Sygn. akt XII Ga 73/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 marca 2012r

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy -
Odwoławczy w następującym składzie:

Przewodniczący - Sędzia: SO    Janusz Beim (spr.)

Sędzia:    SO    Bożena Cincio-Podbiera

Sędzia:    SR    del. Agata Pierożyńska

Protokolant:    protokolant sądowy Rafał Bielski

po rozpoznaniu w dniu 13 marca 2012r w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych i
Dekoracji Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 11 stycznia 2012r (sygn. akt KIO 2750/11)

przeciwko zamawiającemu Zarządowi Infrastruktury Komunalnej i
Transportu w Krakowie

przy udziale Zakładu Projektowo - Usługowego „RADIX” Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie

I. oddala skargę;

II. zasądza od skarżącego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych i
Dekoracji Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie na
rzecz zamawiającego Zarządu Infrastruktury Komunalnej i
Transportu w Krakowie kwotę 3.600,00 zl (trzy tysiące sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego;

III. zasądza od skarżącego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych i
Dekoracji Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie na
rzecz przystępującego Zakładu Projektowo - Usługowego „RADIX”

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie kwotę
3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania skargowego.

Uzasadnienie

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o
udzielenie zamówienia publicznego Zarząd Infrastruktury Komunalnej i
Transportu w Krakowie (dalej: Zamawiający) dokonał wyboru oferty Zakładu
Projektowo - Usługowego RADIX spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Krakowie (dalej: RADIX). Zamówienie ogłoszone zostało pod nazwą „Ręczne
oczyszczanie Miasta Krakowa - rejon 3” i oznaczone zostało symbolem
15/X/2011.

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Dekoracji Sp. z o.o. w Krakowie
(dalej: Skarżący) uczestniczące w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty i
zaniechania odrzucenia oferty.

Odwołanie dotyczyło;

1)    czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty Wykonawcy

(RADIX)

2)    zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty RADIX
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych (dalej: ustawa
PZP)

3)    zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum
- Zakład Urządzenia i Utrzymania Zieleni A. Popek, J. Franek Spółka jawna i
Zakład Urządzania i Pielęgnacji Zieleni Kazimierz Ochał (zwane dalej:
Konsorcjum) zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2,3 i 4 pzp z zw. z art. 90 ust. 3
pzp.

Skarżący uzasadnił zachowanie terminu do wniesienia odwołania.

W odwołaniu Skarżący domagał się;

- wykluczenia RADIX z postępowania o udzienie zamówienia i odrzucenia tej
oferty

-    wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i odrzucenia tej oferty

oraz:

powtórzenia przez Zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z pominięciem ofert RADIX i Konsorcjum.

Skarżący szczegółowo uzasadnił swoje odwołanie podkreślając, że;

-    niezgodna z ustawą czynność wyboru oferty RADIX i zarazem
niezgodne z ustawą zaniechanie odrzucenia tej oferty narusza art. 7 ust. 1 i
3, art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 pzp.

Naruszenie wskazanych norm pzp w ocenie Skarżącego polegało na;

-    wyborze oferty, która powinna być odrzucona, gdyż RADIX nie złożył
szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na zapytanie
Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 12 grudnia 2011 roku (nr
ZIKIT/R/0313/NZ/78219) skierowane w trybie art. 90 ust. 1 pzp, a
dotyczące niskich cen zawartych w ofercie. Odpowiedź RADIX była w ocenie
Skarżącego wybiórcza, lakoniczna i zawierająca niepełne wyliczenia co do cen

-    wyborze oferty podlegającej odrzuceniu, gdyż zawierała rażąco niską
cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, co w sposób oczywisty
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu cen
skalkulowanych poniżej kosztów usług

-    wyborze oferty wykonawcy RADIX, który w postępowaniu powinien
zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona, ponieważ nie przedłożył
Zamawiającemu odpowiedniego dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie z
dnia 12 grudnia 2011 roku (j.w.) skierowane w trybie art. 26 ust. 3 pzp,
natomiast przedłożył pismo, które nie specyfikowało żadnego urządzenia - co
stanowi podstawę do stwierdzenia, że RADIX nie spełniał warunków
koniecznych do udziału w postępowaniu, uchybiając warunkowi
wskazanemu w cz. III pkt. 1 lit. 6 SIWZ.

