’• i< )V/A IZBA Oi)'A'ÓUWĆŹAj

i

06. 2012

i

W ! ’ L Y N t Ł O ;

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 maja 2012 r.

Sąd Okręgowy w Koszalinie VI Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Małgorzata Lubelska Zspr./
SSO Marek Ciszewski
SSO Krystyna Szóstak-Werner

Protokolant: Małgorzata Budna

po rozpoznaniu w dniu 23 maja 2012 r. w Koszalinie
na rozprawie sprawy

ze skargi:    Konsorcjum „SPÓJNIA” w Człopie - Andrzeja Pawlaka,

Andrzeja Aftarczuka, Wiesława Szczudło, Marcina Szczudło,
Pawła Dąbka

przeciwko    Skarbu Państwa, Państwowemu Gospodarstwu Leśnego Lasy

zamawiającemu: Państwowe - Nadleśnictwo Człopa,

Ireneuszowi Sawczyn, Romanowi Sawczyn, Krzysztofowi
Golińskiemu, Czesławowi Bakinowskiemu, Józefowi
Lewandowskiemu, Bogdanowi Lewandowskiemu,
Mieczysławowi Tomaszewskiemu, Rafałowi Kiernikowskiemu,
Zbigniewowi Pluta

na skutek skargi wniesionej przez Konsorcjum „SPÓJNIA”
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 1 marca 2012 r. w sprawie KIO 145Z12

I.    oddala skargę;

II.    zasądza od skarżących: Andrzeja Pawlaka, Andrzeja Aftarczuka,
Wiesława Szczudło, Marcina Szczudło, Pawła Dąbka - solidarnie
na rzecz:

a) zamawiającego:    Skarbu Państwa Państwowego

Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Człopa kwotę 3.600 zł /słownie: trzy tysiące sześćset złotych/

PROTOKÓŁ Z DNIA 31 MAJA 2012 R.

b) interwenientów ubocznych: Krzysztofa Goiińskiego, Rafała
Kiernikowskiego, Czesława Bakinowskiego, Zbigniewa Pluty,
Ireneusza Sawczyna i Romana Sawczyna solidarnie kwotę
3.600 zł /słownie: trzy tysiące sześćset złotych/

tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Za zgodność z oryginałem
Sekretarz Sądu

"'•£y

Sygn. akt VI Ga 32\12

UZASADNIENIE

Skarb Państwa -Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Człopa wszczęło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego na wykonywanie usług w zakresie gospodarki leśnej
na jego terenie w 2012r. W wyniku postępowania wybrani zostali wykonawcy co do każdej
części zamówienia: w zakresie części I - Ireneusz Sawczyszyn i Roman Sawczyszyn-
Usługi Leśne, Handel i Transport „LimifSC, w zakresie części II -Krzysztof Goliński -
Zakład Usług Wielobranżowych, w zakresie części III wykonawcy wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Czesława Bakinowskiego- Produkcja Handel Usługi i Józef
Lewandowski, Bogdan Lewandowski, Mieczysław Tomaszewski- Usługi Leśne SC, w
zakresie części IV -Rafał Kiernikowski- Zakład Usług Leśnych, Czesław Bakinowski-
Handel Usługi, Zbigniew Pluta- Usługi Leśne i Transportowe.

Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej- w odniesieniu do części l-IV
wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne -Konsorcjum
Spójnia - Andrzej Pawlak -Usługi Leśne, Andrzej Aftarczuk- .ATENA", Wiesław Szczudło-
Zakład Usług Leśnych i Transportowych, Marcin Szczudło-Usługi Handel „Junior", Paweł
Dąbek- prowadzący Zakład Usług Leśnych zarzucając zamawiającemu naruszenie:

-    art. 91 ust.1 w zw. z art.82 ust.2, art.26 ust.2 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 201 Or. nr 113 poz. 759 ze zm. - dalej ustawy) i art. 66

§ 1 kc co do części I, III i IV przez przyznanie zaskarżęnym ofertom punktów w kryterium
„Sprzęt",

-    art.24 ust.2 pkt 4 ustawy co do części II przez niewykluczenie wykonawcy nie
spełniającego warunku udziału w postępowaniu z punktu 7.2.c dla części II pkt 8 SIWZ tj.,
nie dysponującego pługiem frezowym z pogłębiaczem,

-    art.7 ust.1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców.

Odwołujące się Konsorcjum podnosiło, iż wybrani wykonawcy nie spełniali
kryterium najkorzystniejszej oferty, bowiem nie dysponowali sprzętem na podstawie
stosunku prawnego wskazanego w SIWZ (własność lub leasing, dzierżawa, najem) lub też
dysponowali pługiem aktywnym z pogłębiaczem w miejsce wymaganego pługa frezowego
z pogłębiaczem.

Do postępowania przed KIO przystąpili- po stronie zamawiającego
wykonawcy wybrani w toku przetargu.

Wyrokiem z dnia 1.03.2012r. w sprawie KOI 145\12 Krajowa Izba Odwoławcza
oddaliła odwołanie (pkt 1) obciążając kosztami postępowania odwołujące się
Konsorcjum Unia (pkt 2.1) oraz zasądziła od odwołującego się Konsorcjum na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Człopa kwotę 4 992 zł z tytułu dojazdu i zastępstwa
prawnego (pkt 2.2).

Izba ustaliła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonywanie usług w zakresie gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Człopa w 2012r. zostało wszczęte przez zamawiającego ogłoszeniem w
siedzibie i na stronie internetowej, opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym UE.
Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja 111.2.1 lit. c i III.2.1.7.2.C oraz sekcji
III.2.3. jak i w siwz w rozdziale 6.2.c i 7.2.C zamawiający określił warunek
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym

Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania
zasobami należało złożyć na załącznikach nr 5.1, 5.2, 5.3 i 5.4 w kolumnie 4 tegoż
załącznika wskazano alternatywę do określenia podstawy dysponowania „własny/oddany do
dysponowania". W pkt 7.3 zamawiający zezwolił na posługiwanie się potencjałem
technicznym innych podmiotów i powtórzył treść art. 26 ust. 2 b ustawy.

W sekcji IN/.2.1. wskazał, że kryteriami oceny ofert będzie sprzęt - 10% i cena 90%,
powtórzył to w rozdziale 14 siwz w pkt 2 określając sposób obliczania punktów w kryterium
„sprzęt" w\g podanego wzoru. W kryterium sprzęt oceniana miała być ilość posiadanego
specjalistycznego sprzętu leśnego przez wykonawcę na własność, na podstawie umowy
leasingu, na podstawie umowy dzierżawy lub na podstawie umowy najmu. Ocena
punktowa miała być dokonywana na podstawie danych zawartych w „Wykazie narzędzi,
wyposażenia ..." sporządzonym według załącznika nr 5 ... do siwz.

