Wyrok KIO IX Ga 39/12

Dnia 19 marca 2012 roku

Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy
w składzie:

Przewodniczący: SSO Sławomir Boratyński (spr.)
Sędziowie:    SSO Monika Kazubińska - Kręcisz

SSO Małgorzata Skoczyńska

Protokolant: Magdalena Kot    nLAj HćoL Icx

po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2012 roku w Lublinie
na rozprawie

sprawy odwołania konsorcjum: ALSTOM Power spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, ALSTOM Boiler Deutschland GmbH w Mannheim - Niemcy oraz PBG spółki
akcyjnej w Wysogotowie

od czynności zamawiającego Elektrowni Kozienice spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Świerżach Górnych podjętych w postępowaniu przetargowym

z udziałem uczestnika po stronie zamawiającego konsorcjum: China Overseas Engineering
Group Co. Ltd (COVEC) w Pekinie w Chińskiej Republice Ludowej oraz China National
Electric Engineering Co. Ltd. w Pekinie w Chińskiej Republice Ludowej

na skutek skargi odwołującego się

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r.

KIO/2769/11

postanawia:

I.    odrzucić skargę;

II.    zasądzić od skarżącego konsorcjum - solidarnie od jego członków: ALSTOM
Power spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ALSTOM Boiler
Deutschland GmbH w Mannheim - Niemcy oraz PBG spółki akcyjnej w
Wysogotowie na rzecz zamawiającego Elektrowni Kozienice spółki z ograniczoną

Sygn. akt IX Ga 39/ 12

UZASADNIENIE :

Postanowieniem z dnia 5 stycznia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza po
rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstom
Power spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Alstom Boiler
Deutschland GmbH w Mannheim (Niemcy), PBG Spółkę Akcyjną w
Wysogotowie od czynności zamawiającego Elektrowni „Kozienice" Spółki
Akcyjnej w Świerżach Górnych przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: China Overseas
Engineering Group Co. Ltd. w Pekinie (Chińska Republika Ludowa), China
National Electric Engineering Co. Ltd. w Pekinie (Chińska Republika Ludowa )
odrzuciła odwołanie ( pkt 1 ) oraz kosztami postępowania obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstom Power spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Alstom Boiler Deutschland
GmbH w Mannheim (Niemcy), PBG Spółkę Akcyjną w Wysogotowie i nakazała
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł.
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia ( pkt 2 ).

Jako uzasadnienie postanowienia wskazano ,że zamawiający - Elektrownia
„Kozienice" Spółka Akcyjna w Świerżach Górnych - prowadzi w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2011 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.)
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa bloku
energetycznego na parametry nadkrytyczne opalanego węglem kamiennym o
mocy elektrycznej netto: minimum 900 MWe, maximum 100 MWe w Elektrowni
Kozienice SA. Wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwoty wskazane w
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 7 grudnia 2011 zamawiający przesłał wykonawcom
spełniającym warunki udziału w postępowaniu zaproszenie do składania ofert. 23
grudnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Alstom Power spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Alstom
Boiler Deutschland GmbH w Mannheim, PBG Spółka Akcyjna w Wysogotowie
wnieśli odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia China Overseas Engineering Group
Co. Ltd. w Pekinie, China National Electric Engineering Co. Ltd. w Pekinie,
mimo posiadania wiedzy o złożeniu przez wykonawców nieprawdziwych
informacji w toku postępowania. Nadto odwołujący podniósł zarzut podjęcia
czynności podważających zaufanie wykonawców co do prawidłowości i
rzetelności prowadzonego postępowania. Wskazując na naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 3 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności zaproszenia powyższego konsorcjum Covec do składania ofert,
wykluczenia konsorcjum Covec z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
oraz dokonanie ponownego zaproszenia wykonawców do składania ofert. W
uzasadnieniu odwołujący wskazał, że skoro o fakcie zaproszenia konsorcjum
Covec do składania ofert dowiedział się 13 grudnia 2012 r. zapoznając się z
protokołem postępowania, to termin na wniesienie odwołania ustalony w art. 182
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp został zachowany. Podniósł również, że mimo, że
pismem z 10 sierpnia 2011 r. poinformował zamawiającego o okolicznościach
skutkujących wykluczeniem konsorcjum Covec, zamawiający zaprosił
konsorcjum Covec do składania ofert. W ślad za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 stycznia 2011 r. KIO 93/11, wywiódł, że obowiązek
wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia przesłanek wskazanych w art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ciąży na zamawiającym niezależnie od etapu
postępowania. Konsorcjum Covec zachowując wymagania ustalone w art. 185
ust. 2 i 3 ustawy Pzp zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 187 ust. 2 pkt 3 Pzp, wskazując na konieczność liczenia terminu na
wniesienie odwołania od przesłania informacji o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawców, alternatywnie wniósł o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła ,że ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 marca 2010 r.
pod numerem 2010/S 46-068322. W pkt VI.3.)10 ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający ustalił, że do składania ofert wstępnych zaprosi wykonawców
spełniających wszystkie wymogi - wymagania dotyczące spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Ocena spełniania wymogów zostanie dokonana
metodą „spełnia/nie spełnia". Odwołujący pismem z 10 sierpnia 2011 r. wskazał
na złożenie przez konsorcjum Covec nieprawdziwych informacji w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując takie same
uzasadnienie faktyczne (powoływane inwestycje) i prawne, jak w treści
odwołania. Zamawiający 20 sierpnia 2011 r. przekazał wykonawcom,
którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W informacji otrzymanej przez odwołującego za pośrednictwem faksu 20
sierpnia 2011 r. znajduje się informacja, że konsorcjum Covec spełnia warunki
udziału w postępowaniu.

