprecyzowanego typu i producenta, których konstrukcja miała umożliwiać
sprawdzenie jego parametrów podczas kontroli przeprowadzonej przez zamawiającego na
jego własnych stacjach wzorcowniczo-legalizacyjnych oraz zawierała oświadczenie o
spełnieniu warunków techniczno - jakościowych sformułowanych w ST. Natomiast
zamawiający tylko w oparciu o próbki zażądane na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp uznał, że
przedmiotem oferty Konsorcjum są liczniki nieoznaczone w sposób czytelny trwały numerem
certyfikatu badania typu WE. KIO odwołała się do poprzedniego orzeczenia wydanego w tej
sprawie, sygn. Akt KIO 121/14, w którym wskazano, że zamawiający kształtując treść
zapisów pkt 14.19, 14.22, 14.23 SIWZ oraz 1.23 ST sam wyznaczył granice przysługujących
mu uprawnień w zakresie badań wzorców liczników odwołując się w postanowieniu 14.22
SIWZ do pkt 1.23 ST jako podstawy tej oceny. Punkt ten ogranicza badanie dostarczonych
wzorców licznika do sprawdzenia ich parametrów metrologicznych przez zamawiającego.
Tymczasem zamawiający dokonując ponownego badania i wyboru oferty nie zakwestionował
parametrów metrologicznych albowiem pod pretekstem braku oznaczenia ich numerem
certyfikatu badanie WE, zaniechał ich sprawdzenia, a tylko wyniki kontroli mogłyby być
podstawą do stwierdzenia ewentualnej niezgodności oferty z SIWZ. KIO podkreślił, że
zamawiający mógłby egzekwować spełnianie warunków formalnych i technicznych
opisanych w pkt 1.1. ST nie od próbek lecz od egzemplarzy dostarczonych w wyniku
realizacji umowy.

Odnośnie drugiej przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum ITRON, KIO podkreśliła, że
analiza Świadectwa badania typu WE nr T10037 rewizja 7 dla projektu nr SO 13200652 z
uwzględnieniem załączonego folderu dokumentacji technicznej pozwala na ustalenie, że
dotyczy ono m.in. liczników typu Cl 14 o oznaczeniu szczegółowym C114URlDPf, czyli
oznaczenia typu, który noszą oba wzory liczników. Nawet według jednostki certyfikującej
było jasnym, że dla rozwiania wątpliwości, czy świadectwo to dotyczy przedstawionych
wzorów, wystarczy zwrócenie się do ich producenta o potwierdzenie tych faktów. Ponadto
zaznaczono, że wbrew stanowisku zamawiającego postanowień SIWZ nie wynika, że w
wypadku wadliwości przedstawionych wraz ofertą próbek nie podlegają one uzupełnieniu w
świetle art. 26 ust 3 pzp.

Skargę na powyższe orzeczenie złożył zamawiający, zarzucając wyrokowi:

1.    naruszenie pkt 1.23 ST w zw. z art. 4 pkt 9 i art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 11 maja 200 lr.
—Prawo o miarach w zw. z §5 pkt 3 i § 12 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Rozporządzenia w
sprawie liczników poprzez przyjęcie, że zamawiający w ramach sprawdzenia
wzorców liczników uprawniony był tylko do kontroli parametrów metrologicznych
czyli dokładności dokonywanych pomiarów. Skarżący zarzucił, że KIO pominęła
zdanie drugie punktu 1.23 ST, który wskazuje, że oferowane liczniki będą
sprawdzane, wzorcowane lub legalizowane na stacjach wzomictwo-legalizacyjnych
zamawiającego produkcji Instytutu Komputerowych Systemów Automatyki i
Pomiarów Sp. z o.o. oraz MeterTest sp. z o.o. Zdanie to zaś implikuje zakres i tryb
badania, które obejmuje między innymi sprawdzenie zgodnie z rozporządzeniem w
sprawie liczników czy licznik jest zgodny certyfikatem badania typu WE a pominięcie
takiej czynności otwierałoby możliwość podważania prawidłowości legalizacji.
Nieprawidłowe są także wywody KIO odnośnie stanowiska jednostki certyfikującej,
która wskazała, że wobec braku nr certyfikatu WE nie ma możliwości potwierdzenia,
że jest to produkt zgodny z certyfikatem.

