Sygn. akt XII Ga 263/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 września 2012 r.

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy - Odwoławczy

w następującym składzie:

Przewodniczący- Sędzia:    SO    Janusz Beim (spr.)

Sędzia:    SO    Andrzej Ganicwski

Sędzia:    SR    dcl. Agata Picrożyńska

Protokolant:    st.sekr.sądowy    Ewa Janas

po rozpoznaniu w dniu 19 września 2012 roku w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi Krzysztofa Bocho

przy uczestnictwie zamawiającego Szpitala Specjalistycznego im.
Stefana Żeromskiego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w^T Krakowie

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wniesionej przez skarżącego Krzysztofa Bocho

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 30 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 814/12

oddala skargę;

zasądza od skarżącego na rzecz uczestnika koszty
postępowania skargowego w kwocie 1.200,00 zł (jeden tysiąc
dwieście złotych)

Na oryginale wła0we podpisy
Zgodność z oryginałem stwierdza

EWrrfntnas
S^Kret/z Sądowy

XII Ga 263/12

Uzasadnienie

Szpital Specjalistyczny im. S. Żeromskiego w Krakowie ogłosił przetarg
nieograniczony na „Świadczenie usług transportu i przechowywania zwłok
pacjentów zmarłych w Szpitalu Specjalistycznym im. S. Żeromskiego SP ZOZ
w Krakowie”.

Procedura przetargowa odbywała się na zasadach przewidzianych w
ustawie Prawo zamówóeń publicznych.

Od decyzji zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty (złożonej
przez Sebastiana Rymarczyka) odwołanie do Prezesa Krajowej łzby
Odwoławczej złożył uczestnik procedury przetargowej Krzysztof Bocho
(prowadził działalność pod firmą Z.P. „Gloria: Krzysztof Bocho w Sosnowcu”),
którego oferta nie została przyjęta.

W odwołaniu odwołujący się zarzucił;

1.    nieodrzucenie oferty, której treść nie odpowiada istotnym warunkom
zamówienia pomimo, że oferent wzywany do jej uzupełnienia nie sprostał
stawianym w SłWZ wymaganiom

2.    nieodrzucenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia pomimo, że oferent nie wykazał „iż cena ta jest
wiarygodna i przystająca do ceny rynkowej”

3.    nieodrzucenie oferty, której złożenie stanowi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji polegające na przystąpieniu do przetargu dwóch
podmiotów samodzielnie z tym, iż jeden z nich przedstawił wymagane przez
zamawiającego dokumenty i oświadczenia, które ściśle związane były z
drugim z tych podmiotów.

W ocenie odwołującego, te działania doprowadziły do wyboru
nieodrzuconej oferty jako najkorzystniejszej, do dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy, która ma wpływ
na wynik postępowania oraz eliminację oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego następujących
przepisów:

-    art. 82 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej pzp)

-    art. 89 pkt. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pzp

-    art. 89 pkt. 2 pzp

-    art. 89 ust. 4 w zw. z art. 23 ust. 2 pzp.

Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:

-    unieważnienie zaskarżonej decyzji zamawiającego, tj. wyboru oferty
Sebastiana Rymarczyka i rozstrzygnięcie o przyjęciu oferty Krzysztofa Bocho

-    obciążenie kosztami odwołania zamawiającego.

W uzasadnieniu odwołania szczegółowo podano na czym polegały
wadliwe czynności zamawiającego, w szczególności dotyczące braku należytej
weryfikacji dokumentów składanych przez S. Rymarczyka, a dotyczących
innego podmiotu, tj. „Prosmed sp.j. Baran & Gawlik” ( w zakresie sprostania
wymogom SIWZ, braku należytej weryfikacji, czy’ w/w podmioty działają
wspólnie w procedurze przetargowej czy' osobno, oraz przyjęciu oferty'
S.Rymarczyka mimo podania w ofercie ceny rażąco niskiej.

Postanowieniem z dnia 30 kwietnia 2012 roku (sygn. KIO 814/12)
Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie i obciążyła odwołującego
kosztami postępowania.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie KIO stwierdziła, żc zaistniała
przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na posiedzeniu niejawnym
przewidziana w art. 189 ust. 2 pkt. 6 pzp, bowiem wartość zamówienia była
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 pzp, a odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180
ust. 2 pzp.