W ocenie KIO odwołanie podlega odrzuceniu. Izba wyraziła pogląd, że
odwołanie winno być wniesione w terminie ustalonym od dnia przesłania przez
zamawiającego informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu stosownie do art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
odwołanie zostało nadto wniesione z uchybieniem terminu nawet przy uznaniu
stanowiska odwołującego, że nie został poinformowany o zaproszeniu
konsorcjum Covec do złożenia oferty, zatem w sprawie znajduje zastosowanie
art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do przywołanego przepisu, odwołanie
wobec czynności, innych niż wskazane ust. 1 i 2, w przypadku zamówień,
których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Izba uznała jak wskazano powyżej , że dniem w którym odwołujący powziął
wiadomość o podstawach wniesienia odwołania jest dzień otrzymania przez
odwołującego informacji o ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Skoro, zgodnie z pkt. VI.3)10 ogłoszenia o zamówieniu, spełnianie warunków
udziału w postępowaniu skutkuje uzyskaniem zaproszenia do złożenia oferty
wstępnej, która - o ile nie podlega odrzuceniu - stanowi podstawę do negocjacji i
zaproszenia do złożenia oferty, (stosownie do art. 58 ust. 1 oraz art. 60 ust. 1
ustawy Pzp), odwołujący już z samej informacji o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu winien powziąć wiedzę, że konsorcjum
Covec zostanie zaproszone do złożenia oferty. A skoro odwołujący przed
przesłaniem przez zamawiającego informacji o wynikach oceny spełniania
warunków w dniu 20 sierpnia 2011 r., informował zamawiającego o podstawach
wykluczenia konsorcjum Covec, to powzięcie przez odwołującego informacji, że
zamawiający uznał, iż konsorcjum Covec spełnia warunki udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, oznacza, że konsorcjum Covec może uzyskać zaproszenie do
złożenia oferty. W takich okolicznościach według Izby odwołujący działając z
należytą starannością winien wnieść odwołanie w terminie 10 dni od dnia
otrzymania informacji o ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
czyli do dnia 30 sierpnia 2011 r. Podstawę do jego wniesienia stanowi bowiem
powzięcie informacji, że zamawiający nie uwzględnił okoliczności
podnoszonych w piśmie z 10 sierpnia 2011. Odwołujący zaniechał dokonania tej
czynności. W ocenie Izby, wskazywanie na datę powzięcia wiedzy o zaproszeniu
konsorcjum Covec do złożenia oferty zmierza w istocie do przywrócenia terminu
na wniesienie odwołania, któremu odwołujący uchybił. Izba zauważyła , że już
zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 7 kwietnia 2006 r. (Dz. U. z
2006 r., Nr 79, poz. 551) wprowadziła zasadę koncentracji środków ochrony
prawnej, polegającą m.in. na konieczności zgłaszania, przez wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących
naruszających przepisy ustawy czynności zamawiającego lub zaniechań przez
zamawiającego czynności, do których dokonania jest zobowiązany, w ściśle
określonych terminach, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym
etapie postępowania. Zasada ta pozostaje aktualna również na gruncie
obowiązujących przepisów ustawy. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu
wyroku z 26 listopada 2007 r. (sygn. akt V Ca 2056/07 niepubl.), wywiódł, iż
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma
obowiązek działania z należytą starannością - zatem również tak, aby w pełni
mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej,
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie
leży to w interesie publicznym. Bezsprzecznie okoliczności stanowiące
osnowę faktyczną zarzutów odwołania były odwołującemu znane już na
etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na
formalizm postępowania o udzielenie oraz profesjonalny charakter prowadzonej
przez siebie działalności, odwołujący dokładając należytej staranności winien
wnieść odwołanie na wcześniejszym etapie postępowania. W wyroku 8 marca
2006 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu (sygn. akt: 1 ACa 1018/05), uwzględniając
pogląd zawarty w wyroku Sądu Najwyższego z 17 sierpnia 1993 r. (sygn. akt III
CRN 77/93) wywiódł, iż „Należyta staranność dłużnika określana przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej
uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i
rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w
zakresie prowadzonej działalności".