2.    naruszenie pkt 14.22 SIWZ w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez jego pominięcie w
części określającej charakter i rolę przedłożonych wraz z ofertą wzorców liczników
poprzez przyjęcie, że zamawiający uprawniony był do żądania zgodności
oferowanych w toku postępowania liczników z rozporządzeniem w sprawie liczników
tylko na etapie dostaw, a nie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Skarżący zarzucił, że KIO pominęła, iż przedstawione przez wykonawców liczniki
miały stanowić wzorzec dla liczników dostarczanych w ramach umowy czyli miały
być z nimi tożsame. Stanowiły więc ofertę sensu stricte, były integralną częścią oferty
a ich charakter nie ograniczał się wyłącznie do potwierdzenia spełnienia wymagań
stawianych tym urządzeniom. Niezakwestionowanie braku na etapie przyjęcia oferty
prowadziłoby do sytuacji, że oferent mógłby dostarczać w ramach umowy liczniki z
brakiem, z powołaniem się na zgodność z przyjętym w ramach oferty wzorcem. Dalej
skarżący powołał się na przytaczane wcześniej orzecznictwo, że uzupełnianie w tym
stanie rzeczy oferty stanowiłoby niedopuszczalną jej zmianę.

W oparciu o powyższe skarżący wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od
odwołującego się na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego przed KIO w
kwocie 3600 zł oraz zasądzenie kosztów postępowania skargowego według norm
przepisanych. Ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
metrologii na okoliczność ustalenia trybu postępowania i czynności koniecznych do
wykonania podczas kontroli metrologicznej, wzorcowania i legalizacji licznika energii
elektrycznej.

W odpowiedzi na skargę Konsorcjum Itron wniosło o jej oddalenie w całości, oddalenie
wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego oraz zasądzenie kosztów postępowania
toczącego się na skutek skargi. Odnośnie pierwszego zarzutu skargi Konsorcjum wskazało, że
wyrok z 29 maja 2014r. odwoływał się do ocen zawartych w wyroku z dnia 11 lutego 2014r.,
który nie został zaskarżony. Niezależnie od tego podniosło także, iż pkt 14.19 SIWZ
przewidywał kontrolę zgodności wzorów liczników z oferta i SIWZ w zakresie techniczno-
jakościowym a pkt 14.22 stanowił, że zakres badań precyzuje pkt 1.23 ST. Zatem zasadne
było stanowisko KIO, że zakres kontroli obejmował jedynie sprawdzenie parametrów
metrologicznych czyli poprawności dokonywanych pomiarów. Wymaganie przez
zamawiającego, aby wzory spełniały także inne wymagania SIWZ, w tym co do oznaczenia
liczników zgodnie z § 5 pkt 3 rozporządzenia w sprawie liczników, jest niezgodne z SIWZ a
przytoczone w skardze przepisy o miarach nie określają zakresu badań liczników w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od tego odwołujący się
wskazał, że prawna kontrola metrologiczna o której mowa w art. 4 pkt 9 ustawy o miarach to
działanie zmierzające do wykazania, że przyrząd pomiarowy spełnia wymagania określone
we właściwych przepisach a „ legalizacja’ ( art. 9 pkt 13 cyt. ustawy) to zespół czynności
obejmujących sprawdzenie, stwierdzenie i poświadczenie dowodem legalizacji, że przyrząd
pomiarowy spełnia wymagania. SIWZ w ogóle nie odwołuje się do tych przepisów . Wzorce
liczników nie podlegały prawnej kontroli metrologicznej ani legalizacji w toku postępowania
albowiem nie miały być one wprowadzone do obrotu ani używane a jedynie poddane
badaniom w zakresie wynikającym z SIWZ. Ponadto oba przepisy ustawy o miarach dotyczą
spełnienia wymagań o charakterze technicznym i metrologicznym, do których nie należy
oznaczenie licznika. Zamawiający nie był uprawniony do prawnej kontroli metrologicznej ani
do legalizacji albowiem legalizacja pierwotna ( przed wprowadzeniem do obrotu) jest
dokonywana na wniosek producenta lub importera a odwołujący takiego wniosku nie składał,
natomiast ponowna legalizacja dotyczy przedmiotów już wprowadzonych do obrotu lub
użytkowania. W oparciu o powyższe odwołujący się wniósł o oddalenie wniosku o
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego jako nieistotnego i zmierzającego do zwłoki w
postępowaniu. Konsorcjum Itron podkreśliło, że wzory liczników mogły być poddane jedynie
kontroli w zakresie metrologicznym natomiast w zakresie wykraczającym poza te wymagania
zamawiający powinien opierać się na innych dokumentach wymaganych przez SIWZ i
złożonych wraz z ofertą. Spełnienie wymagań stawianych przez §5 pkt 3 rozporządzenia w
sprawie liczników jest objęte treścią oświadczenia wykonawcy wskazanego w pkt 14.15
SIWZ ( załącznik nr 7 do SIWZ), które obejmowało między innymi potwierdzenie
umieszczenia na tabliczce znamionowej licznika określonych oznaczeń w tym wskazanych w
rozporządzeniu. Wskazanie to jest wiążące dla zamawiającego. Zamawiający nie wymagał w
SIWZ innego sposobu potwierdzenia spełnienia tych wymagań aniżeli złożone przez
zamawiającego oświadczenie dlatego nie miał prawa odrzucić oferty Konsorcjum.

