ODPIS

Sygnatura akt VIII Ga 80/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 23 kwietnia 2009 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Piotr Sałamąj
Sędziowie:    S’O Krzysztof Górski

SO Agnieszka Wożniak (spr,)

Protokolant:    fcwcl Ina S zynklarz

po rozpoznaniu w dniu 23 kwietnia 2009 r. w Szczecinie

na rozprawie

sprawy ze skargi Andrzeja Galickiego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Przy
Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 27 lutego 2009 r._; sygnatura akt
KlO/tJZP/lóó/09

/.udziałem Gminy Rewal i „PRO-BID¹' Spółki Akcyjnej w Kołobrzegu

1. oddala skargę;

JL zasądza od skarżącego Andrzeja Galickiego na rzec/ uczestnika .PRO-
BUD’" Spółki Akcyjnej w Kołobrzegu kwotę 900 zł (dziewięćset złotych)
tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu
odwoławczym.

SSO Agnieszka    Piotr Sałamąj SSO Krzysztof Górski

— f ,<W’/

.....o

V^J* ,>“-v c ■■ /
v ■ ,^Tr '

i.

■l

.'•/ Sygn. akt VIII Ga 60/09

UZASADNIENIE

Andrzej Galin.aki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usługowe „Galex" w Gryficach brat udział w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa Sali
Sportowej z boiskiem w Potterowie. Gmina Rewal", Postępowanie to zostało rozpoczęte
na podstawie ogłoszenia zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30
października 200B r. nr 1 poz. 292593, W postępowaniu przetargowym oferty złożyło
czterech wykonawców w tym „PRO - BUD" Spółka akcyjna w Kołobrzegu oraz Andrzej
Galiński.

Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez Andrzeja Galińskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe „Galex" w Gryficach jako
najkorzystniejszą, odrzucił natomiast ofertę wykonawcy „PRO - BUD" Spółki akcyjnej w
Kołobrzegu, o czym poinformował wykonawców pismem z dnia 27 stycznia 2009 r.

Od powyższego rozstrzygnięcia „PRO - BUD" Spółka akcyjna w Kołobrzegu złożyła
protest, w którym domagała się przywrócenia oferty, uchylenia czynności wyboru oferty
firmy Andrzeja Galickiego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania
wyboru ofert na zasadach określonych w SIWZ i ustawy prawo zamówień publicznych.
Pismem z dnia 2 lutego 2M9 r. zamawiający odrzucił protest jako wniesiony po terminie.
W piśmie z dnia 10 lutego 2009 r. „PRO - BUD" Spółka akcyjna w Kołobrzegu złożyła za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej od odrzucenia protestu,

Pismem z dnia S lutego 2009 roku Andrzej Galicki przystąpił do postępowania
protestacyjnego po stronie zamawiającego wskazując, że mam interes prawny w
rozstrzygnięciu ha korzyść zamawiejąoegc

Wyrokiem z dnia 27 lutego 2009 r. Krajowa izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych, po przeprowadzeniu postępowania przy udziale Andrzeja
Galińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usługowe „Gale*” w Gryficach uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
powtórzenie czynności badania oferty odwołującego i wykonania oceny tej oferty. Nadto
Krajowa Izba Odwoławcza obciążyła zamawiającego - Gminę Rewal kosztami
postępowania, w tym nakazała zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 4.574 zł z kwoty wpisu uiszczonego przez „PRO - BUD" Spółkę akcyjną w
Kołobrzegu; dokonać wpłaty kwoty 3.174 zł przez Gminę Rewal na rzecz „PRO - BUD'
Spółkę akcyjną w Kołobrzegu stanowiącej koszty strony poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika: dokonać zwrotu kwoty -5.425 zł z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „PRO - BUD’ Spółkę akcyjną w
Kołobrzegu.

