Sygn, akt XIX Ga 302/09

Sygju aktXIX Ga 202/09

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest Budowa budynku Domku Parkowego z rozbiórką istniejącego Domku
Harcerskiego wraz z wewnętrzną instalacji] sanitarną, elektryczną oraz remontem
przyłącza energetycznego w Mikołowie przy PI. Harcerskim l Przedsiębiorstwo
Budowlane DOMU UD SA w Katowicach wniosło w dniu 19 marca 2009 r. protest
zaskarżając czynność zamawiającego Gminy Mikołów' polegającą na wykluczeniu
protestującego z postępowania aa podstawie art.24 list,2 i 3 oraz wyboru oferty
Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTERIN" i PR.IM SA jako
oferty najkorzystniejszej z naruszeniem arl.91 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. tekst jednolity nr 223 poz.1655 ze zmianami),

W uzasadnieniu zaskarżonej protestem decyzji zamawiający' wskazał, że
posiada dowody świadczące o prawidłowym wezwaniu wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budowlane DOMB1JD SA w Katowicach do uzupełnienia dokumentów w trybie
art.26 ust,3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp). Czynność wykluczenia
protestującego y postępowania była konsekwencją nieużupeinienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art.24 ust. 2
pkt.3 ustawy Tzp. Zaś czynność odrzucenia oferty - której wykonawca nie
oprotestował - była wynikiem wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie
z. art.24 ust.4 cyt. ustawy. Czynność wyboru olcrly wspólnej PW MGNTER1N i PRIM
SA została wykonana zgodnie z kryteriami wyboru ofert zamieszczonymi w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu.

Od rozstrzygnięcia zamawiającego w przedmiocie protestu wykonawca wniósł
odwołanie podtrzymując wszystkie twierdzenia zawane w proteście, iż ilie otrzymał
wezwania do uzupełnienia dokumentów', na które powołuje się zamawiający ani
w formie faksu ani w formie pisemnej oraz. że uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu nic stanowiłoby dla

niego żadnej trudności i gdyby wezwanie zamawiającego otrzymał wypełniłby je
niezwłocznie.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji
o wykluczeniu odwidująeego jako podjęLej bez. doręczenia odwołującemu w fermie
przewidzianej w pkt.10 ŚIWZ, art.27 ustawy Pzp wymaganych prawem wezwań do
złożenia oświadczeń lub dokumentów' w trybie art.2ć ust.3 ustawy Pzp

cwenLualnie

" do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów w trybie atl.26
ust,4 ustawy;

lub dl) złożenia wyjaśnień w trybie art.87 ust.l ustawy, jeżeli uzupełnienie
dokumentów w trybie art.26 ust3 zostałoby uznane za niewystarczające;

-    dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
w związku z tym, że nie podlega on wykluczeniu;

-    wybór oferty odwołującego w związku z tym, że nic podlega wykluczeniu i złożył
ofertę najkorzystniejszą pod względem ceny;

* orzeczenie zwtolu odwołującemu uzasadnionych kosztów postępowania.

Wyrokiem z dnia 17 kwietnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławczą uwzględniła
odwołanie nakazując unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
nakazując unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
i nakazując wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a także nakazując
ponowne badanie, ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty.

Kosztami postępowania obciążony został zamawiający.

W pisemnych motywach uzasadnienia Krajowa Izba OdWaw^rcza przywołując
treść art.27 ust.1, 23 ustawy Pzp oraz art. 14 ustawy Pzp, arL.6l§l kx. wskazała, że
wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego za pomocą Faksu w dniu
03,03.2009 r, zgodnie z pkt.10 STWZ nie stanowi o doręczeniu wezwania do
uzupełnienia dokumentu.

Zarówno wydruk z faksu z którego wynika, iż rezultat przesyłki był pomyślny na co
wskazuje zapis na wydruku „Ok” oraz, wydruk 2 centrali d[a nr 405 nie za dowodami
doręczenia. Dokumenty te w' ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowią
wiarygodny dowód nadaniu dokumentu.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący wykazał (ręczny wykaz
otrzymanych w dniu 02., 03.03,2009 r. faksów), że nie otrzymał pisma z dnia
02,03.2009 r. wzywającego do uzupełnienia dokumentów.

Skoro zatem zamawiający z faktu niewykonania wezwania dokonuje
wykluczenia Cwałującego z. postępowania, io powinien dysponować dowodem na
fakt otrzymania wezwania przez odwołującego. Takim dowodem w myśl art.27 i.isl.2
ustawy Pzp jest potwierdzenie odwołującego faktu otrzymania wezwania, czego
zamawiający nic uzyskał i nie wymagał od odwołującego. W tej sytuacji za zasadny
Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut naruszenia art.24 ust.2 pkL.3 w zw. z ąrt.26
ust.3 ustawy Pzp. co skutkuje konsekwentnie naruszeniem art.7 ust, i i 3 ustawy Pzp,

Oceniając pozostałe twierdzenia zamawiającego uzasadniające wykluczenie
Odwołującego z postępowania w postaci negatywnego raportu transmisji faksu od
wykonawcy PW Mason Sp, z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że dowody te
są również wyłącznie dowodami nadania a nic odebrania faksów,

Zakwestionowała też przywołane przez zamawiającego orzeczenie ZA 2 dnia
15,01,2007 r. o sygn, akt L'ZP/20- 12d)7, gdyż dotyczyło ono zupełnie innego stanu
Faktycznego sprawy,

W przedmiotowej sprawie fax wykonawcy był sprawy, zaś w sprawie objętej
opisanym orzeczeniem fax wykonawcy nic był sprawny,

Przedmiotowy wyrok został zaskarżony przez zamawiającego w całości, który
wyrokowi zarzucił naruszenie prawa materialnego a to przepis avt27 ust.l ustawy -
Pmwo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię, iż. wydruk z faksu
zamawiającegtł oraz raport z centrali telefonicznej, mogą służyć jedynie do wykazania
czynności nadania przez zamawiającego pisma faksem a nie jego doręczenia i błędne
przyjęcie, żę brak jest dowodu na doręczenie pisma odwołującemu.

