Sygn. akt XII Ga 453/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 lutego 2009 roku

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy - Odwoławczy
w następującym składzie:

Przewodniczący- Sędzia:    SO Andrzej Ganiewski

Sędzia:    SO Adam Sęk

Sędzia:    SR (del.) Janusz Płoch

Protokolant:    st. sekr. sądowy Ewa Janas

po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2009 roku w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi Wikar - Przedsiębiorstwa Budowlano - Transportowego
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Łososinie Dolnej oraz ze skargi
Zakładu Ogólnobudowlanego - Jan Waz w Koniuszowej

przy uczestnictwie zamawiającego Gminy Łososina Dolna

oraz wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowego BUDMEX
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Nowym Sączu
o udzielenie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 7 listopada 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 1149/08 i KIO/UZP
1150/08.

I.    oddala obie skargi;

II.    zasądza od skarżących na rzecz za
Łososina Dolna koszty postępo
1.200,00 zł (jeden tysiąc dwie

Sygn. akt XII Ga 453/08

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 4 lutego 2009 r.

Zamawiający Gmina Łososina Dolna opublikowała w dniu 12.08.2008 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu na budowę „Budynku
Wielofunkcyjnego w Łososinie Dolnej - stan surowy otwarty” (IiFS.SJ/2220/1/
2008). Jednocześnie zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

W postępowaniu o zamówienie złożone zostało siedem ofert. W dniu
16.09.2008 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
„WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano - Transportowe spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łososinie Dolnej.

Jan Waz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład
Ogólnobudowlany Jan Waz” z siedzibą w Koniuszowej oraz Przedsiębiorstwo
Produkcyjno — Handlowe „BUDMEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Nowym Sączu złożyli w dniu 22.09.2008 r. protesty na wybór najkorzystniejszej
oferty.

Protestujący Jan Waz zarzucił naruszenie art. 7, art. 24 ust 1 pkt 10, art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29.01.2004 r.
Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”) i wniósł o:

1)    unieważnienie czynności wyboru oferty „WIKAR” Przedsiębiorstwo

Budowlano - Transportowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;

2)    unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego;

3)    dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty protestującego jako
najkorzystniejszej.

Protestujące Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „BUDMEX”
spółka z o.o. w Nowym Sączu zarzuciło zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.l i 3,
art. 22 ust.l pkt 2, art.24 ust.l pkt 10, art.89 ust.l pkt 2 i pkt 5 w zw. z art. 91,
art.89 ust.l pkt 6 „Pzp” i wniósł o:

1)    ponowne dokonanie oceny ofert;

2)    wykluczenie wykonawcy wybranego i ewentualnie odrzucenie jego oferty;

3) dokonanie wyboru oferty protestującego jako najkorzystniejszej i udzielenie
mu zamówienia;

W dniu 26.09.2008 r. Jan Waz przystąpił po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Handlowe „BUDMEX” spółkę z o.o. w Nowym Sączu.

Zamawiający w dniu 01.10.2008 r. oddalił w całości protesty Jana Waza oraz
Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowego „BUDMEX” spółki z o.o. w
Nowym Sączu, wskazując w uzasadnieniu, że oferty protestujących nie odpowiadają
żądaniom zamawiającego określonym w treści SIWZ.

W dniu 05.10.2008 r. Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe
„BUDMEX” spółka z o.o. w Nowym Sączu wniosła odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty
podniesione w proteście i wnosząc o nakazanie zamawiającemu ponownej oceny
ofert.

W dniu 06.10.2008 r. Jan Waz wniósł odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej, podtrzymując wszystkie zarzuty zgłoszone w proteście oraz wnosząc
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty „WIKAR”
spółce z o.o. jako najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia jego
oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wybór jego oferty jako
najkorzy stniej sze j.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem wydanym dnia 07.11.2008 r.
uwzględniła odwołania i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem ofert Odwołujących oraz nakazała odrzucenie oferty „WIKAR”
Przedsiębiorstwa Budowlano - Transportowego spółki z o.o. w Łososinie Dolnej.