W ocenie Skarżącego niezgodne z prawem było również zaniechanie
przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, co prowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art.
24 ust. 2 pkt. 4, art. 89 ust. 1 pkt. 2,3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 pzp.

Naruszenie wskazanych norm pzp w ocenie skarżącego polegało na;

-    nie odrzuceniu oferty Konsorcjum mimo złożenia przez nie
lakonicznej i niepełnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zawarte w
piśmie nr ZIKIT 0313/ 1 l/NZ/78215, skierowane w trybie art. 90 ust. 1 pzp

-    nie odrzuceniu oferty Konsorcjum, choć zawierała ona rażąco niską
cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i w sposób oczywisty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu cen
skalkulowanych poniżej kosztów usług

-    nie wykluczeniu Konsorcjum z postępowania i nie odrzuceniu jego
oferty pomimo tego, że wbrew pisemnemu wezwaniu Zamawiającego (pismo
j.w.) nie przedłożyło oryginału dokumentu potwierdzającego zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy urządzenia do usuwania
gumy, olejów oraz innych zabrudzeń z powierzchni chodników, skierowane
do Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b pzp, co stanowi
podstawę do uznania, iż Konsorcjum nie spełniło warunków koniecznych do
udziału w postępowaniu wskazanych w cz. III pkt. 1 lit. b SIWZ

- nie wykluczeniu Konsorcjum z postępowania i nie odrzuceniu jego
oferty, pomimo tego, że Konsorcjum w żaden sposób nie udokumentowało
wymaganego wg. Cz. III pkt. 1 lit. A SIWZ oświadczenia, tj. nie przedstawiło
dokumentów, o których mowa w cz. III pkt. 2 i cz. IV pkt. 1 lit g SIWZ.

W dalszej części odwołania Skarżący szczegółowo uzasadnił każdy z
podniesionych zarzutów. W szczególności w ocenie Skarżącego odpowiedź
RADIX w piśmie z dnia 14 grudnia 2011 roku był nierzetelna i w istocie
niczego nie wyjaśniała. W kwestii zastosowania niskich cen za świadczone
usługi. Wskazał przy tym na stanowisko prezentowane w doktrynie i w
orzeczeniach Zespołu Arbitrów. W ocenie Skarżącego ceny usług
zaproponowane przez RADIX były rażąco niskie, bowiem były na poziomie
54% wartości zamówienia.

Strona Skarżąca szczegółowo uzasadniła dlaczego jej zdaniem cena
zaproponowana przez RADIX był rażąco niska, czyli nierealistyczna i
niewiarygodna w stosunku do cen rynkowych podobnych zamówień. Jako
ceny rażąco niskie Skarżący wskazał na ceny jednostkowe i łączne
wymienione w poz. 1,2, 4, 5, 6, 8, 11, 14, 15 formularza cenowego
stanowiącego załącznik nr. 6 oferty RADIX. Tytułem przykładu Skarżący
wskazał na ceny jednostkowe opróżniania koszy na śmierci, zamiatania
chodników, odśnieżania chodników, likwidację dzikich wysypisk, malowania
koszy, ceny wykorzystania samochodu dostawczego, wykorzystania ciągnika
widłowego, wykorzystania przyczepy skrzyniowej.

W ocenie Skarżącego, RADIX nie przedstawił na wezwanie
Zamawiającego odpowiedniego dokumentu potwierdzającego fakt
dostępności do urządzenia służącego do usuwania gumy do żucia, olejów i
innych zabrudzeń z powierzchni chodników i placów.

Podobnie ocenił Skarżący odpowiedź udzieloną przez innego
uczestnika postępowania, tj. Konsorcjum na zapytanie Zamawiającego.
Skarżący szczegółowo wskazał, które z zaproponowanych cen przez
Konsorcjum są rażąco niskie. Podobnie jak RADIX, tak i Konsorcjum w
ocenie Skarżącego, nie przedstawiło dokumentu potwierdzającego możliwość
korzystania z urządzenia wymaganego przez Zamawiającego.

