Wyrok KIO X Ga 8/14

Sąd Okręgowy w Poznaniu, Wydział X Gospodarczy Odwoławczy
w następującym składzie:

Przewodniczący:    SSO Piotr Majchrzak (spr.)

Sędziowie:    SO Jolanta Waltrowska

SO Ewa Kaźmierczak

po rozpoznaniu w dniu 21 marca 2014 r. w Poznaniu

na posiedzeniu niejawnym

sprawy ze skargi Paramedica Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowo-akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej
w Poznaniu

oraz uczestnika Physio-Control Poland Sales Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 11 grudnia 2013 roku

sygn. akt KIO 2729/13

postanawia:

1.    umorzyć postępowanie;

2.    kosztami postępowania obciążyć skarżącego w zakresie dotychczas

poniesionym.

SSO Piotr Majchrzak    SSO Ewa Kaźmierczak

UZASADNIENIE

Skargą z dnia 27 grudnia 2013 roku Paramedica Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Warszawie zaskarżył w całości
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2013 roku, którym oddalono odwołanie
na czynność zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu.
Skarżący wniósł o uwzględnienie odwołania i orzeczenie o uznaniu odwołania za zasadne,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego, nakazania zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w końcu
dokonania wyboru odwołującego jako najkorzystniejszej.

W zarzutach wskazano, że Krajowa Izba Odwoławcza naruszyła art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp poprzez błędne przyjęcie iż zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty
skarżącego z powodu jej niezgodności z postanowieniami siwz, w przypadku gdy z
postanowień specyfikacji nie wynika warunek pracy defibrylatora w temperaturach poniżej
0° C. Nadto zarzucono naruszenie art. 192 ust. 2 pzp, art. 191 ust. 7 pzpz oraz art. 7 ust. 1 pzp
poprzez uznanie przez Izbę że działania zamawiającego polegające na wprowadzeniu
dodatkowego kryterium nie naruszają zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.

W odpowiedzi na skargę z dnia 11.02.2014 r. zamawiający Komenda Wojewódzkiej
Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu wniósł o jej oddalenie, wskazując że w siwz
wskazano, iż defibrylatory mają pracować w takim zakresie temperatur w jakim jednostki
państwowej straży pożarnej wykonują swoje zadania, zaś znaczna część zdarzeń w których
jednostki te pracują odbywa się przy ujemnej temperaturze otoczenia. Nadto wskazywał, że
skarżący w toku postępowania nie składał zapytań odnośnie tej części siwz, która była dla
niego wątpliwa.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 13 lutego 2014 roku zamawiający
podniósł, że wobec wydania przez KIO wyroku, została zawarta umowa z uczestnikiem
postępowania Physio-Control Poland Sales Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, którą następnie w całości wykonano.

Na tej samej rozprawie skarżący wniósł o stwierdzenie przez Sąd, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów postępowania stosownie do
art. 192 ust. 3 pkt 3. pzp.

W odpowiedzi na zobowiązanie Sądu, do akt złożono dokumentację, z której wynika że
w dniu 13 grudnia 2013 roku została zawarta umowa sprzedaży pomiędzy zamawiającym
Komendą Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu a uczestnikiem Physio-
Control Poland Sales Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie o nr
WT.2370.44.2013. Umowa ta zawarta została w wyniku przetargu, którego dotyczy skarga
złożona w niniejszym postępowaniu i została ona w całości wykonana w dniu 30.12.2013 r.
Zamawiający zapłacił całą kwotę 137.988 zł wynikającą ze zobowiązania, natomiast uczestnik
dostarczył dwadzieścia kompletów defibrylatorów AED LIFEPAK 1000 z kompletem
akcesoriów oraz przeszkolił obsługę w zakresie ich działania.

Pismem datowanym na dzień 15.01.2014 r., które wpłynęło do Sądu dnia 15.02.2014
skarżący sformułował nowe żądanie domagając się uwzględnienia skargi, zmiany
zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oraz - na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 3
ustawy pzp - stwierdzenia że zamówienie zostało udzielone z naruszeniem przepisów ustawy.

Sad Okręgowy zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 198a ust. 1. i 2. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 907 tekst jedn. ze zm., dalej pzp), na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga
do sądu. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio
przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli
przepisy rozdziału 3. ustawy nie stanowią inaczej.