W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że doszło do
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.l pkt 2 „Pzp”, a także art. 7 ust.l „Pzp”
ze względu na sprzeczność treści oferty Wykonawcy wybranego z treścią SIWZ w
zakresie niezgodności terminu rozpoczęcia i zakończenia robót przez Wykonawcę
wybranego. Izba Odwoławcza wskazała, że Zamawiający w załączniku nr 1 do
projektu umowy wyraźnie wymagał, aby rozpoczęcie robót nastąpiło w dniu
20.10.2008 r., a zakończenie w dniu 20.12.2010 r., a płatność faktury końcowej
miała nastąpić do dnia 28.02.2011 r. Tymczasem wybrany Wykonawca nie
przewidział żadnych prac ani płatności w IV kwartale 2008 r., natomiast planował
realizować część prac po 20.12.2010 r. Ponadto został naruszony art. 89 ust.l pkt 6
„Pzp” poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego Przedsiębiorstwa
Produkcyjno - Handlowego „BUDMEX” spółki z o.o. w Nowym Sączu z uwagi
na uznanie przez zamawiającego, że w ofercie tej zachodzi omyłka rachunkowa.
Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że oferta odwołującego nie jest sprzeczna z
SIWZ ani nie zawiera omyłki rachunkowej, ponieważ przedstawione przez niego w
kosztorysie wyliczenie wraz z opisem materiałów służyć miało wyłącznie do
wyceny oferty. Zamawiający natomiast ma możliwość wyegzekwowania
zaoferowanego przedmiotu na etapie realizacji umowy, gdyż „BUDMEX” spółka z
o.o. złożyła stosowne oświadczenie i zobowiązała się wykonać zamówienie zgodnie
z przedmiarem i dokumentacją projektową. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza
uznała za uzasadniony zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Jana Waza, tj.
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 „Pzp” w zakresie uznania, że
oferta Jana Waza jest sprzeczna z treścią SIWZ w zakresie terminu płatności
faktury końcowej. Izba Odwoławcza wskazała, że Zamawiający określił jedynie
ostateczny termin, w którym dokona zapłaty faktury końcowej, tj. 28.02.2011 r.,
natomiast ani w SIWZ ani w załącznikach zamawiający nie zawarł wymogu terminu
płatności faktury końcowej w okresie 70 dni od dnia ostatecznego odbioru robót.
Wobec tego wskazanie przez Jana Waza 69 - dniowego terminu płatności nie
stanowiło naruszenia treści SIWZ.

Nie doszło natomiast do naruszenia art. 89 ust.l pkt 2 „Pzp” w zakresie
sprzeczności materiałów użytych do realizacji zamówienia z treścią przedmiaru
robót stanowiącego integralną część SIWZ. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej
składane przez wykonawców kosztorysy szczegółowe miały służyć wyłącznie do
wyceny oferty a nie do rozliczenia obmiarowego inwestycji i badania zgodności
przedmiotu zamówienia z przedmiotem zaoferowanym na podstawie kosztorysu.
Zamawiający nie dopuścił się także naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt
10 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 „Pzp”, ponieważ wybrany Wykonawca w okresie
od zarejestrowania w lutym 2007 r. jako spółka z o.o. do sierpnia 2008 r. zatrudniał
od 21 do 64 ubezpieczonych, spełniając tym samym wymóg określony w SIWZ.

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wniósł Jan Waz, zaskarżając
wyrok w części oddalającej wniesione przez niego odwołanie oraz w części
dotyczącej uwzględnienia odwołania Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowego
„BUDMEX” spółki z o.o. w Nowym Sączu. Skarżący podtrzymał podniesione w
proteście i odwołaniu zarzuty, które nie zostały uwzględnione przez Krajową Izbę
Odwoławczą.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1)    naruszenie art. 7, art. 89 ust.l pkt 2 i 6 „Pzp” poprzez ich błędna wykładnię i
zastosowanie oraz przyjęcie, że oferty „WIKAR” spółki z o.o. i
„BUDMEX” spółki z o.o. nie podlegają odrzuceniu;

2)    naruszenie art. 190 ust.2 „Pzp” poprzez wydanie wyroku sprzecznego z
ustaleniami dokonanymi w toku postępowania przez Krajową Izbą
Odwoławczą.

