WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 marca 2012 r.

Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Mirosław Wieczorkiewicz (spr.)

Sędziowie: SO Renata Bandosz, Dorota Ciejek

Protokolant: stażysta Małgorzata Błażewicz
po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2012 r. w Olsztynie
na rozprawie

sprawy ze skargi Solid Security spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie

z udziałem zamawiającego Jednostki Wojskowej 3674 w Olsztynie

o zamówienie publiczne

na skutek skargi Solid Security spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 20 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO UZP 2630/11,

I.    zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a)    nakazuje zamawiającemu Jednostce Wojskowej 3674 w Olsztynie unieważnienie
czynności wykluczenia Solid Security spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

b)    nakazuje zamawiającemu Jednostce Wojskowej 3674 w Olsztynie powtórnego
dokonania czynności badania i oceny wniosków, z uwzględnieniem wniosku Solid
Security spółki z o. o z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego;

II.    zasądza od zamawiającego na rzecz skarżącego kwotę 10.851,-zł (dziesięć tysięcy
osiemset pięćdziesiąt jeden ) tytułem kosztów procesu.

#4aśeiwś podpisy
i    oryginałem

ŚĄl>OWY

Sygn. akt IX Ca 23/12

UZASADNIENIE

Zamawiający, Jednostka Wojskowa 3674 w Olsztynie, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej
„Pzp", prowadziła w trybie przetargu ograniczonego postępowanie w celu
zawarcia umowy na usługi SUFO i monitoringu przez oddalone centra obsługi.

W dniu 30 listopada 201 lr. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem
faksu odwołującego Solid Security spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie o
wykluczeniu go z postępowania (dotyczy części I-III) na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji
wyjaśnił, że był zobowiązany do wykluczenia skarżącej z postępowania,
bowiem realizując umowę o zamówienie publiczne wyrządziła ona szkodę, co
zostało stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu.

Skarżąca zakwestionowała wykluczenie jej z postępowania oraz nie
zaproszenie do składania ofert zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz art. 51 ust. 1 cyt.
ustawy poprzez uniemożliwienie odwołującemu złożenia oferty.

W konsekwencji skarżąca wniosła o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegających na
wykluczeniu jej z postępowania oraz zaproszeniu do składania ofert.

Wyrokiem z dnia 20 grudnia 201 lr. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie Solid Security spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie i rozstrzygnęła o
kosztach postępowania.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że umieszczenie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w prowadzonym

na podstawie art. 154 pkt 5a ustawy Pzp wykazie wykonawców, którzy
wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie,
jeśli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, nie
stanowi samoistnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o
zamówienie publiczne, ponieważ ma wyłącznie walor informacyjny.

W tej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że ocena zasadności
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp jest niezależna od umieszczenia wykonawcy w wykazie.

W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający
zobowiązany jest każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy
przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp spełniły się
kumulatywnie się. Zamawiający, zatem zobowiązany był ustalić:

-    czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
-czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;

-    czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu;

-czy orzeczenie sądu uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania.

Według Krajowej Izby Odwoławczej, łączne wystąpienie wymienionych
przesłanek obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z
postępowania, przy czym ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających
wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na zamawiającym.

Mając powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że
analiza spornego wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 7 września 201 lr.
(I ACa 330/11) i jego uzasadnienia pozwala na uznanie za zasadne wykluczenie
skarżącego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

W tym zakresie, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wykluczenie
wykonawcy mogło nastąpić tylko wtedy, gdy nie wykonał on lub nienależycie
wykonał zamówienie publiczne.

Według tej Izby, wbrew twierdzeniom skarżącej, ustawodawca nie
precyzuje, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy musi być przez
wykonawcę zawinione, ponieważ podstawą odpowiedzialności kontraktowej
ukształtowanej przede wszystkim w art. 471 kc jest to, iż dłużnik zobowiązany
jest do naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Według Krajowej Izby Odwoławczej, zasadnym było, przy ocenie należytej
staranności wykonawcy, odwołanie się do treści art. 355 kc, zgodnie, z którym
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju {należyta staranność).