Wskazano ,że zasady wnoszenia środków ochrony prawnej są wysoce
sformalizowane, a przesłanki odrzucenia odwołania są przepisami bezwzględnie
obowiązującymi. Terminy przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych
na wnoszenie środków ochrony prawnej mają charakter prekluzyjny (zawity) i
nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku, co ma zapewnić sprawny
przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Upływ terminu powoduje utratę
prawa. Orzeczenie Izby z 26 stycznia 2011 r. KIO 93/11 jest nieadekwatne od
okoliczności sporu i tezy głoszonej przez odwołującego. Zostało bowiem wydane
w sprawie odwołania wobec czynności zaproszenia od złożenia oferty wstępnej i
zaniechania wykluczenia z postępowania z zachowaniem terminu na
kwestionowanie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
okoliczność podania nieprawdziwych informacji pojawiła się w toku badania i
oceny wniosku i została przez zamawiającego prawidłowo zweryfikowana. W
przypadku stwierdzenia, że protest lub odwołanie zostały wniesione z
uchybieniem i terminów określonych w ustawie, Izba odrzuca odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
odrzuciła odwołanie, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Od powyższego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej skargę
wniósł odwołujący się zaskarżając postanowienie w całości . Zaskarżonemu
postanowieniu skarżący zarzucił:

1)    naruszenie art. 189 ust. 2 pkt. 3 usatwy Pzp w zw. z art. 182 ust. 3 pkt.
ustawy PZP, poprzez błędne przyjęcie, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie , mimo, że ze zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego wynika, że odwołanie zostało wniesione w terminie;

2)    błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydania
postanowienia, mający wpływ na treść postanowienia, poprzez przyjęcie, że
termin na wniesienie odwołania zaczął biec w dniu 20 sierpnia 2011 r., mimo, że
ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że termin na
wniesienie odwołania zaczął biec 13 grudnia 2011 r., kiedy to Skarżący
dowiedział się o zaproszeniu COVEC do składania ofert.

W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego
postanowienia w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych . Skarżący wniósł także o
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w skardze :

- pisma skierowanego przez skarżącego do zamawiającego w dniu 10 sierpnia
2011 r., na okoliczność poinformowania zamawiającego przez skarżącego o
podstawach do wykluczenia z postępowania przetargowego w dniu 10 sierpnia
2011 r. ;

-    pisma zamawiającego z dnia 8 grudnia 2011 r., na okoliczność zezwolenia
skarżącemu przejrzenia akt postępowania w dniu 13 grudnia 2011 r.;

-    pisma potwierdzającego zapoznanie się z dokumentacją przetargową przez
zamawiającego w dniu 13 grudnia 2011 r. (w aktach sprawy), na okoliczność
rozpoczęcia biegu terminu do wniesienia odwołania od zaniechania wykluczenie
konsorcjum COVEC z postępowania, pomimo posiadania wiedzy o złożeniu
przez to konsorcjum nieprawdziwych informacji w toku postępowania, od dnia
13 grudnia 2011 r. a nie jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza od dnia 20
sierpnia 2011 r. ;

pisma zamawiającego DB-2214-4/11 na okoliczność przekazania
wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w dniu 20 sierpnia 2010 r. a nie jak ustaliła Krajowa Izba
Odwoławcza w dniu 20 sierpnia 2011 r. ;

-    faksu otrzymanego przez skarżącego od zamawiającego w dniu 20.08.2010 r. na
okoliczność poinformowania skarżącego przez zamawiającego o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowania w dniu 20 sierpnia 2010 r. a nie
jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 20 sierpnia 2011 r.

Skarżący jednocześnie wskazał , że wszystkie dowody przywołane powyżej
znajdują się w aktach postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał ,że niniejszą skargę złożył w myśl
art. 198 b § 1 ustawy Pzp do Sądu właściwego miejscowo dla siedziby
zamawiającego. Przedmiotowa skarga została także wniesiona w terminie
ustawowym . Według art. 195 ust. 2 ustawy Pzp skargę na orzeczenie KIO wnosi
się za pośrednictwem Prezesa Urzędu w terminie 7 dni od dnia doręczenia
orzeczenia Izby. KIO doręczyło odpis postanowienia pełnomocnikowi
skarżącego w dniu 16 stycznia 2012 r. a niniejsza skarga została złożona
Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych na piśmie w dniu 23 stycznia 2012 r.
Skarżący wskazał nadto ,że ma on interes prawny do wniesienia przedmiotowej
skargi bowiem na podstawie czynności zamawiającego do składania ofert w
postępowaniu został zaproszony podmiot, który bezwzględnie powinien zostać z
niego wykluczony na podstawie przepisów ustawy Pzp. W tym sensie
postępowanie już na tym etapie obarczone jest wadą prawną. Jeżeli w wyniku
dalszych czynności przeprowadzonych w postępowaniu odwołującemu zostałoby
udzielone zamówienie publiczne, ze względu na wspomnianą wadę, istniałoby
duże ryzyko unieważnienia postępowania, co ewidentnie naruszyłoby interes
skarżącego i prowadziłoby do powstania po jego stronie szkody. W związku z
powyższym w interesie skarżącego jest dążenie do usunięcia przedmiotowej
wady postępowania. Udział większej liczby wykonawców (uwzględniając tych,
którzy powinni zostać wykluczeni) w dalszym etapie postępowania negatywnie
wpłynie także na szansę uzyskania przez skarżącego zamówienia publicznego
objętego postępowaniem, jak również na poziom cen (w tym marż) jakie
możliwe będą do wynegocjowania za realizację przedmiotu zamówienia.