Skarżący wniósł o uwzględnienie zarzutów oraz uznanie skargi za zasadną,
zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oraz oddalenie odwołania
wniesionego przez „BUDMEX” spółkę z o.o. Ponadto skarżący wniósł o
zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że złożona przez „WIKAR” spółkę z
o.o. oferta jest niezgodna z SIWZ w zakresie materiałów wymaganych przez
zamawiającego oraz terminu rozpoczęcia i zakończenia robót budowlanych, a
nadto zawiera błędy związane z modyfikacją kosztorysu. Sam kosztorys zaś jest
niezgodny z opisem dostarczonym przez Zamawiającego, ponieważ Wykonawca w
obliczaniu ceny nie zastosował wszystkich materiałów wskazanych przez
Zamawiającego w opisie przedmiaru robót, co skutkowało zaniżeniem ceny oferty.
Skarżący zarzucił również, że oferty „WIKAR” spółki z o.o. oraz „BUDMEX”
spółki z o.o. nie odpowiadają wymogom SIWZ co do sposobu obliczania ceny
oferty oraz wymogom zamawiającego odnośnie żądanych materiałów, czego
konsekwencją jest brak możliwości porównania ofert. Wyjaśnił, że sporządzając
kosztorys zastosował materiały wymagane przez zamawiającego, natomiast
zarówno spółka „WIKAR”, jak i „BUDMEX” dopuścili się niedozwolonych
modyfikacji pozycji kosztorysowych, wskutek czego zaproponowana przez
skarżącego cena jest wyższa. Skoro podmioty te zaoferowały wykonanie
zamówienia przy użyciu materiałów odbiegających od wymagań Zamawiającego,
ich oferty powinny zostać odrzucone, niezależnie od celu kosztorysu. Ponadto,
zdaniem Skarżącego, w sytuacji, gdy Wykonawcy oferują wykonanie zamówienia za
pomocą innych materiałów niż określone w SIWZ, nie może ostać się stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej, że Zamawiający ma możliwość wyegzekwowania
zaoferowanego przedmiotu na etapie realizacji umowy, gdyż Wykonawcy złożyli
stosowne oświadczenia i zobowiązali się wykonać zamówienie zgodnie z
przedmiarem i dokumentacją projektową. Byłaby to bowiem zmiana umowy w
stosunku do treści oferty, co jest niedopuszczalne w świetle art. 144 ust. 1 „Pzp”.
W ocenie Skarżącego skutkiem wskazanych wyżej rozbieżności jest nieważność
umowy o zamówienie publiczne zawartej z Wykonawcą, którego oferta podlega
odrzuceniu. Skarżący zakwestionował również stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, iż kosztorys ofertowy ma na celu wyłącznie wycenę oferty. Skoro
bowiem zamawiający ściśle określił rodzaje materiałów, to jakiekolwiek zmiany
dokonane w tym przedmiocie przez Wykonawców (choćby tylko dla celów
kosztorysowych) uniemożliwią realizację żądanego zamówienia. Ponadto
zastosowane materiały mają wpływ na cenę oferty. Zatem przedstawienie w
kosztorysie innych materiałów oznacza, że oferty są niezgodne z SIWZ i powinny
zostać odrzucone, gdyż nie jest dopuszczalne po terminie składania ofert
interpretowanie ich w sposób sprzeczny z określonymi wcześniej wymaganiami.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył także wykonawca „WIKAR”
Przedsiębiorstwo Budowlano ~ Transportowe spółka z o.o. w Łososinie Dolnej i
wniósł o uchylenie wyroku w części nakazującej odrzucenie złożonej przez niego
oferty. Skarżący zarzucił:

1)    naruszenie procedury poprzez poczynienie dowolnych ustaleń faktycznych;

2)    naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 „Pzp”;

3)    naruszenie prawa materialnego, w szczególności art. 55² k.c. oraz art. 23¹
k.p.

