Wyrok KIO XII Ga 262/10

Dnia 10 września 2010r

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy - Odwoławczy

w następującym składzie:

Przewodniczący - Sędzia:    SO    Aniela Pakosiewicz    (spr.)

Sędzia:    SO    Robert Jurga

Sędzia:    SO    Janusz Beim

Protokolant:    protokolant Rafał Bielski

po rozpoznaniu w dniu 27 sierpnia 2010r w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie
z udziałem Instytutu Fizyki Jądrowej im. H. Niewodniczańskiego PAN w
Krakowie, WĄSKO Spółki Akcyjnej w Gliwicach i QUMAK - SĘKOM Spółki
Akcyjnej w Warszawie

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 28 maja 2010 r. sygn. akt KIO 913/10

postanawia:

I. umorzyć postępowanie skargowe;

II. oddalić wniosek zamawiającego Instytutu Fizyki Jądrowej im.
H. Niewodniczańskiego PAN w Krakowie o przyznanie kosztów
postępowania skargowego.

Na erygłnafcartaldw* podpity
Zgodność    sMerdtt

Jjjetjfcolant
Rafał Bielski

XII Ga 262/10

UZASADNIENIE

W sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem była rozbudowa zasobów obliczeniowych i zwiększenie
przepustowości sieci zamawiającego Instytutu Fizyki Jądrowej im. H.
Niewodniczańskiego Polskiej Akademii Nauk w Krakowie, Qumak -
Sękom SA w Warszawie wniósł odwołanie od dokonanego przez
zamawiającego wyboru oferty WĄSKO SA w Gliwicach.

Odwołujący zarzucił, że zamawiający dokonał wyboru oferty z
naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24
ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 art. 91 ustawy z dania 29.I.2004r Prawo
zamówień publicznych (obecnie tekst jednolity Dz. U. z 2010r nr 113,
poz. 759).

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie przed otwarciem
posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej, w której uznał zarzuty
podniesione w odwołaniu.

W postępowaniu odwoławczym Krajowa Izba Odwoławcza nie
dopuściła do uczestnictwa w tym postępowaniu WĄSKO SA w
Gliwicach uznając, że wskazany wnioskodawca spóźnił się ze
zgłoszeniem swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego
albowiem zgłoszenie przystąpienia miało miejsce 18.05.20lOr, podczas
gdy ustawowy 3 dniowy termin dla tego zgłoszenia (art. 185 ust. 2
Prawa zamówień publicznych) upłynął dla tego uczestnika w dniu
17.05.20 lOr.

Postanowieniem z dnia 28.V.2010r (k.    106) Krajowa Izba

Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zachodzą w sprawie
przesłanki z art. 186 ust. 2 p.z.p. do umorzenia postępowania,

albowiem w terminie ustawowym po stronie zamawiającego nie
przystąpił żaden wykonawca.

Od tego postanowienia wniósł skargę Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych obejmując zakresem zaskarżenia również niezaskarżalne
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie uwzględnienia
opozycji i niedopuszczenia wykonawcy WĄSKO SA do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.

Zarzucając Krajowej Izbie Odwoławczej wadliwość procesowania i
naruszenie prawa (przepisu art. 185 ust. 4 p.z.p., 186 ust. 2 p.z.p, art.
185 ust. 3 p.z.p w związku z § 13 ust. 2 pkt 3, § 24 ust. 1 i § 27
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.III.2010r w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48,
poz. 280) skarżący domagał się zmiany zaskarżonego postanowienia w
całości i o orzeczenie co do istoty sprawy przez merytoryczne
rozpoznanie odwołania wykonawcy Qumak - Sękom SA z dnia
17.V.2010r.

Uzasadniając postawione zarzuty, skarżący wskazał, że
przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy WĄSKO SA
po stronie zamawiającego nastąpiło w terminie, albowiem w dniu
17.V.2010r ten wykonawca złożył stosowne pismo w kancelarii ogólnej
Urzędu Zamówień Publicznych, przyjmującej korespondencję zarówno
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jak i Krajowej Izby
Odwoławczej. W świetle tej okoliczności Krajowa Izba Odwoławcza z
naruszeniem przepisów p.z.p. uwzględniła opozycję zamawiającego i
niedopuściła przystępującego w terminie wykonawcy do udziału w
postępowaniu odwoławczym co w efekcie skutkowało również
bezpodstawnością umorzenia postępowania odwoławczego. W toku
postępowania skargowego odwołujący wykonawca Qumak - Sękom SA
pismem z dnia 23.08.2010r (k. 142) wniósł o oddalenie wniesionej
skargi wobec jej bezpodstawności. Odwołujący wykonawca podniósł, że
zamawiający zawarł z nim umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia
publicznego która to umowa została już przez niego wykonana w dniu
30.07.20 lOr. Na rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu
27.08.20lOr (k. 172) został przez zamawiającego przyznany fakt
zawarcia w dniu 14.VI.2010r umowy z wykonawcą Qumak - Sękom SA
i jej wykonanie z dniem 30.07.20lOr. W tej sytuacji pełnomocnik
skarżącego podtrzymał wniesioną skargę, ale zmodyfikował zawarty w
niej wniosek procesowy w ten sposób, że domagał się zmiany
zaskarżonego postanowienia i stwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy stosownie do treści art. 192 ust. 3
pkt 3 p.z.p.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Zgodnie z art. 316 § 1 kpc w związku z art. 198a ust. 2 p.z.p.,
Sąd orzeka w oparciu o stan sprawy istniejący w chwili zamknięcia
rozprawy. Zaistniała w toku postępowania skargowego okoliczność