Uzasadniając zarzuty odnoszące się do zaskarżonego rozstrzygnięcia KIO
skarżący podniósł ,że powziął wiedzę na temat okoliczności mających istotne
znaczenie dla postępowania w zakresie w jakim dotyczy ono spełniania
warunków udziału w tym postępowaniu przez konsorcjum COVEC , a następnie
niezwłocznie poinformował on o tym zamawiającego pismem z dnia 10 sierpnia
2011 r. W piśmie tym wskazał ,że pewne fazy wykonania projektów (w
szczególności projektowanie oraz oddanie do eksploatacji) nie były realizowane
przez konsorcjum COVEC, bowiem jako podmioty wykonujące te zadania
zostały wskazane podmioty nie wchodzące w skład tego Konsorcjum. Następnie
zamawiający nie dokonał żadnej czynności, o której poinformowałby skarżącego
o podjęciu jakiejkolwiek czynności w związku z przesłanym pismem. Następnie
w odpowiedzi na pismo skarżącego z wnioskiem o udostępnienie akt z dnia 8
grudnia 2011 r. zamawiający umożliwił skarżącemu dopiero w dniu 13 grudnia
2011 r., przeglądanie protokołu postępowania oraz oferty wstępne. Skarżący
podczas przeglądania protokołu postępowania (dowód przejrzenia akt przez
Skarżącego w dniu 13 grudnia 2011 r. znajduje się w aktach sprawy), uzyskał
informację o zaproszeniu konsorcjum COVEC do składania ofert. Następnie
skarżący, mając na uwadze, że wartość przedmiotu zamówienia objętego
postępowaniem jest wyższa od kwot wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich uznał, że na podstawie
art. 182 ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności zamawiającego
wnosi się w terminie 10 dni, od dnia w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Na tej podstawie skarżący stwierdził, że
termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 23 grudnia 2011 r. tj. 10 dni od
chwili, w której powziął wiadomość, że zamawiający nie dokonał czynności
wykluczenia konsorcjum COVEC. Podstawą do takiego twierdzenia był fakt, że
zamawiający po otrzymaniu pisma od skarżącego dopuścił konsorcjum COVEC
do dalszego etapu postępowania. Jednak KIO w swoim orzeczeniu z dnia 5
stycznia 2012 r., stwierdziła, że skarżący winien wnieść odwołanie do dnia 30
sierpnia 2011 r. Jako podstawę wskazało czynność zamawiającego jakiej
rzekomo dokonał 20 sierpnia 2011 r. tj. przekazania wykonawcom, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacji o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba powołała się przy tym
na fakt przekazania takiej informacji, skarżącemu faksem też w dniu 20 sierpnia
2011 r. Na tej podstawie uznała, że dniem, w którym skarżący powziął
wiadomość o podstawach odwołania jest dzień otrzymania przez odwołującego
informacji o ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
stwierdziła, że bezsprzeczne okoliczności stanowiące faktyczną osnowę zarzutów
odwołania były znane skarżącemu już na etapie oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Powyższe założenia według skarżącego Izba poczyniła
na wskutek niedokładnego zapoznania się z dokumentacją postępowania. O
czynności ,do której odwołała się KIO w przedmiotowej sprawie, skarżący został
poinformowany 20 sierpnia 2010 r. a nie jak twierdzi Izba w postanowieniu w
dniu 20 sierpnia 201 lr. Okoliczność ta jest bezsprzeczna i wynika bezpośrednio,
chociażby z pisma zamawiającego z dnia 30 grudnia 2011 r. (znak DB-2214-
4/11) doręczonego Izbie w tym samym dniu, w którym informuje on, że
„kwalifikacja podmiotowa wykonawców została zakończona w sierpniu 2010 r.,
o czym każdy z wykonawców został powiadomiony zgodnie z art. 57 ust. 1 PZP
pocztą elektroniczną dnia 20 sierpnia 2010 roku". Wskazano także ,że dodatkowo
data przekazania tej informacji wynika bezpośrednio z samej treści pisma KOZ-
II/PG/224/10, w którym zamawiający poinformował o wynikach oceny
spełniania warunków udziału skarżącego. Wskazano nadto , że nawet jeśli Izba
miała jakiekolwiek wątpliwości co do daty przekazania takiej informacji
skarżącemu to powinna zapoznać się protokołem przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Z protokołu tego bezpośrednio wynika
chociażby fakt, że dnia 27 września 2010 r. Zamawiający zaprosił już
zakwalifikowanych wykonawców do składania ofert wstępnych. Tak więc nie
było możliwości aby rok później dokonał wstępnej kwalifikacji uczestników
postępowania.