Wskazała Izba jakie podniósł zarzuty i naruszenie których przepisów
pzp zarzucił odwołujący. Stwierdziła, że ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 15 marca 2012 roku pod
pozycją 81648 dotyczyło zamówienia, którego wartość jest niższa niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.

Wskazała KIO na generalną regułę niedopuszczalności wnoszenia
odwołania w postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, natomiast
wyjątki od tej reguły są wyliczone w sposób enumeratywny we wskazanym
art. 180 pzp. Podkreśliła Izba wynikające z treści art. 180 ust. 1 pzp
rozróżnienie pojęć czynności od zaniechania dokonania czynności. Z treści
art. 180 ust. 2 pzp wynika, że nie można wnosić odwołania wobec
zaniechania wykluczenia lub odrzucenia oferty innego wykonawcy,
wskazując przy tym na utrwalone orzecznictwo KIO i sądów powszechnych.

Uzasadniła również Izba fakt niedopuszczenie! do udziału w
postępowaniu odwoławczym Sebastiana Rybarczyka z uwagi na spóźnione
zgłoszenie przystąpienia (art. 185 ust. 2 pzp).

W skardze na postanowienie KIO Krzysztof Bocho (dalej skarżący)
zarzucił;

-    naruszenie prawa materialnego tj. art. 189 ust. 2 ustawy pzp przez
niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu że zachodzą podstawy
do odrzucenia odwołania

-    naruszenie prawa materialnego tj. art. 180 ust. 2 ustawy pzp poprzez
jego błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że
zarzuty skarżącego nie podlegały rozpatrzeniu przez Izbę, bowiem nie
mieszczą się w katalogu czynności, w stosunku do których służy odwołanie

-    naruszenie prawa materialnego tj. art. 190 ust. 1 i 190 ust. 7 ustawy
pzp poprzez zupełne pominięcie oceny stanu faktycznego przedstawionego w
odwołaniu i kierowanie się jedynie skrótowym przytoczeniem wytknięć oraz
artykułów ustawy pzp nie analizując przytoczonych w odwołaniu
okoliczności.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego
orzeczenia KIO i rozstrzygnięcie o przyjęciu oferty skarżącego i zasądzenie na
jego rzecz kosztów postępowania.

Uzasadniając swoje stanowisko skarżący w szczególności podkreślił, że
Izba w żaden sposób nic odniosła się do podanego w odwułaniu stanu
faktycznego. W ocenie skarżącego KIO nie dokonało koniecznej w sprawne
subsumeji wskazując przy tym na liczne orzeczenia (m.in. wyrok KIO z dnia
2 grudnia 2011 roku, Lex 10.99161, KIO 2488/11, wyrok KIO z dnia 23
grudnia 2011 r., sygn. 2625/11, Lex 1102050 i wyrok KIO z 1 grudnia 2011,
KIO 2457/11, Lex 1102629).

Nadto skarżący wskazał na stanowisko KIO zawarte w uzasadnieniu
wyroku z dnia 29 marca 2010 roku (sygn. KIO/UZP 325/ 10), które w ocenie
skarżącego daje podstawę do stwierdzenia, iż w^radliwą jest ścisła wykładnia
art. 180 ust. 2 ustawy pzp. Zwrócił uwagę skarżący, że treść specyfikacji
podanej przez zamawiającego wzbudza wątpliwości. W ocenie skarżącego
nieuwzględnienie zarzutów przez KIO narusza w szczególności art. 22 ust. 1
i art. 23 ust. 2 ustawy pzp.

Podniósł skarżący, że Izba nie odniosła się do zarzutu wybrania przez
zamawiającego oferty, która nie spełniała wymogów⁷ określonych w SIWZ
wskazując zarazem, które z wymogów nie zostały spełnione.

W ocenie skarżącego przytoczony w skardze materiał dowodowy oraz
stan faktyczny dają wystarczające powody do stwierdzenia, iż przesłanki do
skutecznego wmiesienia skargi na czynności zamawiającego zostały
spełnione, a to przesłanka dotycząca opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunków⁷ udziału w postępowaniu (art. 180 ust. 2 pkt. 2 pzp).

Nadto skarżący zarzucił, iż lapidarna treść uzasadnienia
postanowienia KIO o odrzuceniu odwołania znacznie utrudnia i ogranicza
możliwość polemiki z poczynionymi przez KIO ustaleniami.

Po rozpoznaniu skargi Sąd Okręgowy zważył co następuje.
Skarga jest nieuzasadniona.