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza miała na względzie przepis art. 355 §
2 kc, definiujący należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, przy czym zakres odpowiedzialności może być przez strony
modyfikowany w ramach określonych m.in. art. 473 § 1 kc, gdzie stosownie do
powołanego przepisu dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie
ponosi.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zaistnienie wskazanych
okoliczności oznacza, że w razie naruszenia zobowiązania, mającego swoje
źródło w tych okolicznościach, następują wszelkie skutki, jakie kodeks cywilny
uzależnia od naruszenia zobowiązania, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność. Pozostaje to odpowiedzialnością ex contractu wykonawcy za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.

Tym samym Izba wyraziła pogląd, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp jest konieczne stwierdzenie, iż wykonawca nie wykonał lub

nienależycie wykonał zobowiązanie z powodu przyczyn, za które
odpowiedzialność ponosi, choćby na zasadzie ryzyka.

W konsekwencji, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, jeżeli
wykonawca przyjął na siebie odpowiedzialność na zasadzie ryzyka i zostanie
stwierdzona okoliczność umowna uzasadniająca tę odpowiedzialność to, należy
uznać, że przesłanka zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie
odnoszącym się do nie wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia
zaktualizowała się.

Następną przesłanką wykluczenia wykonawcy od udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, na którą wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, było wyrządzenie szkody,
które musiało być konsekwencją niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy zawartej w sprawie takiego zamówienia.

Dalej podano, że skoro skarżąca w zawisłej sprawie przed Sądem
Apelacyjnym w Katowicach, odpowiadała za szkodę na zasadzie ryzyka (art.
473 kc), to szkoda ta niewątpliwie wynikała z nienależytego wykonania umowy,
bowiem gdyby odwołujący w sposób prawidłowy wykonał zobowiązanie, nie
doszłoby do kradzieży, a tym samym do powstania szkody.

W tym zakresie wskazano także, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp implikuje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania zawsze,
gdy szkoda wynika z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy,
niezależnie od przyczyny niewykonania, czy nienależytego zrealizowania
zobowiązania.

W tej sytuacji, według Krajowej Izby Odwoławczej, dopuszczalne na
podstawie art. 473 § 1 kc rozszerzenie zakresu odpowiedzialności wykonawcy
kształtujące treść jego zobowiązania wynikającego z konkretnej umowy nie
pozostaje bez wpływu na ocenę, czy wykonuje on kontrakt należycie, czy też
nieprawidłowo, w konsekwencji wyrządzając kontrahentowi szkodę.

Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła także, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp wskazuje, iż za wystarczające należy uznać stwierdzenie w
podstawie faktycznej rozstrzygnięcia wyrządzenia przez wykonawcę szkody
niezależnie od rodzaju kierowanego powództwa, niezależnie od podstawy
roszczenia i przedmiotu wyrokowania, czyli tak, jak to nastąpiło w sprawie
zawisłej przed Sądem Apelacyjnym w Katowicach.

Biorąc powyższe wywody pod uwagę Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie skarżącej.

Skargę od powyższego wyroku złożyła Solid Security spółka z o.o. z
siedzibą w Warszawie, która zaskarżyła orzeczenie w całości.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

1.    naruszenie prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, tj.
naruszenie art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że przyjęcie
przez wykonawcę odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, a następnie
zaistnienie okoliczności uzasadniających tę odpowiedzialność stanowi
podstawę wykluczenia wykonawcy jako tego, który wyrządził szkodę
nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie;

2.    naruszenie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie, tj. naruszenie art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że skarżąca wyrządziła szkodę nie wykonując lub nienależycie
wykonując zamówienie;

3.    naruszenie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
tj. naruszenie art. 365 kodeksu postępowania cywilnego poprzez
uznanie, że wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września
2011 roku o sygnaturze I ACa 330/11 jest prawomocnym orzeczeniem
stwierdzającym szkodę;

4.    sprzeczność ustaleń faktycznych, na których oparto rozstrzygnięcie z
treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez

bezpodstawne przyjęcie, że wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z
dnia 7 września 2011 roku o sygnaturze I ACa 330/11 stwierdza nie
wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia przez skarżącą;

5. sprzeczność ustaleń faktycznych, na których oparto rozstrzygnięcie z
treścią zabranego w sprawie materiału dowodowego poprzez
bezpodstawne przyjęcie, że wyrok Sąd Apelacyjny w Katowicach z
dnia 7 września 2011 roku o sygnaturze I ACa 330/11 jest
prawomocnym orzeczeniem stwierdzającym szkodę wyrządzoną przez
skarżącą.

Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o:

1.    uwzględnienie skargi w całości oraz zmianę zaskarżonego wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej poprzez uwzględnienie odwołania, a co za
tym idzie:

a/ nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia skarżącego
z postępowania;

b/ nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
wniosku Skarżącego a w konsekwencji zaproszenia Skarżącego do składania
ofert

2.    obciążenie zamawiającego kosztami postępowania wg norm prawem
przepisanych.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że zgodnie z art. 45 ust 2 lit c) i d)
dyrektywy klasycznej (Koordynacja procedur udzielania zamówień na roboty
budowlane, dostawy i usługi - dyrektywa z dnia 31 marca 2004r. Parlamentu
Europejskiego, Rady Unii Europejskiej, Dz.U.UE.L.2004.134.114) z udziału w
zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który:

- został skazany prawomocnym wyrokiem, zgodnie z krajowymi przepisami, za
przestępstwo związane z jego działalnością zawodową;

- jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi
środkami przez instytucje zamawiające;

Mając to na uwadze skarżąca podała, że przepis art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy
Pzp uznać należy za odzwierciedlenie przesłanki określonej w art. 45 ust 2 lit d)
dyrektywy klasycznej. W związku z tym również interpretacja polskiego
przepisu powinna zostać dokonana przez pryzmat dyrektywy.

Dalej skarżąca wskazała, że nie została spełniona pierwsza przesłanka
dotyczą niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, ponieważ
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje na obiektywne niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zamówienia.

Według skarżącej, przesłanka ta musi być interpretowana w kontekście
obowiązków wykonawcy wynikających z umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz zakresu świadczenia, którego umowa ta dotyczy. Przedmiotem
umowy z dnia 5 kwietnia 2007r. zawartej pomiędzy Śląską Akademią
Medyczną w Katowicach i skarżącą było świadczenie usług w formie ochrony
mienia na terenie tej Akademii, zgodnie z opracowaną przez wykonawcę i
zaakceptowaną przez zamawiającego „Instrukcją Ochrony”. Umowa ta - z uwagi
na charakter świadczenia - jest umową starannego działania.

Zdaniem skarżącej, oznacza to, że w umowie tej ważna była wykonywana
praca (wykonywanie czynności ochrony zgodnie z przepisami prawa i Instrukcją
Ochrony) na rzecz zleceniodawcy, która niekoniecznie będzie prowadzić do
określonego rezultatu. Wynagrodzenie zaś z umowy zlecenia przysługuje za
samo - staranne działanie, nie zaś za jego rezultat.

Skarżąca wskazała także, że z treści tamtej umowy wynikało, iż
wykonawca „odpowiada materialnie za szkodę spowodowaną kradzieżą,
włamaniem bądź uszkodzeniem lub dewastacją mienia” (§ 1 ust 2 umowy).
Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia,
sankcjonowana karami umownymi została natomiast zastrzeżona jedynie na

okoliczności braku pełnej obsady pracowników ochrony na zmianie (§ 6 ust 1
umowy).

Według skarżącej, z systematyki samej umowy wynika to, że strony
wyraźnie oddzieliły nienależyte wykonywanie umowy od odpowiedzialności za
szkodę wywołaną kradzieżą. To pierwsze zostało zdefiniowane jako niepełna
obsada pracowników na stanowiskach, druga natomiast została określona jako
odpowiedzialność czysto materialna - niezależna od prawidłowego bądź
nieprawidłowego wykonywania umowy.

Odnośnie tej drugiej kwestii, zdaniem skarżącej, przyjęcie
odpowiedzialności na kradzieże dokonane na obiekcie (ukształtowane na
zasadzie ryzyka) nie mogło być utożsamiane z rozszerzeniem odpowiedzialności
za nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Odpowiedzialność ta
była, bowiem niezależna od należytego wykonywania zamówienia.