W ofercie Ireneusza i Romana Sawczyszyn - SC „Limit" w załączniku nr 5.1. do siwz, w
poz.4 wskazano oddane do dyspozycji przyczepki do zrywki nasiębiernej z żurawiem
hydraulicznym i w oddane do dyspozycji specjalistyczne ciągniki LKT (skider) dołączając
zobowiązanie Zakładu Usług Leśnych i Transportowych do oddania do dyspozycji w\w
specjalistycznego ciągnika zrywkowego i przyczepy do zrywki nasiębiernej z ładowaczem
hydraulicznym szt. 2, a także zobowiązanie Wiesława Gołębiewskiego Usługi Leśne
ciągnika zrywkowego - specjalistycznego LKT 81T - szt. 1/

W ofercie Krzysztofa Golińskiego w załączniku nr 5.2. do siwz w poz. 19 wskazano pług
frezowy z pogłębiaczem szt. 1 - oddany do dyspozycji, załączając zobowiązanie Jakuba
Małeckiego udostępnienia mu m. in. pługa aktywnego z pogłębiaczem TPF-1 szt. 1.

W ofercie Konsorcjum Rafała Kiernikowskiego, Zbigniewa Pluty i Czesława
Bakinowskiego w załącznik nr 5.4. do siwz, wskazano m.in. szereg urządzeń oddanych
do dyspozycji dołączając zobowiązania podmiotów je udostępniających.

Zamawiający wezwał w trybie art.26 ust.4 ustawy Krzysztofa Golińskiego do
wyjaśnień, czy wymieniony w poz. 19 wykazu pług frezowy z pogłębiaczem jest tym samym
pługiem, co pług aktywny z pogłębiaczem TPF-1 wymieniony w zobowiązaniu Jakuba
Małeckiego. Krzysztof Goliński wyjaśnił, że zobowiązanie pług frezowy z pogłębiaczem, a
pług aktywny z pogłębiaczem TFP-1 wymieniony w zobowiązaniu Jakuba Małeckiego to ten
sam pług. Ponadto pługi frezowe występują również pod nazwą pług aktywny, albo pług
aktywny talerzowy i wykonują te same czynności.

W wyniku postępowania wybrani zostali wykonawcy' co do każdej części zamówienia:
w zakresie części I - Ireneusz Sawczyszyn i Roman Sawczyszyn- Usługi Leśne, Handel i
Transport „Limit"SC, w zakresie części II -Krzysztof Goliński -Zakład Usług
Wielobranżowych, w zakresie części III wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Czesława Bakinowskiego- Produkcja Handel Usługi i Józef Lewandowski,
Bogdan Lewandowski, Mieczysław Tomaszewski- Usługi Leśne SC, w zakresie części IV -
Rafał Kiernikowski- Zakład Usług Leśnych, Czesław Bakinowski- Handel Usługi, Zbigniew
Pluta- Usługi Leśne i Transportowe.

Z oświadczenia Krystyny Łotyszonek „SKRAW-MET" wynika, że pług aktywny PTF1
spełnia parametry pługa frezowego, a oznaczenie typu pługa PTF1 oznacza pług
talerzowo-frezowy pojedynczy. Częścią roboczą pługa aktywnego jak i frezowego, jest talerz
frezujący, a zakres prac wykonywany pługiem aktywnym jest identyczny jak pługiem
frezowym.

Z oświadczenia Jakuba Małeckiego -Agro-Las Jakub Małecki w Trzciance z dnia
26.01.2012r. wynika, że pług aktywny z pogłębiaczem TPF-1 spełnia warunki pługa
frezowego z pogłębiaczem.

Z oświadczenia Przemysława Adamczaka -ADAMEX’Zakład Produkcji Usług, Handlu i
Transportu z dnia 25.01.2012r. wynika, że pług aktywny z pogłębiaczem nie spełnia
parametrów pługa frezowego i nie jest pługiem frezowym.

Z opinii prywatnej zamawiającego sporządzonej przez Ośrodek Techniki Leśnej z dnia
2.01.2012r. wynika, że w nazewnictwie potocznym stosowanym przez firmy świadczące
usługi na rzecz LP (a także często przez samych pracowników LP) nazwy „pług aktywny" i
„pług frezowy" używane są równolegle i są tożsame w znaczeniu. Natomiast ewentualne
wyjaśnienie czy strony mają na myśli to samo urządzenia, czy inne musiałoby wynikać z
całego kontekstu wypowiedzi (np. opisu urządzenia, przytoczonych danych technicznych,
itp.) lub wskazania „na gruncie" konkretnego egzemplarza.

Z opinii prywatnej zamawiającego sporządzonej przez Uniwersytet Przyrodniczy w
Poznaniu z dnia 30.01.2012r. wynika, że pług frezowy jest pługiem czynnym (aktywnym). W
nomenklaturze potocznej, często używanej przez usługodawców leśnych, pługi aktywne i
pługi frezowe nazywane są zamiennie. Natomiast nie należałoby nazywać glebofrezarki (tzw.
frezu leśnego) pługiem frezującym, chociaż jest to maszyna aktywna.

Z opinii biegłego sądowego Stefana Traczyka wynika, że nie ma różnicy pomiędzy
pługiem frezowym z pogłębiaczem i pługiem aktywnym z pogłębiaczem, a nazwy te są
stosowane zamiennie na terenie całej Polski. Pług aktywny z pogłębiaczem typu TPF-1 jest
pługiem frezowym, obie nazwy są stosowane zamiennie, a symbol TPF-1 jest
oznaczeniem stosowanym przez producenta. Biegły wskazał także, iż pług o symbolu PTF1
jest pługiem aktywnym z pogłębiaczem, którego głównym elementem roboczym jest talerz
frezujący.

Izba oddaliła dowody z zeznań świadków Wiesława Szczudło, Doroty Szczudło,
Elżbiety Pawlak, Edyty Kunycz, na okoliczność złożenia oświadczenia o nie wykonaniu
tabliczki znamionowej przez Krystynę Łotyszonek w dniu 14 lutego 2012r., gdyż przedmiotem
zarzutu nie było to, że złożenie przez Krzysztofa Golińskiego fałszywego oświadczenia o
dysponowaniu nieistniejącym pługiem. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że
przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie służy udowodnieniu okoliczności mających
istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Izba również z powyższych przyczyn oddaliła wniosek
dowodowy o dopuszczenie dowodu z zeznań Krystyny Łotyszonek na okoliczność tego, ze
nie jest producentem pługów frezowych z pogłębiaczem i że nie wystawiała deklaracji
zgodności oraz, nie przeprowadzała badań będących podstawą wystawienia znaku CE.

Izba uznała opinie prywatne zamawiającego za jego stanowisko w sprawie, przy czym
stwierdziła, że stanowisko to nie jest sprzeczne z wiadomościami specjalnymi
przedstawionymi przez biegłego na rozprawie.

Uznała też, że zarzuty co do braku bezstronności biegłego sądowego podniesione
przez odwołującego nie zostały w sposób dostateczny wykazane. Sam fakt zatrudnienia
biegłego w jednostce organizacyjnej PGL Lasy Państwowe (innej niż zamawiający) nie
stanowi wystarczającej podstawy dla wyłączenie biegłego. W wąskich specjalnościach
zawodowych, a taką jest leśnictwo, trudno jest takiej sytuacji uniknąć, co zauważył także
Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 8.11.1976r. sygn. akt I CR 374/76, OSNCP 1970, nr 10
poz. 187. Izba oceniła ten dowód, także w kontekście jego bezstronności, podstaw
źródłowych wydania opinii, braku tendencji do wygłaszania kategorycznych sądów,
umiejętność rozgraniczenia wyjaśnień wymagających wiedzy specjalnej od poglądów,
które mogłyby zmierzać do wywierania wpływu na skład orzekający. W ocenie Izby nie
zaistniały okoliczności, które mogłyby wskazywać na brak zachowania obiektywizmu przez
biegłego.