I

jaką było wykonanie umowy zawartej przez zamawiającego po
zakończeniu postępowania odwoławczego (art. 183 ust. 1 p.z.p.) z
innym wykonawcą (Qumak - Sękom SA) niż pierwotnie wybrany
(WĄSKO SA) czyni wniesioną skargę bezprzedmiotową, co skutkuje
umorzeniem postępowania skargowego. W tym zakresie Sąd Okręgowy
podziela stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 14.X.2005r III CZP 73/05 (OSNC 2006/7-8/121)
przyjmujące, że wykonanie umowy jest w pewnych okolicznościach
przeszkodą do merytorycznego rozpoznania skargi.

Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie - z uwagi na jej okoliczności -
nie znalazł podstaw do merytorycznego rozpoznania wniesionej skargi
w kierunku wskazanym w zmodyfikowanym wniosku procesowym.
Skarżący domagał się bowiem aby Sąd stwierdził naruszenie przepisów
ustawy, wobec zawarcia umowy, w oparciu o przepis art. 192 ust. 3
pkt 3 p.z.p.

Istotnie wskazany przepis stosuje się z mocy art. 198 f ust. 2
zdanie 3 p.z.p. odpowiednio również w postępowaniu skargowym, ale
nie mógł on znaleźć zastosowania, w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy.

Po pierwsze zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
odwołującego wykonawcy i dokonał ponownego wyboru ofert,
wybierając ofertę odwołującego a po dokonanym ponownym wyborze
oferty, a co do której to czynności nie zostało wniesione odwołanie,
zawarł z odwołującym umowę, która na dzień orzekania przez Sąd
Okręgowy została już wykonana. Powtórzona przez zamawiającego
czynność nie była przedmiotem postępowania odwoławczego, a w
ocenie Sądil 'Okręgowego zastosowanie w postępowaniu skargowym
przepisu art. 192 ust. 3 pkt 3 p.ą.p. wymaga uprzedniego wdrożenia
postępowania odwoławczego w odniesieniu do powtórnej czynności
zamawiającego co w sprawie nie zaistńiało. Bezprzedmiotowe jest
natomiast orzekanie o naruszeniu przez zamawiającego przepisów
ustawy skoro zamawiający przez uwzględnienie w całości zarzutów
odwołującego przyznał się do popełnionych wadliwości w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i usnął te wadliwości przez
ponowienie kwestionowanej przez odwołującego czynności. W sytuacji
kiedy zamawiający dokonał powtórnego wyboru oferty,
bezprzedmiotowe jest orzekanie o naruszeniu przepisów ustawy przy
pierwszym wyborze oferty.

Po drugie przepis art. 192 ust. 3 pkt 3 p.z.p. służy wytykaniu
naruszeń przepisów ustawy popełnionych przez zmawiającego, a nie
przez inne podmioty. Przedmiotem skargi nie są uchybienia
zamawiającego, ale uchybienia proceduralne popełnione przez Krajową
Izbę Odwoławczą w postępowaniu odwoławczym i naruszenie
przepisów ustawy i przepisów aktu wykonawczego przez tą Izbę, a nie
przez zamawiającego. A zatem przedmiot skargi wyklucza w niniejszej
sprawie zastosowanie przepisu art. 192 ust. 3 pkt 3 p.z.p.

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd Okręgowy w Krakowie uznał, że
w sprawie zachodzi podstawa do umorzenia postępowania skargowego
i w oparciu o przepis art. 198 f ust. 3 p.z.p. umorzył to postępowanie.

Sąd Okręgowy oddalił wniosek zamawiającego zgłoszony na
rozprawie o przyznanie kosztów zastępstwa procesowego w oparciu ©
przepis art. 106 kpe w związku z art. 198 b ust. 4 p.z.p.