Przede wszystkim należy podkreślić, iż postępowanie odwoławcze
uregulowane w ustawie pzp jest oparte na zasadzie kontradyktoryjności
(sporności) i równości stron. Odwołujący sam określa granice żądania, co
powoduje, że skład orzekający KIO nie może wyrokować co do spraw, które
nie były przedmiotem żądania ani co do zasady zasądzać ponad żądanie (por.
J. Jurzykowski; Komentarz do art. 180 ustawy Prawo zamówień
publicznych). Również sąd w postępowaniu toczącym się na skutek
wniesienia skargi, związany jest podniesionymi w odwołaniu zarzutami i
wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie XIXII Ga 416/ 11, LEX nr 1124963).

Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 ustawy pzp, Izba odrzuca odwołanie
m.in. jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.

Jest poza sporem, że wartość zamówienia była niższa niż kwoty podane
rozporządzeniu Prezesći Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 roku w
sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (Dz. U. z dnia 28 grudnia 2011 roku).

W takiej sytuacji, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności;

1.    wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub
zapytania o cenę

2.    opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu

3.    wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia

4.    odrzucenia oferty odwołującego.

Nadto odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy (art. 180
ust. 3 pzp). Wskazana regulacja służyć ma ograniczeniu odwołania do
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interesy wykonawców (por.
uzasadnienie uchwały SN z dnia 12 stycznia 2010 roku 111 CZP 119/09).

Skarżący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu:

-    nieodrzucenie oferty, której treść nie odpowiadała SIWZ

-    nieodrzucenie oferty, która zawierała rażąco niską cenę

-    nieodrzucenie oferly, której złożenie nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.

Nadto skarżący w odwołaniu wskazał, że postępowanie zamawiającego
naruszyło normy:

-    art. 82 ust. 3 pkt. 3 pzp

-    art. 89 pkt. 2 w zw-. z art. 22 ust. 1 pzp

-    art. 89 pkl. 2 pzp

-    art. 89 ust. 3 w zw. z art. 23 ust. 2 pzp.

Biorąc pod uwagę treść art. 180 ust. 2 pzp i treść zarzutów odwołania,
nie ulega wątpliwości, że skarżący nie mógł skutecznie w odwołaniu zarzucić
zaniechania odrzucenia oferty.

Dopiero w uzasadnieniu skargi skarżący usiłuje modyfikować swoje
stanowisko i podnosi, że w istocie jego odwołanie dotyczy czynności opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę fakt związania sądu zakresem zarzutów podanych w
odwołaniu, taka modyfikacja nie jest oczywiście dopuszczalna.

W tym kontekście należy wskazać na stanowisko prezentowane w
judykaturze. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2009 roku (III
CZP 110/09) stwierdzono, że odwołanie, które przysługuje na podstawie art.
184 ust. la pkt. 2 ustawy z dnia 29 slycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych, nic obejmuje rozstrzygnięcia protestu dotyczącego opisu
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Natomiast zgodnie z treścią uchwały z dnia 12 stycznia 2010 roku (III CZP
119/09) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego toczącym się
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 22 grudnia 2009
roku, odwołanie przewidziane w art. 184 ust. 1 a tej ustawy nie przysługuje
od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego opisu warunków udziału w
postępowaniu. Stanowisko to zachowuje swoją aktualność po noweli ustawy
pzp z dnia 5 listopada 2009 roku. Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, iż przepisy
ustawy odróżniają instytucję samych warunków udziału w postępowaniu od
oceny spełnienia warunków, w związku z czym przepis dotyczący odwołania
na opis oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie jest tożsamy
z prawem do wnoszenia odwołania na same warunki udziału w
postępowaniu. Możliwość wniesienia odwołania wobec czynności opisu
sposobu w postępowaniu dotyczy zatem konkretyzacji warunków ogólnie
sformułowanych w art. 22 ust. 1 dokonaną przez zamawiającego na potrzebę
danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por.
Jerzykowski, Komentarz j.w.). Zatem opis sposobu oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, to określenie sposobu, w jaki
zamawiający będzie oceniał czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. W zakres tego pojęcia wchodzi jedynie obowiązek
przedstawienia metody oceny np. zero - jedynkowej lub odpowiedniej
punktacji (por. uzasadnienie uchwały SN z dnia 12 stycznia 2010 roku, III
CZP 119/09).