Odnośnie drugiego zarzutu skargi odwołujący się wskazał, że bezzasadne jest stanowisko
zamawiającego, iż przedstawione wzory liczników stanowią cześć oferty. Przytoczył
orzeczenie KIO zgodnie z którym dokumenty takie jak katalogi wyrobów, karty
charakterystyki produktów, opisy, certyfikaty nie tworzą treści oferty, są dokumentami
składanymi jedynie na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy wymagań
określonych w art. 25 ust, 1 pkt 2 pzp, treścią oferty jest natomiast zobowiązanie wykonawcy
do spełnienia na rzecz zamawiającego oznaczonego w SIWZ świadczenia. Odnośnie próbek
zaś odwołujący się przytoczył orzeczenie KIO, z którego wynika, że gdy próbka ma służyć
potwierdzeniu wymagań zgodnych z art. 25 ust.l pkt 2 pzp zamawiający ma obowiązek
zastosowania art. 26 ust. 3 pzp w okolicznościach wskazanych w tym przepisie, jeżeli
natomiast ma stanowić element oferty, wówczas wskazany przepis nie ma zastosowania. W
ocenie Konsorcjum Itron próbki nie miały służyć ocenie oferty a jedynie dla potwierdzenia
parametrów metrologicznych. W wypadku uznania przez zamawiającego, że nie są one
zgodne z SIWZ, winien był wezwać odwołującego się do złożenia wymaganych wzorów
zgodnych z SIWZ. Zaniechanie powyższego stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 pzp. W
orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się bowiem, że złożenie próbki należy traktować jako
obowiązek złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, o kwalifikacji takiej
przesądza także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane ( dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentów}. Na
zakończenie wskazano również, że powołane przez skarżącego orzecznictwo nie odpowiada
stanowi faktycznemu rozstrzyganej sprawy.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 198 a ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004r.- Prawo zamówień
publicznych ( DZ. U. z 2013r., poz. 907) w postępowaniu toczącym się na skutek skargi od
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej stosuje się odpowiednio przepisy o apelacji, o ile
przepisy rozdziału 3 nie stanowią inaczej, a zgodnie z art. 198 f ust. 4 pzp Sąd nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania.

Skarga zamawiającego nie jest zasadna a Sąd przyjmuje za prawidłowe ustalenia poczynione
przez KIO i akceptuje wyciągnięte na tej podstawie wnioski.