Uczestnicy postępowania w toku niniejszego postępowania wnieśli przede
wszystkim o odrzucenie przedmiotowej skargi jako wniesionej przez podmiot ,
który nie ma legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej oraz o
zasądzenie na ich rzecz kosztów procesu .

Skarżący oraz uczestniczy postępowania swoje stanowiska podtrzymali w
toku przedmiotowego postępowania skargowego .

Sąd Okręgowy Sąd Gospodarczy rozpoznając przedmiotową skargę ustalił
i zważył co następuje .

Jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszym
postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu
został złożony przez podmioty tworzące wspólnie konsorcjum ubiegające się
udzielenie zamówienia publicznego tworzone przez Alstom Power spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Alstom Power Systems GmbH w
Mannheim (Niemcy) oraz PBG Spółkę Akcyjną w Wysogotowie ( okoliczność
ta nie była w ogóle sporna między uczestnikami postępowania ) . Podmioty
tworzące to konsorcjum zostały też przez zmawiającego pismem z dnia 20
sierpnia 2010 r. poinformowane o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w tym postępowaniu. Przedmiotowe odwołanie odrzucone przez KIO
podobnie zresztą jak sama skarga złożona do tutejszego Sądu została natomiast
wniesiona przez konsorcjum w skład którego wchodzą Alstom Power spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Alstom Boiler Deutschland
GmbH w Mannheim (Niemcy), PBG Spółka Akcyjna w Wysogotowie. Jak nadto
wynika z odpisu z rejestru handlowego Alstom Boiler Deutschland GmbH w
Mannheim (Niemcy) znajdującego się w aktach niniejszego postępowania ,
spółka ALSTOM Power Systems Gmbh z siedzibą w Mannheimie wyodrębniła
ze swego majątku w drodze wydzielenia stosownie do umowy o podziale i
przejęciu z dnia 24 listopada 2011 r. oraz uchwal zgromadzeń wspólników
podmiotów prawnych uczestniczących w tej czynności z dnia 24 listopada 2011
r. prowadzoną przez nią z zakładu w Stuttgarcie działalność bojlerową na spółkę
( przejmujący podmiot prawny ) . To ,ze wyodrębnienie to odnosiło się do spółki
Alstom Boiler Deutschland GmbH w Mannheim (Niemcy) , która w chwili
obecnej tworzy konsorcjum występujące z przedmiotową skargą było zresztą
okolicznością niesporną w niniejszym postępowaniu .

Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1)    posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2)    posiadania wiedzy i doświadczenia;

3)    dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia;

4)    sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Ustawa ta przewiduje też ,że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia ( vide art. 23 ust. 1 ) . W takim przypadku wykonawcy ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego ( ust. 2 ) .Do tych wykonawców stosuje się nadto w myśl zapisu z
ust. 3 odpowiednio przepisy ustawy dotyczące wykonawcy. Uprawnienie zatem
do ubiegania się wspólnie o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców
wynika bezpośrednio z powyższego przepisu i w tym zakresie nie jest
wymagane i niezbędne dokonanie jakiejkolwiek czynności przez zamawiającego,
w szczególności nie jest wymagane, aby zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w zaproszeniu do składania ofert wyraźnie dopuścił
taką możliwość. Tradycyjnie sytuację wspólnego ubiegania się o zamówienie
publiczne przyjęło się nazywać konsorcjum. Polskie prawo nie wyróżnia w
Kodeksie cywilnym odrębnego typu umowy konsorcjum. Dopuszczalność
zawierania tego typu kontraktów jest jednakże niepodważalna w świetle
obowiązującej zasady swobody umów. Zgodnie z jej treścią strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego (art. 353 ze zn. 1 k.c.). Konsorcjum nie jest nadto
definiowane w polskim prawie. Jest to więc twór powołany w drodze umowy
przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, które zobowiązują się
wspólnie dążyć do osiągnięcia wytyczonego celu gospodarczego. Konsorcjum
nie musi posiadać oznaczonej struktury organizacyjnej (organów), nie musi też
być wyposażone w majątek własny, wyodrębniony z majątków jego uczestników.
Konsorcjum nie podlega też żadnemu obowiązkowi rejestrowemu, a jedynym
dokumentem potwierdzającym fakt istnienia konsorcjum jest umowa podpisana
przez uczestników konsorcjum ( por. wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z
dnia 20 lutego 2007 r. , IX CA 50/07 , LEX nr 621228 ).