Skarżący podniósł, iż w formularzu ofertowym oraz w dołączonej do oferty
umowie jednoznacznie wskazał, że zobowiązuje się rozpocząć realizację
zamówienia w terminie wymaganym przez zamawiającego, tj. w dniu 20.10.2008 r. i
wykonać je do dnia 20.12.2010 r. Również zawarte w jego ofercie zapisy dotyczące
płatności faktur są zgodne z SIWZ. Skarżący wyjaśnił, że wpisując do kwartalnego
Rzeczowo — Finansowego Harmonogramu Realizacji Prac terminy rozpoczęcia i
zakończenia robót kierował się tym, że skoro ma to być harmonogram finansowy,
to nie można przewidzieć żadnych środków finansowych w IV kwartale 2008 r.,
ponieważ pierwsza faktura miała być wystawiona dopiero w I kwartale 2009 r. i
finansowanie umowy miało się zakończyć w I kwartale 2011 r., w związku z czym
ten kwartał oznaczył jako ostatni okres finansowego rozliczenia robót. W ocenie
Skarżącego sporządzony przez zamawiającego Harmonogram jest wewnętrznie
sprzeczny i wbrew ustaleniom Krajowej Izby Odwoławczej nie może stanowić
podstawy do odrzucenia oferty. Ponadto Skarżący podniósł, iż spełnił postawiony
w SIWZ warunek odnośnie liczby zatrudnianych pracowników w okresie ostatnich
3 lat, ponieważ zatrudnianie przez spółkę pracowników zatrudnionych wcześniej w
przedsiębiorstwach wniesionych w drodze aportu do spółki stanowi kontynuację
stosunku pracy.

W odpowiedzi zamawiający wniósł o odrzucenie obydwu skarg, ewentualnie
o ich oddalenie oraz zasądzenie od skarżących kosztów postępowania.

Zamawiający podniósł, że skarga Przedsiębiorstwa Budowlano -
Transportowego „WIKAR” spółki z o.o. w Łososinie Dolnej powinna zostać
odrzucona z uwagi na fakt, że ten skarżący nie był stroną postępowania
odwoławczego ani nie przystąpił do tego postępowania w trybie art. 184 ust. 4
„Pzp”, a o treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej został poinformowany przez
zamawiającego.

Ustosunkowując się natomiast skargi złożonej przez Jana Waza zamawiający
wskazał, iż wybrany wykonawca zaoferował materiał zgodny z wymogami SIWZ i
dokumentacją projektową. Zamawiający podzielił także stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej odnośnie celu sporządzania kosztorysu szczegółowego.

Sąd zważył, co następuje:

Obydwie skargi wniesione od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej są
bezzasadne i podlegają oddaleniu.