W odniesieniu do pierwszego z zarzutów należy wskazać, że KIO dokonała prawidłowej
wykładni SIWZ co do zakresu badania, jakiemu miały podlegać liczniki przedstawione jako
wzorce ( próbki). Z treści pkt 14.19 wynika, że wzorcowe egzemplarze liczników będą
poddane przez zamawiającego badaniom pod kątem zgodności z zapisami oferty oraz SIWZ
w zakresie techniczno-jakościowym a z dalszych zapisów usytuowanych pod zapisem”
Uwaga” wynika, że każdy z wzorów powinien spełniać określone wymogi techniczne a
negatywna ocena wzorów będzie równoznaczna z niespełnieniem tych wymogów oraz , że
ocena wzorów będzie dokonana zgodnie z punktem 1.23 ST. Tenże zaś punkt odwoływał się
do sprawdzenia parametrów metrologicznych, co oznacza badanie wzorów liczników pod
kątem prawidłowości dokonywanych przez te urządzenia pomiarów. Zapis SIWZ w tym
zakresie należy uznać za klarowny. Skarżący podnosi jednak zarzut, iż przy analizie tego
zapisu nie można było pominąć dalszego tekstu punktu 1.23, w którym wskazuje się, że
oferowane przez wykonawcę liczniki, będą sprawdzane, wzorcowane lub legalizowane na
stacjach wzorcowniczo-legalizacyjnych lub we wskazanej konkretnie jednostce. Zgodnie zaś
z Rozporządzeniem z 7 stycznia 2008r. w/s wymagań dla liczników podmiot dokonujący
legalizacji albo kontroli metrologicznej winien między innymi dokonać oględzin licznika
obejmujące także czy licznik jest zgodny z certyfikatem badania typu WE. Ponieważ jest
bezspornym, że złożone egzemplarze wzorcowe liczników oznaczenia takiego w postaci
nalepki na obudowie nie miały, zdaniem skarżącego, uniemożliwiło to dokonywanie dalszych
czynności, w tym badanie dokładności pomiarów.

W ocenie Sądu zarzut powyższy jest chybiony. Wskazane Rozporządzenie w §5 ust. 3
wymaga, aby na liczniku, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 był umieszczony w sposób trwały
i czytelny numer certyfikatu badania typu UE ale skarżący pomija przy tym treść §2 ust. 1.1.,
z którego wynika, że przepisy Rozporządzenia stosuje się do liczników wprowadzanych do
obrotu lub używania. Zgodnie zaś z definicją zawartą w ustawie z II maja 200 lr. Prawo o
miarach ( Dz. U. z 2013r.,1069) przez wprowadzanie do obrotu rozumie się przekazanie
przyrządu pomiarowego po raz pierwszy sprzedawcy lub użytkownikowi przez producenta
jego upoważnionego przedstawiciela lub importera, zaś wprowadzenie do użytkowania to
zastosowanie przyrządu pomiarowego po raz pierwszy do celu, dla którego jest on
przeznaczony. Z dalszych przepisów ustawy zawartych w art. 8 wynika, że taki przyrząd
pomiarowy, jakim jest licznik energii elektrycznej podlega prawnej kontroli metrologicznej,
która jest wykonywana przed wprowadzeniem przyrządu do obrotu lub użytkowania i polega
na zatwierdzeniu typu po przeprowadzeniu jego badania albo na legalizacji pierwotnej lub
jednostkowej ewentualnie ponownej. Jest ona wykonywana przez organy administracji miar
oraz, w zakresie udzielonych upoważnień, przez upoważnione podmioty. Z wnioskiem o
legalizację lub zatwierdzenie typu występuje producent przyrządu, jego upoważniony
przedstawiciel lub importer.

Stanowisko skarżącego co do koniczności uwzględnienia powyższych przepisów
dotyczących wymagań liczników można odnieść jedynie do tych liczników, które miały być
świadczone w ramach umowy na ich dostawę zawartej z wybranym wykonawcą. Natomiast
nie znajduje ono żadnego zastosowania w stosunku do egzemplarzy wzorcowych liczników
albowiem — z punktu widzenia ustawy o miarach- te nie były wprowadzane do obrotu ani do
użytkowania, zatem nie podlegały prawnej kontroli metrologicznej. Zgodnie z SIWZ miały
być poddane jedynie badaniu, które wykaże, czy ich konstrukcja jest taka, że zapewnia
prawidłowość pomiarów energii a nie badaniu, które w swej treści odpowiada prawnej
kontroli metrologicznej dlatego wykonawca miał prawo przedstawić jako próbki egzemplarze
na których nie było nalepki informującej o jego zgodności z certyfikatem typu WE, Z tej
przyczyny również podlegał oddaleniu wniosek o powołanie opinii biegłego.