Powyższe odesłanie do postępowania apelacyjnego, na mocy art. 391 § 1 kpc uprawnia
Sąd odwoławczy także do stosowania przepisów o procesie wskazanych w kodeksie
postępowania cywilnego, w tym także art. 355 § 1 kpc. Zgodnie z tym przepisem, Sąd wydaje
postanowienie o umorzeniu postępowania, jeżeli wydanie wyroku stało się zbędne lub
niedopuszczalne. Zaznaczenia wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych w rozdziale
dotyczącym skargi do Sądu nie zawiera zamkniętego katalogu przyczyn dla których
postępowanie należy umorzyć, zatem uprawnienie do stosowania powołanych norm
postępowania cywilnego nie może być wątpliwe.

Sąd Okręgowy w składzie niniejszym reprezentuje pogląd, że w postępowaniu skargowym
Sąd orzekać może jedynie w granicach skargi. Do wniosku takiego należy dojść przez
wykładnię norm z art. 198c pzp, art. 198f ust. 2 pzp, art. 198f ust. 4. pzp oraz art. 198d pzp.
Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że skarga winna zawierać zarzuty oraz wniosek o
uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części. Skoro zaś Sąd
uwzględniając skargę zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy
stosując odpowiednio przepisy art. 192-195 (art. 198f ust. 2 pzp), to wnioski skargi powinny
zawierać wyraźne żądanie wydania jednego z rozstrzygnięć o których mowa w treści art. 192
ust. 3 pzp, podobnie zresztąjak wnioski odwołania. W ustawie zastrzeżono, że w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani
występować z nowymi żądaniami (art. 198d pzp), a zatem wnioski skargi winny odpowiadać
wnioskom odwołania o którym mowa w art. 180 ust. 1 pzp. Prawodawca nie uznał za stosowne
powtórzyć regulacji z art. 383 in fine kpc i nie przewidział żadnych wyjątków od zakazu
rozszerzania żądań. Nawet zmiana okoliczności sprawy nie jest wystarczającym argumentem
przemawiającym za przyznaniem uprawnienia do modyfikacji żądania, co wynika z
zastrzeżenia, że przepisy kpc stosuje się o ile pzp nie stanowi inaczej; w tym wypadku
regulacja jest wyraźnie odmienna. W takiej sytuacji Sąd jest związany wnioskami skargi i nie
może poza nie wykraczać. Do takiej konstatacji należy dojść także przez odpowiednie
zastosowanie art. 378 § 1 kpc (w zw. z art. 198a ust. 2 pzp), który stanowi że Sąd rozpoznaje
sprawę w granicach apelacji (skargi), z tym zastrzeżeniem, że modyfikacja jest wyłączona
także w razie zmiany okoliczności sprawy (odmiennie niż w art. 383 in fine kpc).

Powyższej argumentacji nie sprzeciwia się treść art. 198f ust. 4 pzp, gdzie wskazano, że
Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. Przepisu tego
nie należy rozumieć w ten sposób, że Sąd związany jest wyłącznie zarzutami, nie zaś
wnioskami odwołania, bowiem przy takim rozumowaniu przepis art. 198d byłby zbędny, skoro
Sąd i tak mógłby orzekać ponad żądanie. Normę z art. 198f ust. 4 pzp należy rozumieć jako
dodatkowe obostrzenie obligujące stronę do powołania już w odwołaniu wszelkich zarzutów
pod rygorem utraty ich podnoszenia w dalszym postępowaniu. Taka sytuacja może mieć
miejsce choćby w sytuacji o której mowa w art. 192 ust. 3 pkt 2 pzp gdzie uprawniono stronę
do żądania unieważnienia umowy, o ile zachodzi jedna z przesłanek o których mowa w art. 146
ust. 1 pzp. Brak stosownego zarzutu naruszenia art. 146 ust. 1 pzp zawartego już w odwołaniu,
uniemożliwia jego podniesienie w postępowaniu skargowym i żądanie nie może zostać
uwzględnione.

Wobec treści powołanych norm, Sąd był związany wnioskami przywołanymi do dnia
złożenia skargi (w istocie zaś odwołania) niezależnie od zmiany okoliczności sprawy.
W skardze z dnia 27.12.2013 r. wniesiono o zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w
całości poprzez uwzględnienie odwołania wniesionego uprzednio. Z kolei w odwołaniu z dnia
26.11.2013 r. zakreślono konkretne wnioski, wskazując, że organ ma orzec o: uznaniu
odwołania za zasadne, unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazania zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert, a w końcu dokonania wyboru odwołującego jako
naj korzystniej szej.

Przypomnieć należy, że w postępowaniu przed Sądem Okręgowym skarga bezzasadna
podlega oddaleniu, natomiast w przypadku uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone
orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy stosując odpowiednio przepisy art. 192-195
(art. 198f ust. 2 pzp). Prawodawca podzielił rodzaje możliwych do wydania orzeczeń na te,
które zapaść mogą przed zawarciem umowy oraz następujące po zawarciu umowy. W zakresie
tych ostatnich przewidział sytuację, w której umowa została już wykonana wskazując
uprawnienie do jej unieważnienia (art. 192ust. 3 pkt 2. lit. a w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 2. lit. b).
Osobnym uprawnieniem jest stwierdzenie przez Sąd naruszenia przepisów ustawy (art. 192 ust.
3 pkt 3 pzp).