W postępowaniu wywołanym odwołaniem przed Krajową Izbą
Odwoławczą swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił uczestnik
- Zakład Projektowo - Usługowy „RADIX” sp. z o. o. w Krakowie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z dnia 11 stycznia 2012 roku Krajowa Izba Odwoławcza
oddaliła odwołanie i kosztami postępowania obciążyła Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych i Dekoracji Sp. z o. o. w Krakowie.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie KIO w części historycznej
uzasadnienia szczegółowo przedstawiła treść odwołania, jak też stanowisko
Zamawiającego prezentowane w piśmie z dnia 30 grudnia 2011 roku, w
którym domagał się oddalenia odwołania, przytaczając obszerne jego
fragmenty wraz z podanymi przez Zamawiającego wyliczeniami i tabelami.
Replikę wobec tego stanowiska Zamawiającego, Skarżący zamieścił w piśmie
z dnia 3 stycznia 2012 roku, które również szeroko zostało w uzasadnieniu
wyroku KIO przytoczone.

W toku postępowania Izba ustaliła m.in., że w dniu 15 grudnia 2011
roku Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty. W
postępowaniu złożono 6 ofert, a żadnej nie wykluczono ani nie odrzucono.
Wybrano ofertę „RADIX”, której cena wynosiła 707.830,00 zł. Oferty innych
podmiotów opiewały na kwoty: 954.100,00 zł, 1.174.700,00 zł, 1.189.700,00
zł, a oferta Skarżącego na kwotę 1.114.550,00 zł. Izba ustaliła, że wartość
zamówienia publicznego wyniosła 1.834.791,00 zł, natomiast bezpośrednio
przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę 1.321.050 zł. W ocenie Izby, oferta
przystępującego opiewała na 50% wartości przedmiotu zamówienia.

W swoich rozważaniach Izba odniosła się do postanowień zawartych w
SIWZ, a dotyczących przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji,
ustalenia wysokości ceny.

Zdaniem Izby zasadniczym zarzutem zarówno co do oferty „RADIX” jak
i oferty Konsorcjum był zarzut podania przez te podmioty rażąco niskiej ceny
i popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wskutek złożenia oferty w
przedmiotowym postępowaniu. Izba wskazała, odwołując się do stanowiska
prezentowanego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 30 grudnia 2011 roku,
iż ceny świadczenia usług związanych z przedmiotem zamówienia ulegają
znaczącym wahaniom. Tytułem przykładu podano ceny za utrzymanie
czystości terenów zielonych, pasów drogowych, wydzielonych torowisk, pętli
autobusowych i tramwajowych, które oscylują wokół kwot od 17 do 30 zł za
1 ha, a cena zaproponowana przez Skarżącego wynosiła 18 zł. W ocenie Izby
jest to znacząca różnica cen. Również analiza cen za opróżnianie koszty
(podanych przez Skarżącego, RADIX i Konsorcjum) prowadzi do wniosku, iż
ceny te są porównywalne, bowiem wynoszą odpowiednio: 2,2 zł, 1,7 zł, 2,0 zł
i nie są to ceny rażąco niskie. Podkreśliła Izba, iż wysokość ceny letniego
utrzymania chodników utrzymuje się na stosukowo niskim poziomie, a to
m.in. z uwagi na użycie sprzętu mechanicznego o dużej wydajności, a jako
przykładowe wskazała ceny za utrzymanie czystości na Krakowskich
Plantach.