Zdaniem skarżącego, raport z faksu potwierdzający wysłanie pisma faksem,
a ponadto zawierający adnotację o pozytywnym wyniku transmisji stwarza
domniemanie, że strona przeciwna miała możliwość zapoznania się z treścią
przesłanego faksem pisma. Za dowód obalający takie domniemanie nie można uznać
ręcznie sporządzonej ewidencji otrzymanych faksów, ponieważ takowa stanowi
jedynie swego rodzaju oświadczenie pisemne drugiej strony.

Na uzasadnienie swojego stanowiska skarżący przywołał wyrok KIO
z 25.04,2008 r, o sygn. akt KTO/UZP 340/08, wyrok Zespołu Arbitrów z 15.01,2007 r.
sygn. akt U2P/ZO/012/07, postanowienie Zospołu Arbitrów' z 29.U9.2006 r. sygn, akt
UZP/ZO/O-2538/Oń i wyrok SO w Warszawie o sygn. akt V Ca 1312/02

Ostatecznie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości,
oddalenie odwołania Przedsiębiorstwa Budowlanego DOMBUD są jako
niezasadnego oraz, o obciążenie tegoż Przedsiębiorstwa kosztami postępowania
skargowego oraz kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,

Sąd Okręgowy zważył co następuje;

Skargę zamawiającego uznać należy ża nieuzasadnioną,

Sąd Okręgowy w całości podziela i przyjmuje za własne ustalenia faktyczne
dokonano przez Izbę.

Nie można bowiem podzielić zarzutu skarżącego co do nieprawidłowego
ustalenia przez Izbę, że zamawiający nic udowodnił faktu doręczenia wykonawcy
wezwania do uzupełnienia dokumentacji,

W niniejszej sprawie zamawiający na podstawie art.27 u.st.1 ustawy Pzpjako
Sposób porozumiewania się z wykonawcami dopuści! formę faksową (pkt.10 SIWZ),

Prawidłowo zatem wzywając wykonawcę do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu zamawiający
posłużył s[ę faksem.

Jako dowody wskazujące na wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów zamawiający wskazał ua wydruk z frksu oraz raport z centrali
telefonicznej zamawiającego,

Sąd Okręgowy w całości podziela stanowisko Izby, że dowody te w sytuacji,
gdy wykonawca przeczy i akrowi otrzymania wezwania do uzupełnienia dokumentów
są niewystarczające dla przyjęcia, iż wykonawca wezwanie zamawiającego otrzymał.

Nie powinno budzić wątpliwości, żc wezwanie zamawiającego wzywające do
uzupełmema dokumentów musi dotrzeć do wykonawcy w toki sposób, by ten mógł
.npoz.noc się z neśoią tego wezwania. Tylko w ten sposób, wykonawca będzie mógł
sprostać żądaniu zamawiającego i dostarczyć wskazane w wezwaniu dokumenty.
Niemożność zapoznania się z treścią wezwania spowoduje w efekcie niemożność jego
wykonania i w konsekwencji wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie
art.24 ust.2 pkt/3 ustawy Tzp.

Podzielić należy stanowisko wyrażone przez SN w wyroku z dnia 18 marca
2008 r, w sprawie o sygn. akt IV CSK. 9/08 „.,, oświadczenie woli, które nia być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w Taki sposób, że mogła
Zapoznać się z jego treścią. Sam wydruk kontrolny potwierdzający wysłanie faksu
z potwierdzeniem odebrania go pizez adresata, nic jest dowodom pewnym, lecz tylko
dowodem prima fację, żc odbiorca mógł zapoznać się z zawartym w jego treści
oświadczeniem woli. Powód pewny stanowi natomiast potwierdzoną przez odbiorcę
kopię faksu...”.

Teoria doręczenia, według której dla przyjęcia, że oświadczenie woli złożone
zostało innej osobie właściwa jest chwila dojścia treści oświadczenia do wiadomości
tej osoby wynika z treści art.ól k.c,, którego treść znajdzie zastosowanie
v> postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z mocy art. 14 ustawy Pzp,

Yt przedmiotowej sprawie zamawiający nic dysponował potwierdzeniem od
wykonawcy otrzymania faksu.

Jego uprawnienie do żądania od wykonawcy potwierdzęnia otrzymania faksu
wynika z treści an.27 ust,2 ustawy Pzp. Skoro zamawiający nie zadba! o dowód
doręczenia faksu w postaci potwierdzenia jego otrzymania to xv sytuacji, gdy
wykonawca przeczy, iż wezwanie otrzymał oraz okoliczności te wykazuje
dokumentem pry watnym pozbawi! się pewnego dowodu doręczenia.

tej sytuacji zarzuty skargi uznać należało sta nieuzasadnione
i w konsekwencji skargę oddalić na podstawie art. 198 lisl.2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 198 uat,5
ustawy Pzp.    .. _3mjWlc ~