Ponadto skarżąca podała, że Krajowa Izba Odwoławcza słusznie
zauważyła w wyroku z dnia 21 grudnia 201 lr. (sygn. akt KIO 2632/11), iż
informacje o zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia
oraz szkody można powziąć jedynie poprzez analizę uzasadnienia orzeczenia
stanowiącego podstawę ewentualnego wykluczenia.

Skarżąca powołała się na fragmenty uzasadnienia zawarte w wyroku z
dnia 7 września 201 lr. Sądu Apelacyjnego w Katowicach, w którym wskazano,
że „(...) co do zasady należy uznać zarzuty apelacji, iż pozwany nie udowodnił,
aby doszło do nienależytego wykonania umowy przez powódkę,
uzasadniającego naliczenie kar umownych w kwocie dochodzonej pozwem."

Według skarżącej, Sąd Apelacyjny w Katowicach uznał, zatem, że nie
doszło do nienależytego wykonania zamówienia przez skarżącą, ergo szkoda,
która została przez sąd stwierdzona nie mogła wynikać z nienależytego
wykonania zamówienia.

W związku z tym skarżąca wywodzi, że pierwsza przesłanka konieczna
do zastosowania art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp nie zachodzi w niniejszym stanie

faktycznym, i chociażby z tego powodu wykluczenie wykonawcy z
postępowania przez zamawiającego nie było prawidłowe.

Odnośnie drugiej przesłanki wynikającej z dyspozycji w/w przepisu, która
sprowadza się de facto do zaistnienia związku przyczynowego pomiędzy
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia a szkodą, to
skarżąca uważa, że skoro nienależyte wykonanie zamówienia nie zostało
udowodnione, trudno, zatem mówić o jakimkolwiek związku przyczynowym.
Niemniej jednak w zaistniałym stanie faktycznym nawet udowodnienie
nienależytego wykonania zamówienia nie ma związku ze szkodą powstałą w
wyniku kradzieży dokonanej przez osobę trzecią.

W ocenie skarżącej brak jest spełnienia również kolejnej z przesłanek
wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a mianowicie istnienie
prawomocnego orzeczenia stwierdzającego wyrządzenie szkody.

W tym zakresie skarżąca wskazuje, że wyrokiem z dnia 7 września 2011
roku Sąd Apelacyjny w Katowicach zasądził na rzecz Solid Security Sp. z o. o.
od Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 253.458,08
złotych, oddalił zaś powództwo w pozostałym zakresie, tj. co do kwoty
10.169,66 złotych. Podstawą powództwa była zawarta pomiędzy stronami
umowa z dnia 5 kwietnia 2007r. i wykonanie przez Solid Security Sp. z o. o.
usługi ochrony osób i mienia na rzecz Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach. Powództwo w zakresie kwoty 10.169,66 złotych zostało oddalone z
uwagi na podniesienie przez tego zamawiającego zarzutu potrącenia
wzajemnych wierzytelności, które to oświadczenie złożone zostało przez
zamawiającego w fazie przed procesowej.

Zdaniem skarżącej, przedmiotowy wyrok Sądu Apelacyjnego w
Katowicach nie jest orzeczeniem stwierdzającym wyrządzenie szkody poprzez
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, ponieważ wymaga
analizy jego uzasadnienia.

Dalej skarżąca podaje, że za orzeczenie stwierdzające wyrządzenie
szkody niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia uznać
należy orzeczenie, w którym rozstrzygnięto, na podstawie ustalonego w toku
postępowania dowodowego stanu faktycznego, iż wykonawca nie wykonując
lub nienależycie wykonując umowę wyrządził zamawiającemu szkodę.

W konsekwencji w ocenie skarżącej, podstawę wykluczenia na podstawie
tego przepisu może być jedynie wyrok, który prawomocnie rozstrzyga o
szkodzie (art. 365 kpc) i korzysta w tym zakresie z powagi rzeczy osądzonej
(art. 366 kpc), a takich wymagań nie spełnia sporny wyrok Sądu Apelacyjnego.