Izba stwierdziła, iż zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust.2, art. 26 ust.2
ustawy i art.66 § 1 kc -co do części I, III i IV przez przyznanie zaskarżonym ofertom
punktów w kryterium „Sprzęt", opisanym w dziale 14 SIWZ, pomimo, iż wbrew wymaganiom
zamawiającego, wykonawcy nie wskazali w swoich ofertach w formie pisemnej, czy to
poprzez oświadczenia, czy to poprzez załączenie wykazów albo stosownych umów lub
innych dokumentów, że zaoferowanym sprzętem w w/w kryterium dysponują zgodnie z
żądaniem zamawiającego na podstawie własności, dzierżawy, najmu albo leasingu, przy
czym niektórzy z nich załączyli do ofert pisemne zobowiązania osób trzecich do
udostępnienia określonego sprzętu, jednak nie wykazano w nich, iż dotyczą one umów
dzierżawy, najmu albo leasingu oraz część z nich nie zawiera wskazania, na których
wykonawców zostały wystawione nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że bezsporne jest między stronami, że w dziale 14 siwz zamawiający
wskazał, że w ramach kryterium oceny ofert będzie punktował posiadanie określonego
rodzaju sprzętu, który wykonawcy posiadają na własność lub na podstawie umowy najmu,
dzierżawy lub leasingu. Sporne jest natomiast, to czy i w jaki sposób wykonawcy mieli
udokumentować fakt takiego posiadania w swoich ofertach. Rację w należy przyznać
zamawiającemu, że nie postawił on w tym zakresie żadnych szczegółowych wymogów, a
określił w sposób jednoznaczny, że oceny oferty w tym kryterium będzie dokonywał na
podstawie załącznika nr 5 do siwz. Zamawiający opracowując wzór takiego
formularza nie przewidział w nim miejsca na deklarację wykonawcy o stosunku
prawnym, na podstawie którego punktowany sprzęt oddawany mu jest do dyspozycji.
Wykonawca mógł wyłącznie oświadczyć, że sprzęt ma własny lub sprzęt ten jest
oddany mu do dyspozycji. Zamawiający nie żądał także przedstawiania umów najmu,
dzierżawy, czy leasingu, ani nie wskazywał jako podstawy oceny kryterium oceny ofert
zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia zasobów, nie wymagał także osobnych
oświadczeń wykonawców, czy podmiotów udostępniających co do sposobu udostępnienia
zasobu. Tym samym zamawiający był wyłącznie uprawniony do dokonywania oceny
spełniania kryterium oceny ofert - sprzęt na podstawie przedłożonych wykazów,
zawierających minimalną określoną przez zamawiającego treść. W ocenie Izby to na
zamawiającym z mocy art.36 ust. 1 pkt 13 ustawy ciąży obowiązek określenia kryteriów
jakimi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i
sposobu oceny ofert, a zgodnie z art.91 ust.1 ustawy zamawiający ma obowiązek wybrać
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Oznacza to,
że w sytuacji, gdy zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny określił sposób oceny
oferty w danym kryterium na etapie sporządzania siwz, to w chwili dokonywania oceny ofert
nie może dokonywać ani wykładni zawężającej, ani rozszerzającej tego opisu. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego prowadziłoby do możliwości arbitralnej wykładni przez
zamawiającego postanowień siwz, a w konsekwencji do prowadzenia oceny ofert w sposób
nieznany wykonawcom w chwili składania ofert.

Izba uznała zatem, że jeśli zamawiający przewidział Wykazanie się ocenianym sprzętem
na podstawie konkretnego dokumentu, to nie mógł wymagać złożenia innych dokumentów,
czy też składania dodatkowych informacji w tym dokumencie niewymaganych. Jeżeli
wykonawcy uważali, że nie jest możliwe zweryfikowanie sposobu przyznawania punktów w
ramach kryterium sprzęt na podstawie wskazanego przez zamawiającego dokumentu, to
winni byli kwestionować te postanowienia siwz na etapie przed upływem terminu składania
ofert, natomiast na obecnym etapie postępowania, zamawiający musi dokonać oceny i
przyznać punkty w kryterium wyłącznie na podstawie dokumentu, jakiego wymagał. Odmowa
przyznania punktów

nie znajdowałaby oparcia w treści siwz, a przy tym powodowałaby nierówne
traktowanie wykonawców, którzy sprzętem wymaganym dysponują na podstawie
wskazanych przez zamawiającego stosunków prawnych, a jedynie z powodu braku
stosowanego wymogu siwz nie złożyli oświadczeń w tym przedmiocie.

Za chybioną w świetle postanowień siwz Izba uznała argumentację odwołującego
dotycząca naruszenia art.82 ust.2 ustawy i wymogu pisemności w odniesieniu do tych
dokumentów, które tworzą ofertę wykonawcy (tj. zawierają określenie warunków, na jakich
wykonawca zamierza realizować przedmiot umowy). Wykonawcy nie mają obowiązku

składać do swoich ofert dokumentów niewymaganych w siwz i niezłożenie takiego
niewymaganego przez zamawiającego dokumentu nie może powodować dla wykonawcy
negatywnego skutku prawnego, nawet gdyby zamawiający w siwz zawarł wymaganie,
którego nie był w stanie następnie zweryfikować bez takiego dokumentu. Zamawiający
ponosi konsekwencje wadliwego sformułowania siwz. Zatem zamawiający był zobowiązany
przyjąć, że wykazany w tym załączniku sprzęt specjalistyczny (inny niż na potrzeby spełniania
warunku udziału w postępowaniu) jest właśnie sprzętem, którym wykonawcy dysponują na
podstawie wskazanych w siwz stosunków prawnych i przyznać za ten sprzęt punkty.

Izba uznała, że działanie zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu polegające
na ocenie ofert i przyznaniu punktów wyłącznie na podstawie wykazów na
załącznikach nr 5 było prawidłowe i że zamawiający nie naruszył art.91 ust.1, art.82 ust.2
ustawy i art.66 § 1 kc.

Odwołujący nie wykazał na czym w jego ocenie polega naruszenie przez zamawiającego
art.26 ust.2 ustawy. W ocenie Izby przedmiotowy przepis nie ma zastosowania w
przedmiotowym stanie faktycznym, gdyż odwołujący kwestionuje fakt przyznania punktów w
ramach kryterium oceny ofert, a nie opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i wykazu dokumentów, jakich zamawiający żąda na potwierdzenie
spełniania takiego warunku. Art.26 ust.2 ustawy dotyczy postępowań poniżej progów
unijnych i możliwości żądania przez zamawiającego dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotowe postępowanie jest
postępowaniem, w którym wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia przekracza progi
unijne, a zatem art.26 ust.2 nie znajduje w tym zakresie zastosowania.