W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że już w 2010 roku ceny
kształtowały się na poziomie zbliżonym do podanych w przedmiotowym
postępowaniu. W ocenie Izby Skarżący nie wykazał zasadności zarzutu
nieporównywalności kosztów obsługi rejonu III z rejonem po Zarządzie
Budynków Mieszkalnych. Zwróciła Izba uwagę na znaczące różnice w cenach
świadczonych usług przez konkurujących wykonawców. Izba przedstawiła
porównanie cen za poszczególne usługi w latach 2005-2009. Podkreśliła, iż
wyjaśnienia Zamawiającego, że nie ma aktualnie obowiązujących norm pracy
i innych zasad, które służyłyby do precyzyjnej wyceny każdej z usług, są
przekonujące i mają istotne znacznie dla rozstrzygnięcia. W ocenie Izby
aktualnie sektor usług sprzątania opiera się na kalkulacji kosztów za
poszczególne rodzaje prac według wyłącznej inicjatywy oferentów i z
oświadczeń wykonawców wynika, że składa się na to wiele czynników takich
jak znajomość branży, posiadany lub udostępniany potencjał sprzętowy,
efektywność i organizacja pracy, jak też konkurencyjna gra na rynku, na
którym zamawiający stosuje jedynie kryterium ceny.

W ocenie Izby nie było podstaw do uwzględnienia odwołania i brak było
podstaw do przyjęcia, że strona Skarżąca wykazała czyn nieuczciwej
konkurencji poprzez złożenie ofert, jak też do przyjęcia, że wykonawcy podali
rażąco niskie ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 pzp. Również
bezzasadny okazał się zrzut nie przedstawienia przez RADIX i Konsorcjum
dokumentów potwierdzających dysponowanie niezbędnymi zasobami. W
ocenie Izby pisma pochodzące od PUH Profis i firmy Karcher Sp. z o. o.
dawały podstawę do przyjęcia, że wykonawcy będą dysponowali niezbędnymi
zasobami w rozumieniu art. 26 ust. 2 lit. b pzp. Chybiony był również zarzut
niewykazania przez Konsorcjum wymaganego doświadczenia, bowiem
wymogi przewidziane w SIWZ zostały wypełnione.

Izba uzasadniła również decyzję o odmowie dopuszczenia części
dowodów zgłoszonych przez pełnomocnika Skarżącego tym, że zgromadzony
materiał dowodowy był wystarczający do rozstrzygnięcia oraz tym, że
niektóre dowody mogły być przedstawione już na rozprawie, a
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przedłużyłoby niewspółmiernie
postępowanie do zgłoszonej potrzeby wyjaśnienia sprawy.

Skarżący w skardze od wyroku KIO zarzucił;

-    naruszenie art. 192 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1, art. 3, art. 24 ust. 2 pkt.
4, art. 26 ust. 2 lit. b, art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 2 ustawy
pzp wskazując na czym to naruszenie polega powtarzając tę samą
argumentację jaka została zamieszczona w odwołaniu

-    naruszenie art. 192 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 89 ust. 1
pkt. 3 i 4 ustawy pzp wskazując na czym to naruszenie polegało, powtarzając
te same argumenty jakie zostały zamieszczone w odwołaniu

-    naruszenie art. 192 ust. 2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy pzp polegające
na tym, iż KIO nie uwzględniła odwołania mimo, że uznała, że Skarżący
słusznie zakwestionował wyjaśnienia RADIX i Konsorcjum

-    naruszenie art. 192 ust. 2 pzp polegające na tym, że KIO oparła
rozstrzygnięcie wyroku nie na przepisach prawa i należycie ustalonym stanie
faktycznym, lecz na:

a) błędnych lub nierzetelnych twierdzeniach podawanych przez
Zamawiającego

b)    błędnej analizie danych na temat kształtowania się oferowanych cen
na rynku usług oczyszczania miasta w Krakowie, tak podanych przez
Skarżącego jak i Zamawiającego

c)    wewnętrznie sprzecznych lub oczywiście błędnych wnioskach
wynikających z analizy, o którym mowa w lit. b o raz błędnej oceny materiału
dowodowego i twierdzeń stron - a w szczególności na mechanicznym i
bezkrytycznym przyjęciu za Zamawiającym, że ceny zaproponowane przez
wykonawców - RADIX i Konsorcjum nie stanowią ceny rażąco niskiej

- naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na
wynik niniejszej sprawy, a to art. 190 ust. 1 zdanie drugie i ust. 3 ustawy
pzp poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych Skarżącego, jakie
miało miejsce na rozprawie w dniu 9 stycznia 2012 roku oraz art. 196 ust.4
ustawy pzp poprzez niewyjaśnienie legalnych przyczyn, dla których te
wnioski oddalono.