Innymi słowy w odwołaniu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt. 2
ustawy pzp odwołujący winien zarzucić wadliwość zaistniałą w procesie
konkretyzacji warunków ogólnie sformułowanych na potrzebę danego
zamówienia. Odwołujący winien zarzucić błąd w metodzie oceny lub
ewentualnie bezzasadne pominięcie przez zamawiającego przyjętej metody
oceny lub zastosowanie kryteriów sprzecznych z podanymi warunkami. W
ocenie Sądu Okręgowego tak skonstruowane zarzuty w odwołaniu, w świetle
treści art. 180 ust. 2 pkt. 2 pzp stwarzałyby podstawę do oceny czynności
zamawiającego przez KIO.

Można zgodzić się zc skarżącym, żc zarówno treść dokumentów
przedłożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(np. dotyczących wykazania warunków wiedzy i doświadczenia, treści
dokumentów zawierających pieczęcie firmowe różnych podmiotów) czy leż
nawet kwestia ceny zawartej w ofercie podmiotu, której oferta została
wybrana przez zamawiającego budzą wątpliwości. Nie zmienia to jednak
faktu, że odwołujący się, oceniając przebieg postępowania i działania
zamawiającego, nie sformułował w odwołaniu zarzutu odpowiadającego
wymogom art. 180 ust. 2 pkt. 2 pzp. Jak zaznaczono wcześniej, to
odwołujący się określa granice żądania. Odwołujący w uzasadnieniu
odwołania niewątpliwie wskazał, które z dokumentów przedłożonych w
ofercie podmiotu wygrywającego budziły jego zastrzeżenia podkreślił, żc
zamawiający nie wyjaśnił kwestii, czy podmiot wygrywający działał w istocie
sam, czy łącznie z innym podmiotem, zarzucił podanie w ofercie ceny rażąco
niskiej, ale nie podał jakie uchybienia zamawiającego związane z
konkretyzacją warunków udziału naruszyły jego interes, nie podał jakie
kryteria sposobu oceny warunków nie były adekwatne do podanych w opisie
warunków (vide uzasadnienie uchwały SN z dnia 12 stycznia 2010 roku III
CZP 119/09). Brak tak skonkretyzowanego zarzutu nabiera szczególnego
znaczenia w sytuacji, gdy jedynym kiyterium oceny ofert podanym w SIUZ
(pkt, XV. 1) było kryterium ceny.

Nie można zatem uznać za trafne zarzuty naruszenia przez Izbę
wskazanych w skardze norm ustawy pzp. Jest rzeczą oczywistą, że z chwilą
wniesienia odwołania obowiązkiem Izby było badanie czy' zachodzą
ewentualne przesłanki negatywne dla skuteczności odwołania.

Skoro odwmłanie nie dotyczyło czynności en umera tywmie wskazanej w⁷
art. 180 ust. 2 ustawy pzp, to zasadnie Izba odwołanie odrzuciła.

Nadto należy⁷ podkreślić, żc wskazane w skardze stanowiska KIO (w
konkretnie podanych przez skarżącego orzeczeniach) a odnoszące się do
istoty konstruowania zarzutu, w żadnej mierze* nie przesądzają o zasadności
zarzutów⁷ zgłoszonych w skardze. W istocie potwierdzają stanowisko
prezentowane przez KIO w uzasadnieniu postanowienia z dnia 30 kwietnia
2012 roku. Rzeczą odwołującego się było sformułowanie w odwołaniu
zarzutów spełniających wymogi art. 180 ust. 2 pzp. Zgodnie z zasadą
równości stron, nie mogła KIO, badając przedstawiony stan faktyczny,
samodzielnie konstruować zarzutu, który spełniałby np. wymogi pkt. 2
wskazanej normy, nie mogła samodzielnie skonkretyzować tę czynność
zamawiającego, którą następnie uzna za niezgodną z przepisami ustawy.

Podobnie nie mógł tego uczynić sąd rozpoznający skargę. Takie
działania w sposób nie budzący wątpliwości naruszałyby zasadę
kontradyktoryjności, równości stron oraz wskazane normy pzp (art. 180 ust.
2 i 189 ust.2).

Dlatego też skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu (art. 198f
ust. 2 pzp). O kosztach orzeczono w myśl zasady wynikającej z treści art. 98
kpc w zw. z art. 198a ust. 2 pzp).

Na oryginale właści0 podpisy

Zgodność z oryginam stwierdza

10