W uzasadnieniu tego orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż protest
został wniesiony w dniu 3 lutego 2009 r przez przekazanie drogą elektroniczną mimo nie
odebrania tej korespondencji przez Zamawiającego, Protest także w dniu 3 lutego 2009 r
0 godz. 15,35 został przekazany faksem, co potwierdził Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu i w toku posiedzenia. Zgodnie z art. 27 ust. 1-3 w zw, z art. 1B0 ust. 1 pzp
Zamawiający może wybrać sposób porozumiewania się w Wykonawcami, co uczynił w
pkt 7 SIWZ, nie może natomiast skrócić terminu na wniesienie protestu, który zgodnie z
art, 111 § 1 k.c, w zw. z art. 14 pzp, kończy się z upływem ostatniego dnia terminu (o
godz. 24, a nie o godz, 15.35, gdy pracownicy urzędu kończą pracę), Zamawiający mając
na względzie, że jest to ostatni dzień terminu na wniesienie protestów, powinien

’l '-'i"
I

I i

zareagować na próoę przekazania mil korespondencji, mimo zakończenia pracy urzędu:-.
Z pkt 7 SIWZ wynika wprost, Ze protest można było wnieść pisemnie lub drogą
elektroniczną Co jednoznacznie przesądziło o wymaganej fermie wniesienia protestu
przez Odwołującego. Termin do wniesienia protestu zgodnie z treścią art-180 ust. 1 pzp,
jest dochowany lylko wtedy, gdy treść protestu dostarczona do siedziby Zamawiającego
najpóźniej siódmego dnia, w którym protestujący powziął lub mógł powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia. W konsekwencji Odwołujący
wraz z protestem wniesionym poprzez faks winien byt niezwłocznie doręczyć pisemny
protest aby zachować zarówno terminowość wniesienia protestu, jak i wymaganie formy
pisemnej. Za zasadne uznała Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzenie, że wniesienie
protestu drogą faksową mimo iż nieprawidłowe, będzie skuteczne, jeżeli niezwłocznie
zostanie potwierdzone w formie pisemnej. Zamawiający nie miał racji twierdząc, że
Odwołującego obciąża nieczytelność przesłanego protestu. Odwołujący nie może
odpowiadać za wadiwe tacza lub nieprawidłowe działania urządzenia odbiorczego-

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie wystąpiły podstawy do odrzucenia odwołania
wskazując jednocześnie, iż odwołujący spełnił przesłankę z art. 179 ust 1 pzp legitymując
się posiadaniem interesu prawnego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Biorąo
bowiem pod uwagę najniższą cenę oferty Odwołującego w razie drugiej oceny oferty
odwołującego, ma on ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Oferta odwołującego zestala odrzucona bez uprzedniego wykluczenia odwołującego z
postępowania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odrzucenie oferty Odwołującego
było niezasadne. Czynność odrzucenia oferty oraz jej podstawa pozostająw sprzeczności
2 uzasadnieniem faktycznym dokonanej czynności, z którego wynika, iż Odwołujący nie
spełnił warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, doprecyzowanego w SłWZ w pkt
10. Natomiast w przypadku prawidłowo przeprowadzonego badania oferty, w sytuacji gdy
Zamawiający uznaje, iż warunek podmiotowego udziału nie zestal spełniony, powinno
nastąpić wykluczenie Odwołującego z postępowania, zaś odrzucenie jego oferty winno
być następstwem uprzedniego wykluczenia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę
na brak zawarcia w piśmie o odrzuceniu oferty, jak również w toku rozprawy
jakiegokolwiek uzasadnienia świadczącego o niezgodności treści oferty Odwołującego z
treścią SIWZ. Nie zasługiwały na aprobatę twierdzenia Zamawiającego dotyczące nie
spełniania warunku podmiotowego przez Odwołującego.