Nie znajduje uzasadnienia także drugi zarzut skargi sprowadzający się do tezy, że
egzemplarze wzorcowe stanowiły integralną część oferty. Gdyby tak miało być, to z SIWZ
winno wynikać, że badanie i ocena wzorców nastąpi pod kątem spełniania określonych
kryteriów wyboru najlepszej oferty. Zgodnie jednak ze specyfikacją zamawiający przyjął
cenę jako jedyne kryterium wyboru, zatem nie mogło ono odnosić się do badania wzoru.
Dlatego też na aprobatę zasługuje stanowisko KIO oraz wykonawcy, że przedstawione
egzemplarze wzorcowe liczników należy taktować jako tzw. próbki, które są przedkładane na
podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp na potwierdzenie, że oferowany wyrób ma właściwości
żądane przez zamawiającego. W takiej ocenie utwierdza fakt, że wymaganie przedstawienia
wzorców jest zamieszczone w części SIWZ zatytułowanej” Elementy składowe ofert * wśród
dokumentów podmiotowych jak i przedmiotowych typu oświadczenie wykonawcy o
spełnieniu warunków techniczno-jakościowych, instrukcje obsługi, schemat połączeń itp.
Powyższe przesądza o tym, że egzemplarze wzorcowe będą podstawą do oceny czy
oferowane przez wykonawcę liczniki odpowiadają parametrom metrologicznym pożądanym
przez zamawiającego. Jeżeli jednak zamawiający powziął wątpliwość czy przedstawione
wzorce odpowiadają jego wymaganiom a chyba miało to miejsce, skoro zwracał się z
zapytaniem do jednostki certyfikującej, to winien był postąpić zgodnie z art,26 ust. 3 pzp
żądając uzupełnienia wzorów o stosowne nalepki.

Sąd nie podziela oceny skarżącego, że prowadziłoby to do naruszenia zasady
niedopuszczalności zmiany oferty. Niedopuszczalne byłoby bowiem żądanie takiego
uzupełnienia dokumentów, które prowadziłoby do zaoferowania zamawiającemu innego
przedmiotu aniżeli pierwotnie wskazane w ofercie przykład prowadzącego do zastąpienia
urządzenia X, co którego nie wiadomo czy spełnia wymagania techniczne zamawiającego, na
urządzenie Y takie wymagania spełniające ( por. Wyrok KIO z 7 maja 2014r. KIIO 796/14).
Tymczasem żądnie uzupełnienia nalepek na wzorcach nie prowadziło do zmiany przedmiotu
oferowanego przez wykonawcę świadczenia, wzorce nie stanowiły ani całości ani części tego
świadczenia. Jest nieporozumieniem twierdzenie skarżącego, że w wypadku zaakceptowania
do badań wzorców przedstawionych bez nalepek, wykonawca mógłby w ramach realizacji
umowy dostarczać liczniki bez oznaczenia właściwym certyfikatem. Skarżący nadmierną
uwagę przykłada bowiem do stwierdzenia, że dostarczone egzemplarze wzorcowe będą
stanowiły wzorzec dla liczników dostarczanych w ramach umowy albowiem zapis ten należy
odczytywać w kontekście celu jakie miało spełnić dostarczenie próbek a zatem umożliwienie
sprawdzenia, czy oferowany typ urządzenia osiąga wymaganą jakość pomiaru, natomiast od
urządzeń dostarczanych w wykonaniu umowy wymagane byłoby oprócz tego elementu
spełnianie innych jeszcze wymogów, takich między innymi, jak oznaczenie urządzenia
odpowiednim certyfikatem, którego wymagała SIWZ a którym zarazem wykonawca
dysponował.

Zgodnie z wyrokiem KIO 796/14 nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp takie
dokumenty, które dookreślają oferowane świadczenie, uszczegóławiają zakres świadczenia,
sposób jego wykonania albowiem te elementy są częścią oferty. Natomiast dokumenty
przedmiotowe potwierdzające spełnianie wymagań określonych w SIWZ w zakresie
określonych parametrów, jakości, standardów wykonania nie odnoszą się bezpośrednio do
sposobu wykonania świadczenia, nie są częścią oferty w rozumieniu cywi listy cznym i
podlegają uzupełnieniu.

Z tych przyczyn Sąd Okręgowy na mocy art. 198 f ust. 2 zd. pierwsze pzp oddalił skargę jako
bezzasadną. O kosztach procesu obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego
w wysokości 1800 zł orzekł na podstawie art. 198 f ust. 5 pzp w zw. z art. 98 §1 i 3 k.p.c. w
zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 i § 6 pkt 6 Rozporządzenia MS z 28.09.2002r. w sprawie opłat za
czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej
udzielonej przez radcę prawnego.

SSO B. Sikorska-Klimczak

SSO M. Bała

SSO I. Szrajer-Dragan