Podsumowując, skarżąca podała, że w art. 24 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp,
przewidziano podstawy wykluczenia wykonawców, którzy zawinili w
wykonywaniu zawartej umowy i swoim działaniem lub zaniechaniem wyrządzili
szkodę w majątku zamawiającego, a nie wykonawców, którym nie można
zarzucić nienależytego wykonywania umowy, a których odpowiedzialność za
szkodę wynika z okoliczności obiektywnej, w tym przypadku przyjęcia
surowszego od winy reżimu odpowiedzialności.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Nie negując prawidłowości przeprowadzonego postępowania
dowodowego i przytoczonych - w niezbędnym zakresie - ustaleń, Sąd
Okręgowy uznaje, że z powyższych ustaleń Krajowa Izba Odwoławcza
wyprowadziła błędny wniosek, jakoby skarżąca nie wykonała lub nienależycie
wykonała zamówienie publiczne będące przedmiotem postępowania w sprawie
rozstrzygniętej przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, sygn. akt I Ca 330/11 oraz
aby na skutek wykonania umowy z 5 kwietnia 2007r. łączącej skarżącego ze
Śląską Akademią Medyczną w Katowicach doszło do wyrządzenia szkody przez

skarżącą, jak również, aby pomiędzy szkodą a zachowaniem się skarżącej w
wykonaniu kontraktu istniał adekwatny związek przyczynowy.

Na początku należy wskazać, że wdrożenie do krajowego porządku
prawnego art. 45 ust 2 lit c) i d) dyrektywy klasycznej (Koordynacja procedur
udzielania zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi - dyrektywa z dnia
31 marca 2004r. Parlamentu Europejskiego, Rady Unii Europejskiej,
Dz.U.UE.L.2004.134.114) zostało przeprowadzone prawidłowo, dlatego treść
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp uwzględniająca uwarunkowania powyższej
dyrektywy, w spornym zakresie, pozwala na stosowanie polskiego prawa
zamówień publicznych.

Odnosząc się do zasadniczej kwestii sprawy trzeba zauważyć, że w toku
postępowania przetargowego i przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ustalono, iż
Solid Security spółka z o. o. wyrządziła, jak wymaga tego przepis art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, szkodę, tzn. aby swoim działaniem lub swoim zaniechaniem
wyrządziła szkodę w majątku zamawiającego, wykonując zamówienie
publiczne.

Wykluczeniu podlegają, bowiem wykonawcy, którzy wyrządzili szkodę
nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie publiczne.
Ustawodawca, zatem jednoznacznie określił, że chodzi o taką szkodę, która jest
następstwem nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę.

W realiach niniejszej sprawy, szkoda powstała w skutek kradzieży,
jednakże nie została wyrządzona przez nienależyte wykonywanie umowy przez
skarżącą. W ogóle nie została wyrządzona przez wykonawcę, bo brak jest w tym
zakresie dowodów, co jest niezbędnym i jednoznacznym elementem przesłanki
wykluczenia wykonawcy w postępowaniu przetargowym.

W tej sytuacji, skoro szkoda powstała wskutek działania osoby trzeciej,
która dokonała kradzieży, to należy przyjąć, że mogło do niej dojść nawet w
przypadku należytego wykonywania zamówienia.

W tej części rozważań należy wskazać również na to, że zgodnie z tą
umową Solid Security spółka z o. o. zobowiązana była do wykonywania usługi
polegającej na całodobowej fizycznej ochronie osób i mienia zgodnie z
opracowaną przez wykonawcę i zaakceptowaną przez Zamawiającego
„Instrukcją Ochrony" (§ 1 pkt 2 umowy).

W tych warunkach, obowiązek zapłaty kwoty 10.169,66 złotych, co
podkreślił Sąd Apelacyjny, wynika nie z faktu nie wykonania lub nienależytego
wykonania przyjętych obowiązków, ale z ponoszenia przez skarżącą spółkę
odpowiedzialności na zasadzie ryzyka. Zakres tej odpowiedzialności wynikał,
bowiem z treści § 2 umowy, który stanowi, że „wykonawca odpowiada
materialnie za szkodę spowodowaną kradzieżą, włamaniem bądź uszkodzeniem
lub dewastacją”.

Reasumując należy wskazać, że obowiązek naprawienia szkody
uzależniony był nie od faktu nie wykonania lub nienależytego wykonania
umowy, a więc okoliczności uzasadniających wykluczenie, a tylko z racji
powstałego skutku, okoliczności faktycznych, nie wynikających z jakości
świadczonych usług.