Jak wskazano powyżej na obowiązek traktowania wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcami
występującymi samodzielnie wskazuje przepis art. 23 ust. 3 powyższej ustawy .
Do konsorcjum należy zatem stosować przepisy o wykonawcy, a więc również
przepisy zapewniające równe traktowanie wykonawców, np. nieróżnicowanie
warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy. Przepis
art. 23 ust. 3 nadto oznacza nie tylko to, że łącznie występujący wykonawcy
winni być traktowani jak wykonawca, ale również to, że każdy z takich
wykonawców z osobna też winien być traktowany jak wykonawca. Taka
konstrukcja przepisu i jego cel, którym jest ułatwienie uzyskiwania zamówień
wykonawcom niebędącym w stanie ich uzyskać samodzielnie, sprawiają, że
szczególnie dokładnie należy rozważyć, jakie prawa i obowiązki wykonawców
przysługują konsorcjum tylko wtedy, gdy działa wspólnie, a jakie są przypisane
każdemu z członków. W świetle orzecznictwa nie ulega wątpliwości, że odrębnie
każdy z członków konsorcjum musi spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu
z postępowania, o których mowa np. w art. 24. ustawy Pzp . Łącznie natomiast
powinny być spełniane warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, tj.
dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Kumulacji co do
zasady będzie podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust.
1 pkt 4). Należy się tu również opowiedzieć za brakiem obowiązku posiadania
uprawnień ustawowych (art. 22 ust. 1 pkt 1) przez wszystkich członków
konsorcjum. Wyjątek będzie jednak stanowić sytuacja, w której wszystkie
aspekty objęte zamówieniem wymagają posiadania uprawnień, gdyż wówczas
konsorcjant, który ich nie posiada, nie mógłby w ogóle uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia. Łącznym uprawnieniem konsorcjantów jest również
korzystanie ze środków ochrony prawnej. Zarówno orzecznictwo Zespołu
Arbitrów (np. postanowienie z dnia 30 czerwca 2005 r., UZP/ZO/O-1579/05), jak
i wyroki ETS (np. wyrok z dnia 8 września 2005 r., C-129/04, Espace Trianon
SA Espace Trianon SA i Societe wallonne de location-fmancement SA (Sofibail)
v. Office communautaire et regional de la formation professionnelle et de lemploi
(FOREM), ECR 2005, nr 8-9A, poz. 1-07805) wskazują na niedopuszczalność
korzystania ze środków ochrony prawnej przez pojedynczych członków
konsorcjum, jeśli taka była wola ustawodawcy krajowego (a tak jest zgodnie z
polskimi przepisami).

Warto tu także wskazać ,że przyjmuje się ,że w trybach przetargu -
negocjacji z ogłoszeniem gdy powstanie problem ewentualnych zmian w
składzie konsorcjum na poszczególnych etapach postępowania , zmiany takie
należy uznać za niedopuszczalne ze względu na to, że na pierwszym etapie tego
postępowania, , zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i na tej podstawie kwalifikuje wykonawców do dalszego udziału w
postępowaniu ( por. Małgorzata Stachowiak , Komentarz do art. 23 ustawy
Prawo zamówień publicznych , LEX ) . Stanowisko to w pełni podziela Sąd
Okręgowy w składzie rozpoznającym przedmiotową skargę i przyjmuje je za
własne . Możliwość dokonywania takich zmian wykluczają zresztą także inni
komentatorzy , którzy także przyjmują ,że w postępowaniach wieloetapowych nie
są możliwe zmiany w składzie konsorcjum po zakwalifikowaniu go do dalszego
etapu ( por. Prawo zamówień publicznych .Komentarz , pod redakcją Tomasza
Czajkowskiego , Wydanie II , Urząd Zamówień Publicznych , Warszawa 2006 ,
teza 7 do art. 23 , ) . Wyklucza się zatem generalnie dopuszczenie takich zmian
polegających na tym ,że w konsorcjum następują przekształcenia podmiotowe
polegające między innymi na wystąpieniu z konsorcjum jednego podmiotu i
wstąpieniu w jego miejsce innego podmiotu i to bez względu na źródło powstania
i przyczyny powstania takich przekształceń . Za przyjęciem takiego stanowiska
przemawia bowiem to ,że to waśnie określony skład danego konsorcjum
przesądził o tym ,że zostało ono ostatecznie przez zamawiającego
zakwalifikowane do dalszego etapu postępowania przetargowego .Inny skład
konsorcjum mógłby natomiast przesądzić o zupełnie innej decyzji w tym zakresie
zmawiającego . Przyjmuje się także ,że przekształcenia podmiotowe w
konsorcjum w takim przypadku winny by były prowadzić do kolejnego badania
przez zmawiającego spełniania przez konsorcjum w nowym już składzie
warunków udziału w postępowaniu przetargowym , a to by opóźniało całą
procedurę tego postępowania . Przyjmuje się również ,że aprobowanie przez
zmawiającego takich zmian po stronie oferenta może być oceniane jako
naruszenie zasady uczciwej konkurencji .