Za bezzasadny Izba uznała również zarzut naruszenia przez zamawiającego art.24 ust.2
pkt 4 ustawy co do części II poprzez nie wykluczenie wykonawcy (Krzysztofa Goiińskiego)

nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu z punktu 7.2.c dla części II pkt 8 SIWZ ti.

nie dysponującego pługiem frezowym z pogłebiaczem, a jedynie pługiem aktywnym z

pogłebiaczem.. W toku postępowania odwołujący rozszerzył te zarzuty, jednak zgodnie z
art.192 ust.7 ustawy zarzuty te nie mogły stać się przedmiotem rozpoznania przez Izbę.

Izba stwierdziła, że okolicznościami mającymi istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia
było ustalenie, czy pług aktywny z pogłębiaczem jest pługiem frezowym z pogłębiaczem. Izba
dała wiarę opinii biegłego sądowego, który ustalił, że pług aktywny z pogłębiaczem jest
pługiem frezowym z pogłębiaczem. Biegły na pytanie abstrahujące od typu i modelu pługa
stwierdził, że nie ma żadnej różnicy pomiędzy tymi pługami - nazwy tych urządzeń są
stosowane zamiennie na terenie całej Polski. Pług ten zagregowany z ciągnikiem rolniczym w
położeniu roboczym, poruszając się po powierzchni przeznaczonej pod nasadzenia,
wykonuje bruzdę powstającą w wyniku ruchu obrotowego talerza frezującego, który
zagłębiając się w podłoże zdziera z niego warstwę wierzchnią i odkłada na bok. Natomiast
pogłębiacz spulchnia glebę w powstałym dnie wyoranej bruzdy. Według biegłego i
przedstawionych przez niego wydruków stron internetowych takie pługi oferują OTL Jarocin,
Leśnik, Zrywtrans, Agro-Las, Adamex. Ta konstatacja znajduje potwierdzenie w
oświadczeniu przystępującego złożonym na skutek wyjaśnień treści złożonych w ofercie
dokumentów w trybie art.26 ust.4 ustawy, opiniach prywatnych zamawiającego, a także w
wydruku ze strony internetowej Centrum Leśnego w Trzciance, oraz w ulotce firmy Leśnik.

Izba uznała, za nieprzekonujące oświadczenie Przemysława Adamczaka z firmy
Adamex, stanowiące, że pług aktywny z pogłębiaczem TPF-1 nie spełnia parametrów pługa
frezowego, jako zbyt ogólne i sprzeczne z opinią biegłego i wzbudzające wątpliwość co do
tego, o jakim urządzeniu wypowiada się Przemysław Adamczak. Dodatkowo Izba
samodzielnie dokonując porównania wydruków ze stron internetowych złożonych w materiale
» dowodowym. W ocenie Izby w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, nie
można uznać, że zamawiający naruszył art.24 ust.2 pkt 4 ustawy. Zamawiający stwierdził

prawidłowo rozbieżność pomiędzy wykazem Krzysztofa Golińskiego, a załączonym
zobowiązaniem innego podmiotu. Nie zachodziła podstawa do wzywania przystępującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust. 3 ustawy, gdyż dokumenty te były złożone, tak
jak wymagał tego zamawiający. Dokumenty te także nie zawierały błędów, które
zamawiający bez wcześniejszych wyjaśnień byłby w stanie stwierdzić. Zamawiający, bowiem
nie mógł z góry założyć, że pług aktywny z pogłębiaczem wskazany przez podmiotu
udostępniający zasób nie jest pługiem frezowym. Zatem w sytuacji, gdy powziął wątpliwość,
co do złożonego dokumentu był zobowiązany skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnień
złożonego dokumentu, zgodnie z art.26 ust.4 ustawy. Zamawiający tę czynność prawidłowo
wykonał. Otrzymał wyjaśnienia przystępującego, bo to on zgodnie z ustawą miał takie
wyjaśnienia złożyć. Żaden przepis ustawy nie upoważniał zamawiającego do żądania
złożenia takich wyjaśnień przez podmiot udostępniający zasób. Zamawiający otrzymując
wyjaśnienia przystępującego dokonał ich oceny i uznał, że przystępujący spełnił
warunek udziału w postępowaniu. Decyzja Zamawiającego mogłaby być podważona
jedynie przez wykazanie przez odwołującego, że pług aktywny nie jest pługiem frezowym.
Odwołujący tej okoliczności ponad wszelką wątpliwość nie wykazał. Przeciwnie -w
ocenie Izby zostało wykazane, że nazwy pług frezowy z pogłębiaczem i pług aktywny
z pogłębiaczem są używane zamiennie i odnoszą się do tego samego urządzenia. Na
marginesie Izba zauważyła, że podniesiony w piśmie z dnia 29.02.2012r. zarzut naruszenia
art.89 ust.1 pkt 1 ustawy rozumiany, jako sprzeczność z jakimkolwiek przepisem
powszechnie obowiązującym, jest nieprawidłowy. Ustawodawca pod pojęciem ustawy na
gruncie ustawy PZP rozumie ustawę i wydane na jej podstawie akty wykonawcze, natomiast
zarzuty naruszenia innych przepisów powszechnie obowiązujących mogą stanowić
podstawę zarzutu zaniechania przez zamawiającego odrzucenia jakieś oferty, ale
wyłącznie na podstawie art.89 ust.1 pkt 8 ustawy i to tylko wtedy, gdy wykonawca wykaże,
że z powodu takiego naruszenia oferta jest nieważna.

Nie zasługiwał na uwzględnienie -zdaniem Izby- również zarzut naruszenia przez

zamawiającego art.7 ust.1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Wobec
niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art.91 ust.1, art.82 ust.2 ustawy i art. 66 § 1 kc, Izba
uznała, ze nie doszło do naruszenia art.7 ust.1 ustawy, a zamawiający jednakowo traktował
wszystkich wykonawców przyznając im punkty w ramach kryterium sprzęt na podstawie
informacji zawartych w załączniku nr 5 ... do siwz i nie żądając przedkładania w tym zakresie
żadnych dodatkowych dokumentów.

Mając na uwadze Izba odwołanie oddaliła na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
orzekając o kosztach stosownie do wyniku na podstawie art.192 ust.9 i 10 Prawa zamówień
publicznych.