W konsekwencji Sąd Okręgowy przyjął, że w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp przewidziano podstawy wykluczenia wykonawców, którzy swoim
zachowaniem w wykonywaniu zawartej umowy i swoim działaniem lub
zaniechaniem wyrządzili szkodę w majątku zamawiającego, a nie wykonawców,
którym nie można zarzucić nienależytego wykonywania umowy, a których
odpowiedzialność za szkodę wynika z okoliczności obiektywnej, zachowania się
osób trzecich, niezależnych od wykonawcy kontraktu, w tym przypadku
przyjęcia surowszego od winy reżimu odpowiedzialności (art. 473 § 1 kc).

W tym miejscu należy wskazać, że uchronienie od kradzieży nie było

r

obowiązkiem umownym ustalonym przez zamawiający Śląski Uniwersytet, a
Solid Security spółką z o. o. Obowiązkiem skarżącej Spółki było dokonywanie
czynności udaremniających powstanie szkody, a szczegółowo wskazanych w

umowie i załącznikach nie zaś zobowiązanie się, że określone zdarzenia nigdy
nie będą miały miejsca.

W tych warunkach Sąd odwoławczy uznał, że zaistnienie kradzieży nie
rzutuje na ocenę wykonania kontraktu przez skarżącą Spółkę, jako podmiotu,
który należycie wykonywał umowę łączącą ją ze Śląskim Uniwersytetem
Medycznym.

Rozwijając wykładnię prawa materialnego, które jest przedmiotem sporu,
trzeba zauważyć także, że przepis art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje na
zakres związku przyczynowego, jaki musi zaistnieć pomiędzy nienależytym
wykonaniem zamówienia a szkodą.

W tym zakresie należy zauważyć, że szkoda w majątku zamawiającego
bezsprzecznie powstała (chociaż nie została wyrządzona przez skarżącą), ale
brak jest związku przyczynowego, który pozwalałby ustalić, że zdarzenie
(kradzież), było wywołane zachowaniem się skarżącej lub jej zaniechaniem było
przyczyną wyrządzenia szkody i to w ramach koncepcji przyczynowości
adekwatnej, przy założeniu, że kryterium selekcji stanowi normalność następstw
/art. 361 § 1 kc/.

Odnosząc się do tej materii trzeba podkreślić, że zgodnie z tą teorią,
związek przyczynowy zachodzi tylko wtedy, gdy w zestawie wszystkich
przyczyn i skutków mamy do czynienia jedynie z takimi przyczynami, które
normalnie powodują określone skutki. Ocena, czy skutek jest normalny-
adekwatny, powinna przy tym opierać się na całokształcie okoliczności sprawy
oraz wynikać z zasad doświadczenia życiowego i zasad wiedzy naukowej,
specjalnej (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z 2 czerwca 1956r., 3 CR 515/56,
LexPolonica nr 365229, OSN 1957, nr 1, poz. 24). Trafnie, zatem stwierdza Sąd
Najwyższy w orzeczeniu z 10 grudnia 1952r., C 584/52 (PiP 1953, nr 8-9, s.
366), żq związek przyczynowy może występować, jako normalny również w
sytuacji, gdy pewne zdarzenie stworzyło warunki powstania innych zdarzeń, z
których dopiero ostatnie stało się bezpośrednią przyczyną szkody.

Takiego związku przyczynowego pomiędzy szkodą a zachowaniem się
skarżącej przy wykonywaniu spornego kontraktu nie przedstawiał również Sąd
Apelacyjny w Katowicach, ponieważ z treści tego wyroku i jego uzasadnienia
nie można wywieść, aby skarżąca Spółka nie wykonała lub nienależycie
wykonała umowę łączącą ją ze Śląskim Uniwersytetem Medycznym w zakresie
ochrony mienia.

Sąd Okręgowy podkreśla równocześnie, że zamawiający, decydując się na
wykluczenie skarżącej spółki z udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne, powinien był wszechstronnie rozważyć wszelki dostępny materiał, a
przede wszystkim, czy zasadnie można zarzucić skarżącej Spółce uchybienia
jakimkolwiek obowiązkom umownym wynikającym z wykonywania
zamówienia publicznego, czy też zobowiązanie do wyrównania poniesionej
przez zamawiający Uniwersytet szkody wynikał z danego zdarzenia - rezultatu
(kradzież, włamanie), a więc okoliczności niezwiązanych z należytym
wykonywaniem umowy przez Solid Security spółka z o. o.