W ocenie Sądu Okręgowego, zasadniczą sprawą dla niniejszego postępowania było
ustalenie, czy w obecnym jego stanie - wobec zawarcia i wykonania umowy - wydanie
któregokolwiek z postulowanych rozstrzygnięć jest nadal możliwe. Kierując się wnioskami
skarżącego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że nawet uwzględniając skargę, Sąd nie
mógłby wskazać oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a to z uwagi na fakt zawarcia
umowy będącej przedmiotem zamówienia z innym podmiotem. Uwzględnieniu żądania w tym
zakresie sprzeciwia się wprost art. 192 ust. 3 pkt 1. pzp, który umożliwia wydanie żądanego
rozstrzygnięcia wyłącznie w sytuacji gdy umowa nie została zawarta. W sprawie niniejszej
bezspornym było, że umowa została zawarta a nawet wykonana. Z tych samych przyczyn i w
powołaniu na tą sama normę, nie byłoby możliwości unieważnienia czynności wyboru oferty
oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego a także nakazania ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.

Skarżący nie żądał unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu, zatem
procedowanie w tym przedmiocie nie było możliwe, bowiem - co już wyżej wskazano - Sąd
związany jest wnioskami skargi i nie może poza nie wykraczać. Niemniej, nawet w wypadku
sformułowania takiego roszczenia, nie zostałby on uwzględniony, albowiem jest to możliwe
wyłącznie w razie równoczesnego spełnienia jednej z przesłanek o których mowa w art. 146 ust.
1. ustawy, co nie było przedmiotem żadnego z zarzutów odwołania, zaś Sąd nie może orzekać
co do zarzutów, których nie podniesiono (art. 198f ust. 4 pzp).

Z kolei wniosek złożony na rozprawie dnia 13.02. 2014 roku (bezskuteczny zgodnie z
odpowiednio stosowaną normą art. 193 §2* kpc) oraz w treści pisma z dnia 15.01.2014 roku
(skierowanego do Sądu w rzeczywistości dnia 15.02.2014 r.) o uwzględnienie skargi i
stwierdzenie na postawie art. 192 ust. 2 pkt 3 pzp, że zamówienie zostało udzielone z
naruszeniem przepisów ustawy, Sąd pozostawił bez rozpoznania wobec wyraźnego braku
uprawnienia do rozszerzania żądania odwołania oraz występowania z nowymi żądaniami. Jak
wyżej wskazano, ustawodawca nie uzależnił możliwości modyfikowania żądania od
jakichkolwiek przesłanek, uznając je za nieusprawiedliwione co do zasady. Niemniej, Sąd
zauważa że w realiach sprawy niniejszej skarżący jest występującyóm w obrocie
profesjonalistą. Normy pzp jednoznacznie wskazują, że w przypadku wniesienia odwołania
zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze (art. 183 ust. 1 pzp). Przepis ten jest
jasny, jego wykładnia nie nasuwa wątpliwości, zaś wynika z niego bezsprzecznie, że wydanie
przez Izbę wyroku oddalającego odwołanie co do zasady otwiera możliwość zawarcia przez
zamawiającego umowy (wnioskowanie a contrario). W sprawie niniejszej nie została
przewidziana możliwość zawieszenia tego uprawnienia i brak było jakichkolwiek przesłanek,
które nakazywałyby uznać, że zamawiający powstrzyma się z zakupem sprzętu służącego do
ratowania życia ludzkiego w oczekiwaniu na wniesienie ewentualnej skargi i rozstrzygniecie
jej przez Sąd Okręgowy. W takiej sytuacji, skarżący już w chwili wydania przez Izbę wyroku
(dnia 11.12.2013 r.) wiedział o uprawnieniu zamawiającego do zawarcia umowy i wnosząc
skargę od powyższego orzeczenia (w dniu 27.12.2013 roku) winien był już wówczas
sformułować żądanie o którym mowa w art. 192 ust. 2 pkt 3 pzp, na wypadek zawarcia umowy
a nawet jej wykonania, kierując się wyraźnym zakazem późniejszego rozszerzenia żądania.