Skargę na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej - co do rozstrzygnięcia w
częściach 1, 2 oraz 4 zamówienia - wniosło Konsorcjum „Spójnia" zarzucając:

1.naruszenie przepisów postępowania przez:

a)    nieuwzględnienie wniosku o wyłączenie biegłego pomimo, iż jest pracownikiem
PGL Lasów Państwowych, przy pominięciu wniosku Skarżącego o powołanie innego
biełego,

b)    oddalenie wniosków o przesłuchanie świadków,

2. dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i naruszenie zasady swobodnej
oceny dowodów przez przyjęcie, iż:

a) pług aktywny z pogłębiaczem TPF-1 zawarty w ofercie Krzysztofa Golińskiego
został wyprodukowany przez Krystynę Łotyszonek, podczas jego producentem jest
Przemysław Adamczak z firmy Adamex,

b)    pług aktywny z pogłębiaczem TPF-1 spełnia wymagania Zamawiającego z punktu
punktu 7.2.c dla części II pkt 8 SIWZ,

c)    zamawiający nie wymagał w SIWZ dla części 1 i 4, aby wykonawcy wskazali w
ofertach podstawę dysponowania sprzętem tj. prawo własności, najem, leasing albo
dzierżawę, wbrew zapisom pkt. 14.2 ze str. 25 SIWZ oraz pouczeniu z załącznika nr 5.2
do SIWZ po słowie: „Uwaga";

3. naruszenie prawa materialnego:

a)    art.91 ust.1 w zw. z art.82 ust.2, art.26 ust.2 Pzp i art.66 § 1 kc co do części I i 4
przez uznanie, iż Zamawiający miał prawo do przyznania zaskarżonym ofertom punktów w
kryterium „Sprzęt", opisanym w dziale 14 SIWZ, wykonawców zostały wystawione,

b)    art.24 ust.2 pkt 4 Pzp co do części 2 przez uznanie, iż Zamawiający nie miał
obowiązku wykluczenia wykonawcy nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu z
punktu 7.2.C dla części II pkt 8 SIWZ /str. 13 SIWZ/, tj. nie dysponującego pługiem
frezowym z pogłębiaczem,

c)    art.7 ust.1 Pzp prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców.

Co od części 1 i 4 zamówienia:

Skarżący podniósł, że w dziale 14 SIWZ postawił kryterium oceny ofert „Sprzęt" o
wadze 10%., w ramach którego oceniana miała być ilość posiadanego specjalistycznego
sprzętu leśnego przez Wykonawcę na własność, na podstawie umowy leasingu, na
podstawie umowy dzierżawy lub na podstawie umowy najmu" na podstawie danych
zawartych w „Wykazie narzędzi (...)", sporządzonym wg załącznika nr 5 do SIWZ. W wykazie
Zamawiający zapisał pod tabelą po słowie „Uwaga": „Z załącznika ma wynikać, iż
wykonawca dysponuje sprzętem zgodnie z zapisami SIWZ. W ofercie musi znajdować się
informacja o podstawie dysponowania przedstawionymi zasobami."

Sprzęt specjalistyczny nie był warunkiem udziału w postępowaniu, a podstawą przyznania
ofercie określonej liczby punktów. Zamawiający zastrzegł dziale 14 SIWZ, iż "Ocena
punktowa wg kryterium „Sprzęt" zostanie dokonana na podstawie danych zawartych w
„Wykazie narzędzi (...)", sporządzonym wg załącznika nr 5", z zastrzeżeniem, iż miało to
być dysponowanie „na własność, na podstawie umowy leasingu, na podstawie umowy
dzierżawy lub na podstawie umowy najmu". Wybrani wykonawcy nie wskazali w „Wykazie
narzędzi (...)", iż dysponują zaoferowanym sprzętem „na podstawie umowy leasingu, na
podstawie umowy dzierżawy lub na podstawie umowy najmu", a nie wynika to takie z
innych dokumentów załączonych do ofert. W pisemnych zobowiązaniach innych
podmiotów do udostępnienia sprzętu nie są wskazane stosunki prawne, z jakich
wynikają. Zamawiający naruszył ustanowione przez siebie zasady i przyznał punkty w
kryterium „Sprzęt" wykonawcom, którzy nie wskazali w formie pisemnej w ofertach, iż
dysponują sprzętem na podstawie stosunku prawnego wymaganego przez
Zamawiającego.

Przy tym błędne jest stanowisko zamawiającego, że niezachowanie formy pisemnej
nie pozbawia mocy umów, na podstawie których uczestnicy przetargu mieli dysponować
sprzętem. Brak wymagań kc co do formy pisemnej pod rygorem nieważności np. dla
umów najmu czy dzierżawy, nie ma znaczenia z punktu widzenia Pzp, bowiem art.82
ust.2 Pzp wskazuje, iż: „Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej".
Należy zatem wszelkie składniki oferty w rozumieniu przedmiotowym (dokumenty,
załączniki itd.) jak i w znaczeniu funkcjonalnym (zobowiązania wykonawcy oraz elementy
składające się na kryteria oceny ofert) składać w formie pisemnej (art.82 ust.2 Pzp,
art.66 § 1kc).

Działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie:
a) art.91 ust.1 w zw. z art.82 ust. 2 Pzp i art.66 § 1 kc przez przyznanie

"T

zaskarżonym ofertom punktów w kryterium „Sprzęt.

b) art.7 ust.1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy zachowaniu wymagań
postawionych przez Zamawiającego

Zdaniem Skarżącego uznanie przez KIO, że treść załącznika nr 5 nie wymagała i nie
pozwalała na wskazanie przez wykonawcę stosunku prawnego, na podstawie którego
dysponował sprzętem, jest sprzeczne z treścią SIWZ oraz załącznika nr 5.2. Wykonawca
winien, zgodnie z SIWZ posiadać sprzęt, na własność, na podstawie umowy leasingu,
dzierżawy lub najmu. Ocena punktowa miała zostać dokonana na podstawie danych
zawartych w „Wykazie narzędzi", sporządzonym wg załącznika nr 5. W wykazie pod
tabelą po słowie „Uwaga" zamieszczono: „Z załącznika ma wynikać, iż wykonawca
dysponuje sprzętem zgodnie z zapisami SIWZ. W ofercie musi znajdować się informacja o
podstawie dysponowania przedstawionymi zasobami". Wymagając podania informacji
Zamawiający nie sprecyzował sposobu takiego wskazania. Łącznie opis warunków
punktacji kryterium „Sprzęt" oraz treść wzoru załącznika nr 5.2 wskazuje, iż wymagana
informacja była konieczna dla przyznania punktacji. Wzór załącznika nr 5.2 do SIWZ nie
miał charakteru wiążącego pod względem formalnym, a skoro Zamawiający nie wskazał
sposobu podania tej informacji, wykonawcy mogli wzór zmienić wpisując do tego
załącznika podstawę dysponowania sprzętem w postaci jednego z wymaganych 4
stosunków prawnych, albo wpisać tą podstawę w zobowiązaniach podmiotów
trzecich do udostępnienia sprzętu, ewentualnie w innym miejscu ofert..

Gdyby Skarżący wiedział, że Zamawiający nie będzie przestrzegał własnych
wymagań co do punktacji sprzętu, przedstawiłby o wiele więcej maszyn użyczonych przez
inne podmioty, za które uzyskałby punkty i mógłby wygrać przetarg. Art.7 Pzp nakłada
obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, wobec czego Skarżący wykazał
w ofercie tylko taki sprzęt, który literalnie spełnia wymagania Zamawiającego.
Zamawiający pomimo jasnych i czytelnych warunków punktacji w w/w kryterium oceny
ofert, w istocie rzeczy zaniechał zbadania zwycięskiej oferty pod kątem, czy spełnia owe
wymagania.

Co do części 2 zamówienia:

Zamawiający w punkcie 7.2.C dla części II pkt 8 SIWZ wymagał, aby wykonawcy
spełnili warunek udziału w postępowaniu przez dysponowanie „pługiem frezowym
z pogłębiaczem". Wykonawca wybrany w części II załączył „Wykaz narzędzi ", w
którym nie wykazał „pługu frezowego z pogłębiaczem", a wykazał jedynie „pług
aktywny" (udostępniony przez firmę Agro-Las), który jest innym urządzeniem. KIO nie
uwzględniła odwołania Skarżącego co do części 2, wskazując na oświadczenie
producenta -firmy Skraw-Met (błędnie uznanego za producenta) z pominięciem
oświadczenia prawdziwego producenta, firmy Adamex,'który stwierdził, iż pług jego
produkcji TPF-1 nie jest pługiem frezowym.