Odnosząc się również do ogólniejszej kwestii postępowania w niniejszej
sprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, trzeba zauważyć, że zamawiający w
tamtym postępowaniu ograniczył się jedynie do wskazania istnienia orzeczenia
Sądu Apelacyjnego w Katowicach, znajdującego się w wykazie Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.

W konsekwencji należy uznać, że tylko taka inicjatywa dowodowa nie
była wystarczająca, tym bardziej, kiedy strony znały treść wyroku i jego
uzasadnienia tego orzeczenia.

Ma to zasadnicze znaczenie w niniejszej sprawie, ponieważ ciężar
zaistnienia niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego
przez uczestnika postępowania, wyrządzenia przez niego szkody oraz
pozostałych przesłanek wymienionych w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, spoczywa na zamawiającym, podejmującym decyzję o wykluczeniu /por.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. S. Babiarz, 2010r., s. 187,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. J. Pieróg, Wyd. C.H. Beck
2004, s. 84/.

W tym zakresie należy wskazać, w ślad za Krajową Izbą Odwoławczą, że
umieszczenie wykonawcy przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w
wykazie w prowadzonym na podstawie art. 154 pkt 5a ustawy Pzp nie stanowi
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wykaz ten ma wyłącznie
walor informacyjny, a powołane przez Krajową Izbę Odwoławczą orzecznictwo
w tym zakresie wskazuje jednoznacznie na prawidłowość takiego poglądu,
dlatego odmienne stanowisko zamawiającego, podniesione dopiero w
postępowaniu odwoławczym, nie zasługuje na uwzględnienie.

W tych warunkach, skoro nie zostały spełnione dwie pierwsze przesłanki
określone w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (przy konieczności
zaistnienia wszystkich przesłanek) umożliwiające wykluczenie skarżącej z
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, należy uznać, że
rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej jest mylne, dlatego należało je
zmienić i orzec, co do istoty sprawy.

Na marginesie należy zauważyć, że nie ma racji skarżąca, iż orzeczenie
sądu, w którym został podniesiony i uwzględniony, w całości lub w części,
zarzut potrącenia zapłaty należności wynikającej z nie wykonania lub
nienależytego wykonania umowy, nie może być orzeczeniem stwierdzającym
wyrządzenie szkody.

Postawiony przez stronę pozwaną zarzut potrącenia pozwala, bowiem na
merytoryczne rozpoznanie sprawy np. pod względem wykonania lub nie
kontraktu, na podstawie ustalonego w toku postępowania dowodowego stanu
faktycznego i przyjęcie, czy wykonawca nie wykonując lub nienależycie
wykonując umowę wyrządził zamawiającemu szkodę.

W tej sytuacji ustalenie zasadności zarzutu potrącenia strony pozwanej we
wskazanym zakresie, prawomocnie rozstrzyga o szkodzie i korzysta z

merytorycznej oceny stosunku prawnego łączącego strony i ich wzajemnych
roszczeń, także odszkodowawczych.

W konsekwencji, takie rozstrzygnięcie sądu nie wymaga zawarcia w
sentencji orzeczenia wskazania takiego zarzutu potrącenia, gdyż jest to
wynikiem matematycznego rozliczenia wzajemnych roszczeń stron i oddalenia
powództwa lub zasądzenia odpowiednio mniejszej należności na rzecz strony
powodowej, zaś stanowisko sądu w tym zakresie może wynikać z analizy
sprawy lub treści uzasadnienia wyroku, jeżeli było sporządzone.

Powyższe wywody nie zmieniają jednak ogólnej oceny stanu faktycznego
i prawnego sprawy.

Biorąc pod uwagę wnioski skarżącej i stan sprawy, Sąd Okręgowy, jako
instancja kontrolna i merytoryczna rozstrzygnął na podstawie art. 198f ust. 2
ustawy Pzp, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 98 kpc.

16