W przedmiotowym przypadku jak wynika z materiału dowodowego
zgromadzonego w niniejszym postępowaniu , w tym postępowaniu toczącym się
przed KIO wśród wykonawców , którzy ubiegali się o udzielenie niniejszego
zamówienia publicznego mieliśmy do czynienia zarówno z pojedynczymi
wykonawcami , którzy zgłosili swój udział w przedmiotowym postępowaniu jak
też grupami wykonawców , którzy tworzyli konsorcja . Jak wskazano powyżej
materiał ten wskazuje także ( vide pismo zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2010
r. ), że jedynym z takich konsorcjów , które złożyło wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu było konsorcjum tworzone wspólnie przez następujące
podmioty : Alstom Power spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, Alstom Power Systems GmbH w Mannheim (Niemcy), PBG Spółkę
Akcyjną w Wysogotowie . Powyższe konsorcjum jak wynika z treści pisma z
dnia 20 sierpnia 2010 r. było też przez zamawiającego ocenione jako spełniające
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu było zatem uczestnikiem
przedmiotowego postępowania przetargowego na powyższym jego etapie , na
którym dokonywana była ocena . Oceny takiej zamawiający nie dokonywał
natomiast w stosunku do skarżącego , gdyż nie był on wówczas uczestnikiem
tego postępowania przetargowego . Na marginesie należy tylko wskazać ,że taka
ocena jak wynika z materiału dowodowego w ogóle nie była dokonywana przez
zamawiającego w stosunku do tego właśnie podmiotu .

Jak wynika z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej
określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy. Powyższy przepis określa zatem krąg podmiotów
legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego . Uprawnienie do zaskarżania czynności i
bezprawnych zaniechań zamawiającego przypisano przede wszystkim
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie danego zamówienia. Wyznaczenie tej
grupy podmiotów legitymowanych winno być jednakże oceniane z
uwzględnieniem ograniczeń w zakresie przekształceń podmiotowych po stronie

wykonawców o których była mowa powyżej .

Przedmiotowa skarga podobnie zresztą jak samo odwołanie została
wniesiona przez inne podmioty niż te wchodzące w skład powyższego
konsorcjum . Składy tych konsorcjów nie były tożsame co wynika z braku
uznania tożsamości spółki ALSTOM Power Systems Gmbh z siedzibą w
Mannheim i spółki Alstom Boiler Deutschland GmbH w Mannheim . Nie były to
bowiem w żadnym przypadku spółki tożsame . Do pierwszej z tych spółek jak
wskazano powyżej została jedynie wyodrębniona ze spółki drugiej część z
przedmiotu jej działalności i tylko i wyłącznie w zakresie związanym z tym
wyodrębnieniem jest ona następcą prawnym spółki z której działalność ta została
wydzielona . Nie powoduje to jednak ,że te dwie spółki można uznać dalej za tę
samą osobę prawną , która jedynie zmieniła nazwę ,zakres działania , itd. Tak
więc jak nie są ,ze sobą tożsame te podmioty - te spółki - nie są ze sobą również
tożsame konsorcja utworzone z udziałem tych podmiotów tj. występujące z
przedmiotową skargą oraz podlegające ocenie zamawiającego w postępowaniu w
zakresie spełniania warunków udziału w tym postępowaniu . Na marginesie
należy także wskazać ,że w niniejszym postępowaniu nie wykazano ,ze w ogóle
uległa zmianie umowa przedmiotowego konsorcjum albo też że skarżący działa
na podstawie nowej umowy .

Jak wynika nadto z uzasadnienia skargi w niniejszym przypadku istnienie
interesu prawnego oraz poniesienia szkody , a więc istnienia po stronie
skarżącego legitymacji czynnej do wystąpienia ze skargą sam skarżący
upatrywał w fakcie bycia wykonawcą , a nie innym podmiotem , o którym
stanowi powyższy przepis . Tym innym podmiotem mogą być bowiem osoby
inne niż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia (względnie
uczestnicy konkursu), których uprawnienie do wzięcia udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, mające źródło w normie prawnej, zostaje
bezpodstawnie ograniczone przez zamawiającego. Innymi osobami w rozumieniu
tego przepisu będą też potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość
zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z
wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te
zostają bowiem pozbawione szansy wzięcia udziału w postępowaniu, którą
miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie w trybie rozpoczynającym
się publicznym ogłoszeniem. W niniejszym przypadku taka sytuacja nie ma
jednakże miejsca .

Warto tu także wskazać ,że w judykaturze powszechnie przyjmuje się ,że
konsorcjum nie posiada podmiotowości prawnej, a tym samym nie posiada
zdolności sądowej. Stroną w znaczeniu procesowym są więc zawsze wszystkie
podmioty wchodzące w skład konsorcjum ( por. postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 27 maja 2010 r., III CZP 25/10 , LEX nr 602808 ).