Podnosząc powyższe zarzuty Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego
wyroku KIO w całości i uwzględnienie żądań odwołania i od przeciwników
skargi kosztów postępowania odwoławczego i skargowego.

Nadto Skarżący wniósł o przeprowadzenie szeregu dowodów.

W obszernym uzasadnieniu swojej skargi Skarżący w pełni podtrzymał
swoje stanowisko prezentowane w odwołaniu i powtórzył zawartą tam
argumentację. Odnosząc się do przebiegu postępowania przed KIO Skarżący
podkreślił, że Konsorcjum nie przystąpiło do postępowania odwoławczego i w
efekcie nie kwestionowało żądnego z podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Wskazał, że RADIX przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego,
ale do zakończenia postępowania nie złożył żadnego merytorycznego pisma, a
swoje stanowisko wywiódł dopiero na rozprawie.

Skarżący zarzucił, że Zamawiający nie podważył poprawności i
zgodności z prawdą jakichkolwiek wyliczeń dokonanych przez Skarżącego w
odwołaniu i w piśmie z dnia 3 stycznia 2012 roku, a poprzestał jedynie na
przedstawieniu swoich danych, w oparciu o które wywodził, że ceny
oferowane przez RADIX są rynkowe. Skarżący w szczególności przedstawił, że
na rzecz Zamawiającego świadczy usługi od 1995 roku i posiada dogłębną
wiedzę o wszelkich aspektach kosztowych realizacji tych usług. W ocenie
Skarżącego wyrok KIO stanowi jedynie przejaw bezkrytycznego powielenia
twierdzeń Zamawiającego przedstawionych w piśmie z dnia 30 grudnia 2011
roku.

Zwrócił uwagę Skarżący na te fragmenty uzasadnienia wyroku KIO, z
treści których wynika, iż KIO podziela częściowo stanowisko Skarżącego bądź
nie kwestionuje podanych stawek (cen) za wykonywane usługi. Zarzucił
Skarżący, że uzasadnienie wyroku KIO jest błędne, wewnętrznie sprzeczne i
oparte nie na przepisach ustawy pzp, lecz na dowolnie przyjętych
przesłankach. W ocenie Skarżącego bezzasadnie KIO uznało, że zarzuty
zaniechania odrzucenia oferty z powodu niezłożenia wyjaśnienia w trybie art.
90 ust. 1-3 ustawy pzp, zaniechania wykluczenia z przetargu i odrzucenia
ofert z powodu nieprzedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie
przez RADIX i Konsorcjum wymogów SIWZ, są zarzutami drugorzędnymi,
bowiem wszystkie zarzuty były równorzędne i uwzględnienie któregokolwiek z
nich musiało skutkować odrzuceniem oferty RADIX i Konsorcjum. To
stanowisko strona Skarżąca szeroko uzasadniła przytaczając argumentację
zawartą w odwołaniu. Podobnie uzasadniony został zarzut podania rażąco
niskiej ceny, a stanowisko KIO w tym przedmiocie było w istocie
mechanicznym i bezkrytycznym powtórzeniem twierdzeń Zamawiającego
zawartych w jego piśmie z dnia 30 grudnia 2011 roku. Podtrzymując swoje
stanowisko, że RADIX i Konsorcjum zaoferowały ceny rażąco niskie,
Skarżący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka Bogusława
Urzędowskiego, z treści umowy zawartej przez RADIX z podmiotem trzecim, z
opinii biegłego z wykazu stawek za usługi i z przesłuchania stron. Skarżący
zarzucił, iż to jedynie on dokonał analizy stawek za świadczone usługi, a
analizy tej nie zakwestionował ani Zamawiający ani KIO, dlatego też w ocenie
Skarżącego wobec tych jego twierdzeń należy stosować zasadę wynikającą z
treści art. 230 kpc. Skarżący zarzucił, że samo porównanie cen oferowanych
do cen występujących na rynku nie jest wystarczające do ustalenia, czy
nastąpiło rażące zaniżenie ceny. Skarżących przedstawił w uzasadnieniu
zestawienia i procentowy stosunek cen zaoferowanych przez RADIX w
stosunku do wartości zamówienia. Szczegółowo też odniósł się do błędnych w
jego ocenie założeń KIO i niepoprawnych metodologicznie analiz.