Na wstępie Sąd stwierdza, że skargi są dopuszczalne i brak było
dostatecznych podstaw do ich odrzucenia. Uwaga ta dotyczy w szczególności skargi
wniesionej przez Jana Waza. Okoliczność, że zarzuty formułowane w treści skargi
nie były przedmiotem protestu nie odbierają temu skarżącemu prawa wniesienia
skargi od wyroku KIO. Ustawowa regulacja realizująca w istocie Dyrektywy WE
89/665/EWG z dnia 30.12.1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane (Dz. U. WE Nr L 395) i Dyrektywy WE 92/13/EWG z dnia
25.02.2992 r. dotyczącej procedury zamówień pubEcznych w sektorach gospodarki
wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz. U. WE Nr L 76 z dnia
23.03.1992 r.) przewiduje szeroką sądową kontrolę procedur w sprawach zamówień
publicznych. Wykonawca Jan Waz wniósł protest od decyzji zamawiającego, a
potem odwołanie do KIO. Jego skarga obejmuje zarzuty dotyczące zarówno oferty
wykonawcy „Wikar” (podnoszone w proteście i odwołaniu), jak i PPH „Budmex”.
Nie sposób zatem odmówić temu skarżącemu formalnie prawa do wniesienia
skargi. Inną kwestią jest zasadność merytoryczna tej skargi.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę przyjmuje również, że brak było
podstaw do odrzucenia skargi wniesionej przez wykonawcę spółkę „Wikar”.
Zdaniem Sądu, mimo nowelizacji art. 194 u. 1 Pzp nadal nie jest jasno określony
krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia skargi. Ustawa posługuje się
pojęciem „stron i uczestników postępowania odwoławczego”. Nie zostało jednak
w ustawie zdefiniowane pojęcie strony ani uczestnika. Ustawodawca w sposób
niekonsekwentny (żeby nie powiedzieć przypadkowy) używa określenia strony i
stosuje go niekiedy zamiennie z pojęciem uczestnika postępowania. Wprawdzie
możliwa jest taka interpretacja, że stroną postępowania odwoławczego jest
zamawiający oraz ci wykonawcy, którzy wnieśli skuteczne odwołania do KIO, zaś
uczestnikami postępowania ci wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego, ale wynika ona z wykładni systemowej i nie może stanowić
podstawy odrzucenia środka zaskarżenia (odwoławczego). Uzasadnienie wyroku
sądu nie jest miejscem do prowadzenia szerokiej analizy oraz formułowania
wniosków de lege ferenda, ale należy wskazać, że ustawa literalnie nie daje prawa
strony także zamawiającemu. Ten status zamawiającego wynika bardziej z poglądów
doktryny oraz praktyki i orzeczeń sądowych. Ustawa posługując się pojęciem
„strony” w liczbie mnogiej nie wyjaśnia kto jeszcze (poza zamawiającym) spełnia
warunki, aby objąć go pojęciem strony. W tym zakresie należy więc odwołać się do
przepisów ogólnych o środkach prawnych w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W oparciu o te przepisy określeniem strony można objąć
także wykonawcę który uzyskał zamówienie. Na użytek niniejszej sprawy wystarczy
wskazać, że środki ochrony prawnej w myśl art. 179 Pzp przysługują wykonawcom
i uczestnikom, a także innym osobom jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku. W tej szerokiej kategorii mieści
się także wykonawca, którego oferta została wybrana przez zamawiającego i nie
miał on interesu w przystąpieniu do któregokolwiek innego uczestnika
postępowania. Taki wykonawca nie był uczestnikiem postępowania protestacyjnego
ani odwoławczego, ponieważ jako wygrywający nie miał (po swojej stronie)
żadnych podstaw do skarżenia decyzji zamawiającego. Przy bardzo liberalnej
interpretacji art. 194 u. 1 Pzp takiemu wykonawcy należy przyznać prawo do
zaskarżenia wyroku KIO. Tę liberalną wykładnię trzeba również wiązać z
przepisem art. 194 u. 2 Pzp, który nakazuje stosować do postępowania skargowego
odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji. Odrzucenie
skargi po myśli art. 197 u. 1 Pzp jest możliwe wtedy, gdy została ona wniesiona po
upływie terminu lub z innych przyczyn niedopuszczalna. Przepisy procesowe
nakazujące odrzucić środek prawny muszą być precyzyjne, bowiem w przypadku
skargi od wyroku KIO odbierają możliwość poddania rozstrzygnięcia tego organu
kontroli sądowej. W sytuacji braku wyraźnej ustawowej podstawy do odrzucenia
takiego środka prawnego należy sprawę rozpoznać merytorycznie. Pogląd ten
realizuje więc regułę, że odrzucenie środka prawnego następuje w przypadkach
wskazanych w ustawie, zaś w pozostałych przypadkach organ procesowy ma
obowiązek rozpoznania sprawy (przez jego uwzględnienie lub oddalenie).
Prezentowany pogląd jest zbieżny z obowiązującą zasadą drogi sądowej wynikającej
tak z Konstytucji RP jak i przywołanych powyżej Dyrektyw WE.