Oparła się też na opinii biegłego, który jest pracownikiem Lasów Państwowych, a
więc podlegał wykluczeniu. Ponadto biegły podczas przesłuchania na rozprawie
stwierdził, iż nie posiada wiedzy odnośnie dopuszczania pługów do obrotu na
terenie UE po wstąpieniu do Wspólnoty przez Polskę oraz iż nie wie, czy badany
pług był dopuszczony do obrotu i czy posiadał znak CE, bez którego żadna osoba
na terenie UE nie ma prawa posługiwania się i dysponowania tą maszyną.
Okoliczność ta została ujawniona dopiero po wniesieniu odwołania, co również
uzasadniało wniosek o dodatkową opinię biegłego z zakresu budowy maszyn
rolniczych z uwzględnieniem Ustawy o systemie oceny zgodności (oddalony przez
KIO).

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1\ zmianę wyroku przez uwzględnienie odwołania co do części 1,2 i 4,

2\ zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania za obie
instancje, 3\ przeprowadzenie dowodów pominiętych przez KIO, tj. z przesłuchania
świadków : Wiesława Szczudło, Doroty Szczudło, Elżbiety Pawlak, Edyta Kunycz oraz
opinii biegłego z zakresu budowy maszyn rolniczych, na okoliczność, iż pług aktywny z
pogłębiaczem TPF-1 produkcji firmy Adamex nie jest pługiem frezowym, jakiego żądał
Zamawiający w 7.2.C dla części II pkt 8 SIWZ /str. 13 SIWZ/.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

skarga nie jest uzasadniona.

Co do części I i IV zamówienia:

Skargę w tej części uznać należy za nieuzasadnioną.

Nie budzi wątpliwości, iż zamawiający w wskazał w SIWZ, iż warunkiem
uczestnictwa w postępowaniu przetargowym było dysponowanie przez wykonawcę
sprzętem wyszczególnionym w SIWZ. Dla samego uczestnictwa w postępowaniu
bez znaczenia była podstawa dysponowania przez wykonawcę sprzętem
wymaganym przez SIWZ. Ujmując rzecz z tego punktu widzenia Sąd podziela
stanowisko KIO, która stwierdziła, iż podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia
art.26 ust.2 pzp uznać należy za chybiony. Zgodnie z powoływana normą Jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu". Skoro podstawa prawna
dysponowania sprzętem nie była warunkiem udziału w postępowaniu, norma
powyższa nie w ogóle znajduje zastosowania w niniejszej sprawie.

Stosunek prawny, na podstawie którego wykonawca wymaganym sprzętem
dysponował istotny był jedynie dla oceny jego oferty pod kątem wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie ze wskazaniami działu 14.2 SIWZ. W zapisach zawartych
w tym dziale zamawiający wskazał rzeczywiście, iż istotnym dla oceny punktowej
oferty jest dysponowanie przez wykonawcę określonym rodzajem maszyn na
podstawie 4 stosunków prawnych (własność, leasing, hajem, dzierżawa). Wskazał
przy tym, iż ocena punktowa oferty w tym zakresie dokonana zostanie „na podstawie
danych zawartych w „Wykazie narzędzi, wyposażenia...” sporządzonym wg
załącznik nr 5.. do SIWZ”. dział 14.2 SIWZ nie wskazuje żadnych innych
dokumentów, które łącznie z załącznikiem nr 5 mogłyby stanowić podstawę
punktacyjnej oceny ofert w kryterium „sprzęt”.

Zatem rozważenia wymaga, jakie obowiązki nakładał na wykonawców załącznik
nr 5 dla wykazania, iż wymieniony w nim sprzęt winien skutkować przyznaniem
ofercie określonej liczby punktów wyliczonej zgodnie z działem 14.2 SIWZ.

Zgodnie z formularzem tego załącznika i zawartymi pod nim adnotacjami
wyjaśniającymi, wykonawca miał w nim wymienić sprzęt oraz wskazać jedną z dwu
możliwych opcji „własny \ oddany do dyspozycji”. W treści formularza zamawiający
nie przewidział pola na wskazanie podstawy prawnej „oddania [sprzętu] do
dyspozycji” wykonawcy przez podmioty trzecie. Uznać zatem należy, iż - wbrew
stanowisku skarżącego- nie żądał szczegółowego wykazania podstawy prawnej
dysponowania sprzętem, a jedynie wskazania, czy wykonawca posługiwał będzie się
sprzętem własnym, czy sprzętem innych podmiotów. W tym zakresie oferty złożone
do części I i IV przez wybranych przez zamawiającego wykonawców spełniły warunki
uprawniające do naliczenia punktów w kryterium „sprzęt”.

Skarżący podnosi jednak, iż wyjaśnienia zamieszczone pod formularzem pod
adnotacją „uwaga” jednoznacznie zobowiązywały wykonawców do wykazania
podstawy prawnej dysponowania sprzętem „zgodnie z zapisami SIWZ”. Rzecz
jednak w tym, iż ten fragmentaryczny zapis, na który powołuje się skarżący, nie jest
już tak jednoznaczny w świetle wyjaśnień zawartych w dalszej części objaśnień.
Przede wszystkim zapis zdania 1. adnotacji „uwaga” wskazuje, iż „podstawa
dysponowania sprzętem zgodnie z zapisami SIWZ” wynikać ma z treści samego
załącznika nr 5. Przy sformułowaniu załącznika nr 5 zamawiający za istotną z punktu
widzenia SIWZ informację uznał jednakże jedynie wskazanie, czy sprzęt jest
sprzętem własnym wykonawcy, czy sprzętem „oddanym do dyspozycji”. Istotnym jest
przy tym, iż w przypadku sprzętu nie stanowiącego własności wykonawcy
zamawiający jednoznacznie stwierdził w zdaniu 2. uwag, iż „wykonawca może
polegać na potencjale technicznym innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wymagał jednak, aby wykonawca w takim
przypadku „przedstawił pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów”. Tak sformułowane wymagania stanowią cytat
regulacji ustawowej zawartej w art.26 ust.2 b pzp. Z treści uwag nie wynika zatem
obowiązek wykazania zamawiającemu przez wykonawcę, że korzystanie przez niego
ze sprzętu opierać się będzie na którymkolwiek z praw wymienionych w dziale 14.2
SIWZ, a jedynie wykazanie znacznie szerszych uprawnień do „dysponowania”
sprzętem na czas trwania ewentualnego kontraktu- o ile sprzęt nie stanowi własności
wykonawcy.

Na podstawie tak skonstruowanej treści oferty zmawiającego (treści działu 14.2
SIWZ i treści załącznika nr 5) brak podstaw do przyjęcia, iż wykonawcy zobowiązani
byli udowodnić zamawiającemu, iż sprzętem dysponują na podstawie któregokolwiek
ze stosunków prawnych wskazanych w 14.2 SIWZ ( w tym i prawa własności) i brak
podstaw do przyjęcia, iż zamawiający uprawniony był do żądania od wykonawców w
tym zakresie wyjaśnień, czy też uzupełnienia oferty.