Naruszenie przepisów w postępowaniu Skarżący upatruje także w
oddaleniu jego wniosków dowodowych, co zostało dokonane z oczywistym
naruszeniem art. 190 ust. 1 zd. 2 i ust. 3 ustawy pzp.

Strona skarżąca uzasadniła również interes prawny w złożeniu
niniejszej skargi.

W odpowiedzi na skargę przystępujący - Zakład Projektowo -
Usługowy RADIX sp. z o. o. w Krakowie wniósł o oddalenie skargi w całości i
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. W uzasadnieniu odpowiedzi
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Zamawiający - Gmina Miejska
Kraków - Zakład Infrastruktury i Transportu w Krakowie w odpowiedzi na
skargę również wniosła o jej oddalenie w całości i zasądzenie na jej rzecz
kosztów postępowania.

Po rozpoznaniu skargi Sąd Okręgowy zważył co następuje;

Skarga jest nieuzasadniona.

W żadnej mierze nie można podzielić stanowiska skarżącego, że
naruszone zostały te regulacje ustawy pzp (art. 90), które dotyczą złożenia
przez wykonawców wyjaśnień na żądanie zamawiającego. W ocenie Sądu
podkreślenia wymaga, iż przedmiotem zamówienia nie była usługa
szczególnie skomplikowana, wymagająca wiedzy specjalistycznej,
zastosowania wyszukanej technologii, czy też wysoko wyspecjalizowanej
kadry pracowniczej. Zamawiający słusznie w odpowiedzi na skargę
podkreśla, że zapytanie skierowane do wykonawców nie miało charakteru
szczegółowego i nie żądał on udzielenia szczegółowych wyliczeń i analiz.
Można przyznać rację Skarżącemu, że odpowiedzi udzielone zarówno przez
RADIX jak i Konsorcjum zawierały stwierdzenie o dość znacznym stopniu
ogólności. Nie można się jednak zgodzić ze stanowiskiem, że ten stopień
ogólności był tak wysoki, że w istocie dyskwalifikował ich merytoryczną
wartość. Przekonującym jest np. stanowisko prezentowane w wyjaśnieniu
skierowanym do zamawiającego przez RADIX, że odpowiednia organizacja
pracy, posiadanie doświadczenia, czy też użycie odpowiednich maszyn
pozwala na zaoferowanie stosukowo przystępnych cen za świadczone usługi.
W ocenie Sądu Okręgowego aktualnie nie istnieją w obowiązującym
porządku prawnym (w szczególności w regulacji ustawy pzp) sztywne
kryteria, jakie winny być spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez
wykonawców na zapytanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające.
Stąd oczywistym jest, że ich ocena dokonywana będzie w każdym
konkretnym przypadku przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi
być postrzegana przez pryzmat treści zapytania. Nie ulega wątpliwości, że
wykorzystanie instytucji wyjaśnień (art. 90 pzp) objęte jest kontrolą w toku
postępowania odwoławczego, czy też następnie skargowego. Obowiązkiem
zamawiającego jest sformułowanie zapytania do wykonawców w taki sposób,
aby treść wyjaśnienia czyniła zadość warunkom postępowania o udzielenie
zamówienia. Prawidłowa ocena złożonego wyjaśnienia ciąży na
zamawiającym (takie stanowisko zajęła KIO w orzeczeniu z dnia 2 sierpnia
2011, KIO 1568/11).