Jedynie na marginesie trzeba dostrzec braki w regulacji ustawowej instytucji
skargi od wyroku KIO w przypadku przystąpienia innych wykonawców do
podstępowania odwoławczego. W ocenie Sądu Okręgowego w postępowaniu
sądowym na skutek skargi od wyroku KIO przepis ustawy Pzp powinien odsyłać
do przepisów o postępowaniu nieprocesowym, które ze względu na swoją specyfikę
bardziej odpowiadają potrzebom tego postępowania (jak choćby art. 510 k.p.c.). Ze
względu jednak na treść art. 194 u. 2 Pzp oraz art. 13 k.p.c. jest to postulat de lege
ferenda. Uwaga powyższa tak samo dotyczy postępowania odwoławczego przed
KIO. W tym postępowaniu może się bowiem zdarzyć, że uczestnik (np. jeden z
wykonawców) zgłasza zarzuty w stosunku do kilku innych wykonawców. Wtedy
konieczność przystąpienia do jednego z odwołujących się oraz zakaz
podejmowania czynności sprzecznych stanowiskiem uczestnika do którego
przystępuje może prowadzić do wyeliminowania takiego podmiotu z kręgu
uczestników tego postępowania, a w konsekwencji pozbawiać także legitymacji do
wniesienia skargi do sądu. Przykładem może być także sytuacja jaka zaistniała w
niniejszej sprawie przed KIO. Na posiedzeniu w dniu 04.11.2008 r. Jan Waz
ostatecznie złożył oświadczenie, że przystępuje po stronie odwołującej się spółki
„Budmex”, a w skardze zakwestionował stanowisko tej spółki.

Odnosząc się kwestii merytorycznych Sąd stwierdza, że skarga spółki
„Wikar” jest niezasadna i podlega oddaleniu.

Wbrew zarzutom zawartym w skardze Krajowa Izba Odwoławcza
prawidłowo zinterpretowała treść oferty tego wykonawcy w zakresie terminu
rozpoczęcia i zakończenia zamawianych robót. W IV kwartale 2008 r. „Wikar” nie
przewidział realizacji robót ani też żadnych płatności, natomiast po 20 grudnia
2010 r. przewidział realizacje elementu IV 1 zamówionego obiektu. W tym zakresie
treść oferty spółki „Wikar” jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Stanowisko KIO uzyskuje w tym zakresie pełną akceptację Sądu.

Nie jest zasadny również zarzut skarżącego dotyczący braku spełnienia przez
spółkę „Wikar” wymogów zatrudnienia przez wykonawcę w okresie od 2005 r. do
2007 r. minimum 20 osób miesięcznie (za które odprowadzana była składka na
ZUS). Po pierwsze, pogląd KIO wyrażony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a
dotyczący sukcesji zatrudnienia przez przedsiębiorstwa obydwu wspólników jest
prawidłowy. Po wtóre, Krajowa Izba Odwoławcza przesądziła, że spółka „Wikar”
ostatecznie spełnia warunek z rozdziału IX pkt IV. 1. tiret 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Chodzi o spełnienie warunku zatrudnienia minimum 20
osób miesięcznie przez cały czas prowadzenia działalności gospodarczej w
przypadku tych wykonawców, którzy prowadzą działalność przez okres krótszy niż
trzy lata. W tym zakresie rozstrzygnięcie KIO jest prawidłowe, a skarga bezzasadna.

Skarga wniesiona przez wykonawcę Jana Waza również nie jest uzasadniona
(poza jednym wyjątkiem, o czym niżej) i podlega oddaleniu.

Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że skarżący osiągnął skutek zamierzony
w swoim odwołaniu do KIO tj. doprowadził do powtórnego badania i oceny ofert,
a także uchylenia czynności zamawiającego polegającej odrzuceniu jego oferty. Z
tego punktu widzenia jego środek odwoławczy (odwołanie) odniósł zamierzony
skutek. Okoliczność ta nie ma jednak wpływu na dopuszczalność samej skargi. W
przypadku braku interesu w zaskarżeniu (grcwatnen) skarga nie może być odrzucona i
podlega rozpoznaniu merytorycznemu.