Przywołując zatem wcześniej cytowany przepis art. 198d pzp, Sąd zauważa, że roszczenie
o stwierdzenie przez Sąd, że zamówienie zostało udzielone z naruszeniem przepisów ustawy,
niewątpliwie stanowi nowe żądanie i nie mieściło się w roszczeniach zawartych zarówno w
odwołaniu z dnia 26.11.2013 r. jak i skardze z dnia 27.12.2013 r. Nie ma podstaw by uznać, że
zmiana okoliczności sprawy, która według skarżącego miała nastąpić przez zawarcie i
wykonanie umowy, przyznawałaby uprawnienie do działania sprzecznego z ustawą. Nic nie
stało na przeszkodzie, by w skardze zawarto wniosek ewentualny, tym bardziej, że uprawnienie
do zawarcia kontraktu była bezsporne, a dodatkowo w dniu 4.02.2014 r. skarżący skierował do
zamawiającego wniosek o udzielenie w tym zakresie informacji, z czego należy wnioskować że
przewidywał taką możliwość.

Skoro zatem Sąd nie może poprzestać jedynie na przyznaniu racji odwołującemu, ale
zobowiązany jest równocześnie wydać odpowiednie dyspozycje dotyczące meritum sprawy
(art. 198 w zw. z art. 192 ust. 3. pzp), zaś żadne ze szczegółowych żądań skarżącego nie mogło
zostać uwzględnione, to Sąd nie mógł zrealizować żadnego z wniosków skargi i rozstrzyganie w
zakresie skargi stało się zbędne. Tym samym zbędne było wydanie w sprawie wyroku. Z kolei
oddalenie odwołania w sytuacji, gdy zawarto i wykonano umowę, nie miałoby żadnego wpływu
na treść łączącego strony stosunku zobowiązaniowego i procedowanie w tym przedmiocie także
było zbędne.

Z przeprowadzonych rozważań wynikają trzy zasadnicze tezy. W postępowaniu
skargowym, o którym mowa w ustawie prawo zamówień publicznych, Sąd jest związany
wnioskami i zarzutami skargi (art. 198d pzp, art. 198f ust 4 pzp) i orzeka jedynie w granicach
skargi (art. 378 § 1 kpc w zw. z art. 198a ust. 2 pzp). Jeśli wydanie rozstrzygnięcia o którym
mowa w art. 192 ust. 3 pkt 1. pzp jest niemożliwe z uwagi na zawarcie umowy a nawet jej
wykonanie, to merytoryczne rozpoznanie skargi jest zbędne i Sąd umarza postępowanie (art.
355 § 1 kpc w zw. z art. 391 kpc w zw z art. 198a ust. 2 pzp). Zmiana żądania po wniesieniu
skargi jest niedopuszczalna niezależnie od zmiany okoliczności sprawy (art. 198d pzp).

Jednoczesne nie sposób podzielić poglądów skarżącego, że brak wydania
merytorycznego orzeczenia w niniejszym postępowaniu narusza jego prawo do obrony. Sąd
Okręgowy zauważa, że skarżącemu przysługuje szereg uprawnień, które mogą być realizowane
w drodze odrębnego procesu cywilnego, jak choćby roszczenie o unieważnienie umowy
zawartej w wyniku przetargu (art. 70⁵. § 1 kc) czy o naprawienie szkody na zasadach ogólnych;
żadne z nich nie jest zależne od uprzedniego wydania merytorycznego orzeczenia w sprawie
niniejszej. Sąd, rozstrzygając w ewentualnie wytoczonym powództwie, samodzielnie badać
będzie zarzuty kierowane przeciwko organizatorowi przetargu, stosując odpowiednie dla
roszczeń przepisy materialnoprawne. Wydany na obecnym etapie postępowania wyrok nie
mógłby korzystać z rozszerzonej prawomocności, o której mowa w art. 365 kpc, co wynika
choćby z porównania przesłanek art. 192 ust. 2 pzp oraz art. 70⁵. § 1 kc. W pierwszej z norm
mowa o uwzględnieniu odwołania w przypadku stwierdzenia, że naruszenie przepisów ustawy
miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z kolei kodeks cywilny wskazuje, że można żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli
strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na
wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Przesłanki
te są odmienne i Sąd powszechny będzie zobligowany badać je samodzielnie. Powyższe także
czyni zbędnym orzekanie w sprawie niniejszej.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 391
§ 1 kpc, obciążając nimi skarżącego jako stronę przegrywającą postępowanie przed Sądem
Okręgowym w całości. Zamawiający ani uczestnik postępowania nie wnosili o przyznanie
kosztów zastępstwa prawnego. Pismo przystępującego z dnia 4 marca 2014r. podlegało
zwrotowi (zostało ono złożone z naruszeniem art.207§3 kpc) na podstawie art. 207§7 kpc.