Warto zresztą zwrócić uwagę, iż skarżący tak w odwołaniu, jak i w skardze
wniesionej na orzeczenie KIO jednoznacznie obciążając wykonawcę obowiązkiem
wykazania okoliczności, które wykraczają poza obligatoryjna treść załącznika
ustaloną przez zamawiającego, nie wskazuje jednocześnie, iż obowiązkiem
zamawiającego było (na podstawie jakiejkolwiek normy pzp) zażądanie od
wykonawców składających oferty wyjaśnienia podstaw dysponowania sprzętem i
przedłożenia stosownych umów lub też dowodów własności sprzętu (bo i w tym
zakresie deklaracja wykonawców nie musiała być prawdziwa).

Nie wydaje się przy tym, aby samo wskazanie w formularzu załącznika nr 5, czy
też w treści oświadczeń osób trzecich skonkretyzowanego stosunku prawnego, na
podstawie którego wykonawca dysponował sprzętem, stanowiłoby dostateczną
podstawę przyznania punktów, nadal bowiem byłaby to wyłącznie
nieudokumentowana deklaracja wykonawcy, której zamawiający nie mógł
zweryfikować z braku stosownych narzędzi prawnych.

Jeżeli tak- zamawiający zobowiązany i uprawniony był do dokonania oceny ofert
wyłącznie na podstawie danych zawartych w ustalonym przez siebie załączniku nr 5
oraz dołączonych przez wykonawcę zobowiązań innych podmiotów do
„dysponowania” sprzętem wskazanym w tym załączniku. Dopiero odmienne żądanie
zamawiającego, sprowadzające się do odmowy przyznania punktów w kryterium
sprzęt wyłącznie tym wykonawcom, którzy nie wykazali, że dysponują tym sprzętem
na podstawie najmu, dzierżawy lub leasingu byłoby naruszeniem ustalonych przez
siebie zasad i naruszeniem art.7 pzp, bowiem prowadziłoby np. do niezasadnego

uprzywilejowania tych wykonawców, którzy nie byli zobowiązani do udowodnienia, iż
zadeklarowany sprzęt stanowi ich własność.

Za chybiony uznać należy zarzut naruszenia art.82 ust.2 pzp, który stanowi, iż
ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. W takim bowiem
zakresie, w jakim zamawiający żądał wykazania określonych okoliczności, oferty
wybranych wykonawców wymóg pisemności wypełniły.

W konsekwencji uznać zatem należy, iż w toku postępowania dotyczącego
wyboru najkorzystniejszej oferty co do części I i IV zamówienia, zamawiający-
kierując się ustalonymi przez siebie kryteriami i opierając się na ustalonych przez
siebie procedurach, nie naruszył dyspozycji art.91 ust.1 pzp.

Powyższe skutkować musi uznaniem skargi za nieuzasadnioną.

Co do części II zamówienia:

Również w odniesieniu do tej części skargę uznać należy za nieuzasadnioną.

Nie jest sporne, iż warunkiem uczestnictwa w przetargu było dysponowanie przez

wykonawcę „pługiem frezowym z pogłębiaczem”, a także, iż Krzysztof Goliński, którego
wybrał Zamawiający wskazał w ofercie, iż dysponuje „pługiem aktywnym z
pogłębiaczem”. Spornym było, czy wskazany przez K.Golińskiego pług spełniał warunki
wskazane w SIWZ, a w konsekwencji, czy ten wykonawca mógł wziąć udział w przetargu
zgodnie z zasadami wynikającymi z punktu 7.2.c dla części II pkt 8 SIWZ. Orzekając o
oddaleniu odwołania skarżącego w tej części Izba uznała, na podstawie opinii biegłego,
zgromadzonych przez niego materiałów dodatkowych, a także własnej analizy, iż pług
aktywny z pogłębiaczem jest tożsamy z pługiem frezowym z pogłębiaczem.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie zgadza się z tą konstatacją Izby. Przede
wszystkim stwierdzić należy, iż również zdaniem Sądu brak było podstaw do
wyłączenie biegłego powołanego przez Izbę do wydania opinii stanowiącej dowód w
sprawie na podstawie podnoszonych przez Skarżącego zarzutów. Sam fakt
zatrudnienia biegłego w państwowej jednostce organizacyjnej Lasów Państwowych
(innej, aniżeli jednostka ogłaszająca przetarg) nie stanowi podstawy uznania, iż opinia
biegłego nie będzie obiektywna. Pomijając już nawet standardy etyczne obowiązujące
biegłych sądowych, Skarżący nie wskazał nawet przesłanek, które miałyby wpłynąć na
brak obiektywizmu biegłego- ani jakiegoś szczególnego powiązania biegłego z
Zamawiającym, ani nawet korzyści, jakie niekorzystna dla Skarżącego opinia biegłego
mogłaby przysporzyć Zamawiającemu.

Nie podważa wiarygodności opinii biegłego fakt, iż nie był on w stanie
odpowiedzieć na pytania Skarżącego o ewentualną zgodność spornego sprzętu z
zasadami dopuszczania maszyn do obrotu wynikającymi z ustawy o systemie oceny
zgodności. Pomijając już, iż zarzut taki nie został wyartykułowany w odwołaniu, zatem
nie mógł być przedmiotem oceny Izby i nie został poddany ocenie biegłego, okoliczność
ta nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Ustawa skierowana jest do
wprowadzających sprzęt do obrotu, a nie do podmiotów sprzętu używających. Rodzi
zatem odpowiedzialność wprowadzającego do obrotu, nie stanowi jednak o
nieważności umów dotyczących sprzętu niecertyfikowanego. Brak certyfikatu nie
pozbawia przy tym sprzętu jego walorów użytkowych i nie wpływa na jego klasyfikację
w rozumieniu zaliczenia go do określonego typu maszyn. Zważyć przy tym należy, iż
Zamawiający nie wymagał wykazania przez wykonawców posiadania certyfikatu, na
który powołuje się Skarżący, a sam skarżący w odwołaniu o przeprowadzenie takiego
dowodu nie wnosił, choć dowód ten ma (w\g skarżącego) istotne znaczenie dla
ustalenia, czy sporny pług może formalnie w ogóle zostać zgłoszony i brany pod uwagę
przy ocenie punktowej i choć być może dokument taki pozwoliłby ustalić rodzaj

zgłoszonego przez Krzysztofa Golińskiego sprzętu.