Po drugie, skarga zawiera zarzuty dotyczące nie tyko wykonawcy „Wikar”, co
było przedmiotem protestu oraz odwołania wniesionych przez Jana Waza, ale
również zarzuty dotyczące innego uczestnika tj. PPH „Budmex”. Jak już
powiedziano powyżej z tej przyczyny skarga jednak nie zmoże zostać odrzucona.

Po trzecie, zarzut skargi dotyczący oferty innego uczestnika - wykonawcy
PPH „Budmex” jest nieuzasadniony. Ten zarzut i wyprowadzone z niego w treści
skargi konsekwencje prawne sprowadzają się do oceny, czy oferta spółki „Budmex”
była niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Tej z kolei
skarżący upatrywał w zaoferowaniu innego materiału budowlanego niż wymagany
przez zamawiającego. W skrócie, chodzi o to, czy „membrana trójwarstwowa” o
paroprzepuszczalności >800 g/m²/dobę i SD < 0,03 m to taki sam materiał jak
„folia trójwarstwowa” >800 g/m²/dobę i SD < 0,03 m. Zdaniem Sądu nie ulega
niemniejszej wątpliwości, że „folia” i „membrana” to ten sam materiał występujący
również w obrocie pod różnymi nazwami. Skoro parametry tego materiału
(membrany/folii) są takie same, to nie wystąpiła rozbieżność między specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, a ofertą PPH „Budmex”. W tym zakresie Sąd
Okręgowy w pełni podziela pogląd Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowany w
uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Sąd tak samo jak KIO przyjmuje, że nazwy
folia i membrana w tym przypadku to synonimy.

Sąd przyjmuje zatem, że zarzuty zawarte w skardze wykonawcy Jana Waza
dotyczące PPH „Budmex” nie więc są uzasadnione.

Zdaniem Sądu nie są również uzasadnione zarzuty skargi Jana Waza
dotyczące oferty spółki „Wikar”. Oczywiście ta uwaga nie dotyczy zarzutu
sprzeczności treści oferty tego wykonawcy w zakresie terminu rozpoczęcia i
zakończenia robót objętych zamówieniem. Ta kwestia została omówiona powyżej,
w tej części uzasadnienia wyroku, która dotyczy skargi „Wikar”. Przedstawione tam
poglądy Sądu zachowują aktualność również w tym miejscu. Zasadność skargi w
tym zakresie nie wpływa jednak na sposób rozstrzygnięcia sprawy, skoro ten zarzut
uzyskał akceptację KIO i został w wyniku odwołania J. Waza uwzględniony w
wyroku Izby.

Pozostałe zarzuty Jana Waza dotyczące oferty „Wikar” nie są uzasadnione.
Pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku KIO jest prawidłowy i Sąd go aprobuje.
Również zdaniem Sądu kosztorysy szczegółowe składane przez wykonawców
miały służyć do samej wyceny ofert. Cena (wynagrodzenie) wykonawcy było
bowiem ryczałtowe, a nie kosztorysowe. Kosztorysy nie miały służyć do rozliczania
obmiarowego inwestycji. Rozliczenie miało nastąpić w oparciu o harmonogram
finansowo - rzeczowy, a nie kosztorys. Zdaniem Sądu spółka „Wikar” w
przedmiarze zawarła taki sam opis (w pozycjach 23, 46 i 64) jak zamawiający. Z tej
przyczyny Sąd uznaje skargę Jana Waza w tym zakresie za nieuzasadnioną. Ta
kwestia nie jest jednak istotna dla dalszego biegu sprawy z tej przyczyny, że
odwołania Jana Waza i PPH „Budmex” zostały przez KIO uwzględnione, a skarga
„Wikar” została ostatecznie przez Sąd oddalona.

Wobec powyższego Sąd przyjmuje, że zaskarżony wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych jest prawidłowy, a
skargi jako nieuzasadnione podlegają oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 198

и.    2 Pzp i art. 385 k.p.c. w związku z art. 194 u. 2 Pzp.

Stosując zasadę odpowiedzialności strony za wynik sprawy o kosztach
postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i § 3 k.p.c., art. 99

к.    p.c. oraz art. 108 § 1 k.p.c. w związku z art. 194 u. 2 Pzp.