Wbrew stanowisku Skarżącego, w niniejszym postępowaniu
Zamawiający przyjmując wyjaśnienia złożone przez RADIX i Konsorcjum nie
naruszył wskazanych w odwołaniu i skardze norm ustawy pzp. Subiektywne
przekonanie Skarżącego, że wyjaśnienia były nieprawidłowe, nierzetelne i
niespójne nie oznacza automatycznie, że wyjaśnienie należało
zdyskwalifikować i oferty wskazanych podmiotów odrzucić. Wyjaśnienia te,
niewątpliwie zawierające w swej treści pewne uogólnienia, odpowiadają
żądaniom Zamawiającego i wbrew twierdzeniom Skrżącego są adekwatne do
przedmiotu zamówienia. Warto w tym miejscu wskazać na stanowisko KIO
prezentowane w uzasadnieniach orzeczeń podanych przez zamawiającego w
odpowiedzi na skargę (wyrok z dnia 22 lutego 2011, KIO 235/11, wyrok z
dnia 12. maja 2011 roku, KIO 896/11, wyrok z dnia 24 czerwca 2010 roku,
KIO 1157/10).

Reasumując; przeprowadzone w toku postępowania o udzielenie
zamówienia postępowanie wyjaśniające, nie naruszało dyspozycji art. 90
ustawy pzp i zasadnie Izba nie uznała tych zarzutów odwołania za zasadne.

Nie można podzielić stanowiska Skarżącego, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia naruszone zostały normy art. 26 ust. 2 lit. b ustawy
pzp. Słusznie wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na skargę, że
przedstawienie przez wykonawcę pisemnego zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia niezbędnych zasobów jest jedynie jednym ze
sposobów przykładowo podanych w regulacji art. 26 ust. 2 lit. b ustawy pzp.
Wobec takiej redakcji wskazanej normy, nie do przyjęcia jest pogląd
prezentowany w odwołaniu i następnie w skardze, że jedynie dokument
zawierający w swej treści precyzyjne dane, parametry techniczne urządzeń,
czy też oświadczenia woli rodzące skutek zobowiązaniowy w rozumieniu
odpowiednich regulacji kodeksu cywilnego, spełnia wymogi, o których mowa
w art. 26 ust. 2 lit. b ustawy pzp. Gdyby taka była intencja ustawodawcy, to
zapewne znalazłoby to swoje odbicie w odpowiedniej redakcji wskazanej
normy. Wydaje się, iż nie ma przeszkód, aby bardziej rygorystyczne wymogi
w tym zakresie zamieszczone były w SIWZ, jednakże w tym konkretnym
postępowaniu takich wymogów nie było. Zasadnie zatem Izba nie podzieliła
tego zarzutu odwołania.

Niewątpliwie, ściśle powiązanym z zarzutem naruszenia wskazanych
przez Skarżącego norm ustawy pzp w toku postępowania wyjaśniającego jest
zarzut podania przez RADIX i Konsorcjum rażąco niskich cen, a tym samym
zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji (zarzut popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji).

Nie można jednak podzielić stanowiska Skarżącego, że obaj
wykonawcy, tj. RADIX i Konsorcjum (ale w szczególności RADIX) podały w
ofercie ceny rażąco niskie, a tym samym dopuściły się czynów nieuczciwej
konkurencji, co w efekcie miało stanowić podstawę do dyskwalifikacji
wskazanych wykonawców z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.

Jest poza sporem, że przepisy ustawy pzp nie zawierają tzw. legalnej
definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i w każdym konkretnym przypadku
przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli zajdzie
taka potrzeba, należy tę kwestię badać. Kryteria takiego badania winny być
adekwatne do przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach, z dnia 28 kwietnia 2008 roku, XIX Ga 128/08).

Nie można też podzielić stanowiska Skarżącego, że podanie przez
wykonawcę w ofercie ceny rażąco niskiej, nawet w przypadku jednej z wielu
usług wykonywanych w ramach przedmiotu zamówienia, wyczerpuje już
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy pzp. Oceniając, czy oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej należy brać pod uwagę ceny całkowite oferty, a
nie ceny jednostkowe. Nawet jeśli pewne części oferty, czy pewna usługa
mogłaby być uznana za rażąco niską, to nie skutkuje to jednak
koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej cenę rażąco niską (por.
wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009, KIO/UZP/109/09).