Sąd podziela stanowisko Izby, która uznała, że opinia biegłego (oparta na jego
wiedzy specjalistycznej) i dodatkowych materiałach źródłowych, jest rzetelna i
przekonywująca. Biegły uznał, iż wskazany przez Krzysztofa Golińskiego pług spełnia
wymogi pługa frezowego z pogłębiaczem. To stanowisko biegłego znajduje
potwierdzenie z przedstawionych przez niego wraz z opinią materiałach dodatkowych.
Z materiałów tych wynika nie tylko, iż każdy pług frezowy jest pługiem aktywnym (opinia
Uniwersytetu Poznańskiego), ale także, iż nazwy „pług frezowy” i pług aktywny”
używane są w środowisku producentów, sprzedawców, użytkowników i
zleceniodawców - w odniesieniu do maszyn służących do prac leśnych- zamiennie. W
tym właśnie kontekście rozważać należy oświadczenie Krystyny Łotyszonek załączone
do opinii, które stanowi potwierdzenie, iż wytwórcy pługów również utożsamiają te dwa
różne określenia maszyn do prac leśnych. Stan taki potwierdza też oświadczenie firmy
Agro-Las udostępniającej Krzysztofowi Golińskiemu sporne urządzenie.

Pewne wątpliwości mogłyby powstawać w związku z nazewnictwem maszyny
określanej jako glebofrezarka lub frez leśny (pismo Uniwersytetu Poznańskiego i OTL w
Jarocinie). Jednakże Zamawiający przesłał Izbie zdjęcia spornego urządzenia i jego
tabliczki znamionowej. Izba nie dopuściła dowodu z tych zdjęć, istotnym jest jednak, że
Skarżący nie zakwestionowali, iż widoczne na nich urządzenie nie jest pługiem, a
rodzajem maszyny określanej jako glebofrezarka lub frez leśny.

W opozycji do opinii biegłego i zebranych przez niego materiałów, stoi
oświadczenie firmy Adamex. Rzecz jednak w tym, iż ani z oświadczenia Krzysztofa
Golińskiego, ani z oświadczenia udostępniającego- Agro-Las nie wynika, iżby
urządzenie wskazane przez stającego do przetargu Krzysztofa Golińskiego
wyprodukowane zostało rzeczywiście przez firmę Adamex. Brak też w aktach sprawy
dowodów przesądzających, iż producentem spornego urządzenia jest Przemysław
Adamczak (Adamex). Z oświadczenia tego nie wynika, czy dotyczy ono spornej
maszyny, wynika jedynie, iż urządzenie oznaczone symbolem TPF-1 nie jest pługiem
frezowym, co zresztą sprzeczne jest z oświadczeniem innego producenta -Krystyny
Łotyszonek. Zważywszy zaś na brak ustalonych ustawowo lub zwyczajowo określeń
maszyn do prac leśnych, na podstawie owego oświadczenia nie sposób uznać, że
maszyna pozostająca w dyspozycji Krzysztofa Golińskiego, nie jest pługiem
wymaganym przez Zamawiającego, a innym rodzajem urządzenia zaopatrzonego w
część nazywana frezem i że jako taka nie jest przydatna do wykonywania prac
przewidzianych objętych udzieleniem zamówienia. Z tych też względów oświadczenie,
na które powołuje się Skarżący nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy,
istotnym jest również, iż treść oświadczenia nie może zastąpić dowodu bezpośredniego
z zeznań świadka, a o ewentualne dopuszczenie dowodu z zeznań Przemysława
Adamczaka, jako producenta spornego sprzętu, skarżący nie wnosił.

Sąd oddalił wnioski dowodowe skarżącego zawarte w skardze o dopuszczenie
dowodu z zeznań świadków i opinii biegłego z zakresu budowy maszyn na okoliczność,
iż pług aktywny z pogłębiaczeniem TPF-1 produkcji firmy Adamex nie jest pługiem
frezowym , jakiego żądał zamawiający.

Wśród wnioskowanych świadków skarżący nie powołał Przemysława
Adamczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Adamex", który miałby
być producentem spornego urządzenia, a zeznania innych osób (w tym uczestników
skarżącego Konsorcjum) uznać należy za nieprzydatne do wykazania tej okoliczności,
jako iż osoby te nie są producentami spornego sprzętu, a skarżący nie wykazał, iż
dysponują one szczególną wiedzą fachową w tym zakresie. Zwrócić należy przy tym
uwagę, iż o przesłuchanie wskazanych w skardze świadków Konsorcjum wnioskowało

w postępowaniu przed KIO, jednak zeznania tychże osób dowodzić miały zupełnie innej
okoliczności, a mianowicie stanowić miały dowód, iż Krystyna Łotyszonek mówiła, iż nie
wykonała tabliczki znamionowej zamontowanej na spornym urządzeniu. Słusznie
zatem KIO wniosku tego nie uwzględniła.

Brak również było podstaw do uwzględnienia wniosku o dopuszczenie dowodu z
opinii innego biegłego dla ustalenia, czy pług aktywny ź pogłębiaczem jest pługiem
frezowym z pogłębiaczem. Sam fakt niezadowolenia z negatywnego dla strony
wydźwięku opinii biegłego nie stanowi podstawy ponawiania dowodu z opinii. Skarżący-
poza złożeniem oświadczenia Przemysława Adamczaka (Adamex) o niewielkich (co
wskazano powyżej) walorach dowodowych, nie podważył skutecznie żadnym innym
dowodem wiarygodności opinii sporządzonej w postępowaniu przed KIO.

Ostatecznie zwrócić też należy uwagę na inną okoliczność, która -zdaniem
Sądu- ma przesądzające znaczenie. Jeżeli bowiem, co wykazane zostało opinią
biegłego i opiniami prywatnymi sporządzonymi dla Zamawiającego, w środowisku
kontrahentów usług leśnych, określenia „pług frezowy z pogłębiaczem" i „pług aktywny
z pogłębiaczem" stosowane są zamiennie, zamawiający, a nie wykonawca ponosi
konsekwencje niewystarczająco precyzyjnego określenia warunków udziału w
przetargu.

Jedynie na marginesie stwierdzić należy, iż ustawodawca konsekwentnie
ogranicza zakres postępowania odwoławczego przed KIO, jak i postępowania
wywołanego skargą na orzeczenie KIO wniesioną do sądu, jedynie do tych zarzutów,
które zawarte zostały w odwołaniu.(art.192 ust.7 i art.198f ust.4 pzp). Tym samym nie
dozwala na ingerowanie z urzędu w tok postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nawet w przypadku, gdyby organy rozstrzygające spór dostrzegły inne,
aniżeli podniesione w odwołaniu, uchybienia przepisom ustawy o zamówieniach
publicznych. Zatem unieważnienie czynności zamawiającego lub zawartej przez niego
umowy dopuszczalne jest, jednakże jedynie w oparciu o uznanie podnoszonych w
odwołaniu zarzutów za uzasadnione i to przy zastrzeżeniu, iż naruszenie przepisów
ustawy tj. prawa zamówień publicznych było istotne, bowiem miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art.192 ust.2 i 3 pzp).

Mając na uwadze powyższe należało skargę oddalić, jako nieuzasadnioną na
podstawie art.198f ust.1 pzp.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie
art.98, 107 i 108 kpc, obciążając skarżących, jako stronę przegrywającą spór przed
instancją odwoławczą, obowiązkiem zwrotu zamawiającemu i interwenientom
ubocznym poniesionych przez nich kosztów zastępstwa procesowego w\g stawek
przewidzianych w § 6 pkt 7 w zw z § 13 ust.1 pkt 1 rozporządzenia Min.Spr. z dnia
28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb
Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu
(Dz.U.02.163.1348).

Za zgodność z oryginałem
Sekretarz Sądu