Przesłaną formalną , czyli okolicznością , której istnienie lub nieistnienie
decyduje o możliwości rozpoznania w określonym postępowaniu danej sprawy
będzie zatem przede wszystkim legitymacja do wniesienia danego środka
ochrony prawnej nie tylko i wyłącznie dochowanie terminów do jego wniesienia
na czym skupiła się tylko KIO . Brak przesłanki formalnej odnoszącej się
legitymacji czynnej również uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie środka
odwoławczego i skutkuje jego odrzuceniem ( por. Jarosław Jerzykowski ,
Komentarz do art. 179 ustawy - Prawo zamówień publicznych , LEX ) .W
niniejszy przypadku skarżący nie wykazał istnienia legitymacji czynnej do
wniesienia przedmiotowej skargi .

Sąd Okręgowy nie podważał następstwa prawnego spółki Alstom Boiler
Deutschland GmbH w Mannheim (Niemcy), ani też skuteczności jego
dokonania . Zakres tego następstwa prawnego do którego odnosiło się pismo
skarżącego złożone w toku postępowania wywołanego wniesieniem skargi oraz
załączone dowody nie był już jednak przedmiotem badania ze strony tutejszego
Sądu . Obowiązujące przepisy nie przewidują bowiem jak wskazano to już wyżej
w żadnym zakresie , w toku toczącego się już postępowania w przedmiocie
udzielenia zamówienia publicznego takiego jak przedmiotowe żadnych
przekształceń podmiotowych po stronie podmiotu , który się ubiega o udzielenie
zamówienia - wykonawcy i to niezależnie czy jest to osoba fizyczna czy prawna
czy też konsorcjum . Wola podmiotów uczestniczących w tym postępowaniu w
tym w szczególności podmiotów tworzących konsorcjum , które wspólnie
ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego takiego stanu rzeczy zmienić
nie może , w tym w szczególności nie może ona prowadzić do zmian
podmiotowych i prowadzić tym samym do obejścia przepisów takie zmiany
wykluczających . Bezsporne w niniejszym postępowaniu było ,że wniosek o
dopuszczenie do przedmiotowego postępowania przetargowego został
pierwotnie złożony nie przez uczestnika postępowania jakim jest konsorcjum ,
które wniosło tak odwołanie a następnie przedmiotową skargę , ale jak wskazano
powyżej konsorcjum tworzone przez inne osoby prawne , a więc przez podmiot,
który w tym postępowaniu przetargowym uczestniczył od samego początku a ,
który został dopiero zmieniony , na kolejnym etapie postępowania
przetargowego .Warto w tym miejscu również wskazać ,że uczestnicy
konsorcjum mając świadomość swojego udziału w postępowaniu przetargowym
powinni mieć także świadomość konsekwencji do jakich prowadzić mogą takie
zmiany jak zmiana przedmiotowa . Wini się oni także liczyć z tym ,że gdy już na
takie zmiany się zdecydują w toku toczącego się postępowania przetargowego z
ich udziałem to zmiany te zrodzą także określone konsekwencje prawne
związane z udziałem takiego podmiotu w dalszej części postępowania
przetargowego oraz wpłyną na możliwość korzystania przez taki podmiot ze
środków ochrony prawnej .

Wprawdzie stosownie do przepisu art. 198e ust. 1 ustawy Pzp sąd na
posiedzeniu niejawnym odrzuca skargę wniesioną po upływie terminu lub
niedopuszczalną z innych przyczyn, jak również skargę, której braków strona nie
uzupełniła w terminie jednakże przedmiotowa skarga zarządzeniem
Przewodniczącego Wydziału została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu
jawnym .

Stosownie natomiast do zapisu z art. 198 f ust. 2 tej ustawy sąd oddala
skargę wyrokiem, jeżeli jest ona bezzasadna. W przypadku uwzględnienia skargi
sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy, a w
pozostałych sprawach wydaje postanowienie. Strony ponoszą nadto koszty
postępowania stosownie do jego wyniku, a określając wysokość kosztów w
treści orzeczenia, sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w
związku z rozpoznaniem odwołania ( ust. 5 ).

Mając powyższe na względzie w tym zaś także przepis art. 373 kpc
przedmiotową skargę odrzucono jako wniesioną przez podmiot nieuprawniony ,
któremu nie przysługuje legitymacja czynna do korzystania ze środków ochrony
prawnej przewidzianych przez powołaną powyżej ustawę .

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wywołanego wniesieniem
przedmiotowej skargi uzasadnia przepis art. 198 f ust. 5 ustawy Pzp , stosownie
do którego strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku , a
określając wysokość kosztów w treści orzeczenia, sąd uwzględnia także koszty
poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania. O kosztach
postępowania wywołanych wniesioną skargą orzeczono zatem na podstawie
powyższego przepisu mając na względzie wynik postępowania oraz przepis art.
108 kpc.

13