Można zatem zgodzić się z zastrzeżeniami Skarżącego co do niektórych
cen jednostkowych podanych w ofercie wykonawcy RADIX. Jednakże
całościowa wartość oferty nie może być uznana za wyczerpującą znamiona
podania ceny rażąco niskiej. Zasadnie Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, zgodnie z którym na rynku świadczenia usług związanych z
oczyszczeniem miasta istnieją znaczne rozbieżności cen, a nadto zauważalna
jest silna konkurencja i tendencja do obniżania cen. Nie można tracić z pola
widzenia i tego faktu, że Zamawiający początkowo podał wartość zamówienia
na kwotę 1.834.791,64 zł, a następnie zmniejszył ją przed otwarciem ofert do
kwoty 1.321.050 zł, a więc o kwotę ponad 500 tyś. Zł. To również stanowi
sygnał potwierdzający zasadność tezy o znacznych rozbieżnościach cen w
tym sektorze usług. Trafnie Zamawiający wskazuje na przykład wygrania
poprzedniego przetargu przez Skarżącego w sytuacji gdy wycena
Zamawiającego wynosiła kwotę 5.291.250 zł, a wygrywająca oferta
Skarżącego proponowała cenę w wysokości 3.448.9000 zł Już tylko
wskazana okoliczność powoduje, że rozważanie kwestii podania ceny rażąco
niskiej za wykonanie takiego przedmiotu zamówienia jak w niniejszym sporze
musi uwzględniać tę specyfikę.

Niewątpliwie ceny zaoferowane przez RADIX i Konsorcjum są dość
znacznie niższe od wartości przedmiotu zamówienia ustalonej ostatecznie
przed otwarciem ofert, ale nie są to ceny rażąco niskie i zasadnie przyjęła
Izba, że nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu norm ustawy
pzp. Nie jest również zasadny zarzut naruszenia norm regulujących
postępowanie przed Izbą (art. 190 pzp). Należy zgodzić się ze stanowiskiem
Izby, że zgromadzony w sprawie materia! dowodowy wystarczał do
starannego rozstrzygnięcia.

Nie można podzielić stanowiska Skarżącego, iż Izba nie uzasadniła w
sposób wystarczający swojej decyzji o oddaleniu wniosków dowodowych
zgłoszonych w toku postępowania odwoławczego. Przede wszystkim
przekonujący byl argument, że materiał dowodowy już zgromadzony
wystarczał do rozstrzygnięcia. Nie było potrzeby przeprowadzenia dowodu z
zeznań świadka Bogusława Urzędowskiego, pracownika Skarżącego „na
okoliczności wskazane poniżej, dotyczące kalkulacji cen Konsorcjum”. Przy
tak sformułowanej tezie dowodowej i w gruncie rzeczy wyczerpującym
podaniu argumentacji w pismach Skarżącego bezzasadnym było
przesłuchanie świadka na te okoliczności, bowiem logicznym jest wniosek, iż
świadek powieliłby argumentację podaną w pismach. Tak samo należy ocenić
wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań stron. Ten wniosek dowodowy
służyć miał wykazaniu doświadczenia Skarżącego w zakresie obsługi Rejonu
3. To, że Skarżący takie doświadczenie posiada nie było w ogóle
kwestionowane i taki dowód dla rozstrzygnięcia był zbędny.

Sąd Okręgowy podziela również stanowisko Izby, że nie było przeszkód
do przedstawienia ewentualnego dowodu z treści umowy z jednostką
odbierającą odpady, czy też tzw. stawek obowiązujących dla rejonu 3-8 w
latach 2010/2011 już w chwili wniesienia odwołania. Zgodzić się również
należy ze stanowiskiem Izby, że dowód z opinii biegłego (wobec zawartości
zgromadzonego już materiału dowodowego) prowadziłoby do zbędnej
przewłoki w postępowaniu dowodowym. Te same przyczyny legły u podstaw
oddalenia wniosków dowodowych zgłoszonych w skardze.

Nie jest zatem zasadny zarzut naruszenia art. 190 ust. 1 zd. 2 i ust. 3
oraz art. 196 ust. 4 ustawy pzp.

Mając na uwadze powyższe należało orzec jak w pkt. I wyroku (art. 198
pkt. 2 ustawy pzp). O kosztach orzeczono w myśl zasady z art. 198 ust. 5 pzp
(pkt. II i III wyroku).