Zamawiający określił w SIWZ i potwierdził w piśmie stanowiącym odpowiedź na
pytania dotyczące treści SIWZ, że wykonawcy mieli wykazać się doświadczeniem w
wykonaniu minimum trzech obiektów budowlanych o powierzchni zabudowy minimum
1000 m⁵każdy, w tym co najmniej dwóch sal lub hal sportowych. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej treść warunku wynikająca z SIWZ i pisma Zamawiającego z dnia 12
listopada 2000 r. jest jednożnaczna i nie może być interpretowana inaczej niż wynika to z
jej brzmienia. Tego wniosku nie może podważyć stanowisko Naczelnika Wydziału
budownictwa Andrzeja Struckiegc, z którego wynika że powierzchnia zabudowy hali
łuczniczej i kontenera w zadaniu dotyczącym budowy Centrum Rekreacyjnego w
Kołobrzegu, w tym hal i torów łuczniczych wraz z zapleczem wynosi 700,32 nr , oo
stanowiło podstaw? odrzucenia oferty Odwołującego. Nie ma bowiem uzasadnienia
ocena doświadczenia Odwołującego w zakresie wykonania obiektów budowlanych o
minimalnej powieizchei zabudowy, poprzez odniesienie minimalnej powierzchni
zabudowy, nie do obiektów budowlanych, o czym stanowi warunek SIWZ, a dc sat tub hal
aportowych, które jgodnie z warunkiem, miały stanowić zakres obiektów budowlanych. W
szczególności, gdy Zamawiający przy ocenie doświadczenia posłużył się opracowaniem
{Polska Norma PN - ISO 983S), którego nie wskazał w treści SIWZ jak również w
odpowiedzi na pytamia dotyczące treści SIWZ, jako podstawy oceny spełnienia warunku

■podmiotowego przez wykonawców. Zwłaszcza, że powierzchnia zabudowy, o której
mowa w pkt 5.1.2. Normy pt. Powierzchni zabudowy., określona została w odniesieniu do
budynku, a nie do obiektu budowlanego. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza
uznała zasadno&ć zarzutów Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
priepisów ustawy pzp podanych w proteście i w odwołaniu, w szczególności art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy, jako podstawy niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego, przy czym
naruszenie przepisów pzp miało wpływ na wynik postępowania.

Powyższy wyrok zaskarżył Andrzej Galicki i wniósł o uwzględnienie skargi poprzez
zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie w całości odwołania
wykonawcy „PRO - BUD’ Spółki Akcyjnej w Kołobrzegu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu, nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Budowa Sali Sportowej z boiskiem w Pobierawie, Gmina Rewal oraz
zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przepisanych,

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:    _

- naruszenie art. 27 ustawy prawo zamówień publicznych przez przyjęcie przez KIO, iż
przesłanie protestu faksem było skuteczne, podczas gdy zamawiający w treści SIWZ nie
dopuścił takiego sposobu porozumiewania się (vide: pkt 7 SIWZ),

-błędną wykładnię przez KIO wymogu w pkt W ppkt 40 póz. tabeli fi Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez przyjęcie, że przez „powierzchnię
zabudowy" należy rozumieć nie tylko powierzchnię pod budynkami ale i pod
każdym innym obiektem budowlanym, a zatem również pod placami i boiskami. W
konsekwencji doszło również do naruszenia art. 7 ust, 3 ustawy skoro KIO zasugerowało w
uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, iż oferta wykonawcy Pro-bud S.A., który nie
potwierdził w dokumentach wykonania trzech obiektów budowlanych o powierzchni
zabudowy minimum 1 000,00 m2 każdy, w tym cc najmniej dwóch sal sportowych lub hal
sportowych winna zostać uwzględniona przy ocenie ofert, co przesączałoby o wybraniu tej
oferty jako najkorzystniejszej cenowo,    ,

-naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez wyprowadzenie przez KIO szerszej wykładni
pojęcia ..powierzchnia zabudowy" aniżeli w rozumieniu prawa budowlanego,
co w konsekwencji naruszona została zasada uczciwej konkurencji i równości
podmiotów w postępowaniu o zamówienie publiczne Wskazano także, że przy
prezentowanej wykładni KIO złagodzeniu uległy wymogi stawiane _ przez
Zamawiającego,    odnośnie wykazania doświadczeniem realizowania prac

budowlanych o powierzchni co najmniej 1,000 m2 zabudowy,

-naruszenie art, 24 ust 2 pkt 2 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 i 5 ustawy pzp, (poprzez uznania w
skutek błędnej wykładni pkt 10.10.B SIWZ) że oferta odwołującego PRO- RUD S.A. me
podlegała odrzuceniu w związku z brakiem dokumentów wykazujących doświadczenie
tego podmiotu w realizacji podobnych zamówień, w sytuacji gdy dokumenty złożone przez
odwołującego się FRO-BUD SA wraz z jego ofertą tj. wykaz robót, nie potwierdziły
wymagań zamawiającego określonych w pkt 10.10,8 SIWZ, a co za tym idzie oferta
FRO-EUD S.A. podlegała odrzuceniu (art. 89 ust, 115 ustawy), a sam wykonawca PRO-
BUD S.A. wykluczeniu z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy prawo
zamówień publicznych).

-naruszenie art 89 ust, 1 pkt 1 i 2 ustawy pżp poprzez nakazanie przez KIO dokonania
ponownej oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy PRO-BłJD SA,
którego oferta podlegała odrzuceniu jako riespełniająca wymogów SfWZ {pkt 10.10,8

StWZ),    . _

Ponadto w skardze zarzucono naruszenie przez KI O przepisów postępowania, któro
miały istotny wpływ na wynik sprawy poprzez:

-błędne przyjęcie w stanie faktycznym sprawy: że Zamawiający mógł zapoznać się i treścią
protestu PFtO'BUD 3.A. w ostatnim dniu jego złożenia, przez wysłanie go maiłem na
adres Zamawiającego, w sytuacji gdy program antywirusowy Zamawiającego odrzucił ptrk-
z załączonym protestem, a co za tym idzie w terminie złożenia protestu Zamawiający
nie miał możliwości zapoznania się z jego treścią

■rozpatrywanie prz?z KIO - przy ocenie możliwości zapoznania się z treścią protestu
ze strony Zamawiającego - protestu przestanego faksem, w sytuacji gdy Zamawiający
zgodnie z treścią SIWZ nie dopuścił takiego sposobu porozumiewania się łj. faxem (pkt 7
SIWZ) tym samym protest słusznie został odrzucony, jako złożony po terminie.

-naruszenie przez KIO art. 167 ust. 4 pkt 4 poprzez meto rzucenie odwołania
wykonawcy PRO-EiUD SA. które było wniesione w związku z protestem złożonym po

terminie.    ...    ,    ,

-naruszenie art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych, poprzez nakazanie
przez KIO powtórzenia czynności wyboru i oceny ofert, podczas gdy odwołanie PRO- BUD
S.A. dotyczyło żądania dokonania merytorycznej oceny protestu PRO-BUDLi S,A. izba
winna była zatem orzekać co do przedmiotu odwołania, zasadności zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, tym samym wydała orzeczenie ponad żądanie zawarte w
odwołaniu.

-    naruszenie art. 163 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez
wyręczenie Zamawiającego przez Krajową Izbę Odwoławczą z jego roli
Zamawiającego co do rozstrzygnięcia protestu l tym samym doprowadzenie przez KIO
do sytuacji, w które de facto KIO rozpoznała merytorycznie protest złożony przez Pro-bud
S.A miast Zamawia ącego,

-    naruszenie przepisu art, 191 ust- 3 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic
odwołania polegające na rozpoznaniu odwołania wykonawcy Pro-bud SA. w zakresie
szerszym niz ujęty w odwołaniu i proteście wykonawcy, gdyż jedyny zarzut stawiany w
proteście jak i w odwołaniu wykonawcy Pro-bud SA. dotyczył naruszenia przez
zamawiającego ar:. 180 ust, 7 ustawy pzp w związku z odrzucaniem protestu jako
wniesionego pc- terminie, Tym samym rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej przekracza granice protestu odwołania,

-przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przez KIO i skutkiem tego błąd
w ustaleniach stanu faktycznego sprawy dokonanego przez KIO poprzez przyjęcie, ii
wykonawca Pro-bud S.A. w załączonych do oferty referencjach wykazał, iż spełnia
wymogi zamawiającego określone w pkt 10,10-8 SIWZ oo do wykonania trzech obiektów
budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1 000,00 m2 każdy, w tym co
najmniej dwóch sal sportowych lub hal sportowych, podczas _ gdy referencje
przedstawione prznz Pro-bud S.A. wykazuje jedynie, że realizację powierzchni zabudowy
78B 32 m2

-naruszenie art. 188 ust. 3, art. 183 ust. 6 i 7 ustawy pzp poprzez pominięcie w
sprawie dowodów z dokumentów zgromadzonych przez zamawiającego i uczestnika
Andrzeja Galickiego - PU Gatex, w toku postępowania o zamówienie publiczne, które zostały
złożone do akt ,

■naruszenie art. 192 ust. 2 ustawy pzp polegającego na: braku wskazania w zaskarżonym
wyroku KIO przyczyn, dla których KIO nie dało wiary l odmówiło wiarygodności oraz
mocy dowodowej dowodom przedstawionym przez zamawiającego oraz uczestnika
postępowania - PU Galex, zwłaszcza dowodowi z pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru
Budowlanego w Kołobrzegu z dnia 12 stycznia 2009 r. (w którym wskazano, iż
powierzchnia zabudowy hali łuczniczej zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym
wynosi 711,49 m^£', powierzchnia użytkowa 836,87 m²,' kubatura 3960,00 m }, zaniechaniu
wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy f uznaniu za wiarygodną wyłącznie

dokumentację dowodową wskazaną przez odwołującego się Pro-bud S.A., w tym w
szczególności dowodom z referencji wystawionych wobec Pro-bud S.A. co do
spełniania warunku zamawiającego wykazania się stosownym doświadczeniem o
którym mowa w pkt 10.10.8 SIWZ (w zakresie należytego wykonania minimum trzech
obiektów budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1.000 m2 każdy, w tym co
najmniej dwóch sal sportowych tub hal sportowych).

-naruszenie art. 107 ust- 4 pkt 4 w zw, z art. 100 ust. 3 ustawy PZP poprzez
niecd rzucenie odwołania od protestu wniesionego na treść SIWZ, która to treść nie
została zaskarżona w terminie przewidzianym w art. 130 ust- 3 ustawy. Skutkiem tBgo
nastąpiło przyjęcie rozpoznanie merytoryczne odwołania wniesionego wskutek
odrzucenia protestu przez zamawiającego podczas gdy protest w istocie w całości
dotyczył zapisów i treści SIWZ i jako teki powinien zostać złożony w terminach
przewidziany w art. 100 ust. 3 pkt 1 tj. 7 dni od dnia doręczenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jednak nie później niż 3 dni przed upływem terminu składania

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, iż Zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5
i 6 opisał warunki udziału w postępowaniu, które wykonawca ma spełnić, konkretyzując
dyspozycje zawarte w art. 22 ust. 1 pkt 2,3, i 4 ustawy i określił dokumenty na podstawie,
których sprawdzał ich spełnienie. Przepis art. 22 ust. 1 prawa zamówień publicznych
określa wymogi, jakie musi spełniać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Wśród nich wymieniona niezbędną wiedzę i doświadczenie wykonawcy. Poprzez te
wymagania ustawodawca założył, iż ubiegającym się może być tylko taki wykonawca, który
poprzednio już wykonywał czynności stanowiące przedmiot zamówienia, co ma dać
większą gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia.

Skarżący podniósł, Iż sformułowany przez Zamawiającego w treści SIWZ (pkt 10.10.0)
c przetargu warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu się przez
wykonawcę doświadczeniem zawodowym potwierdzającym wykonanie trzech obiektów
budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1 000,00 m2 każdy, w tym co najmnlęj
dwóch sal sportowych lub hai sportowych od fundamentów do formalnego zakończenia
budowy jest sformułowany w sposób zgodny z przepisami zarówno prawa budowlanego jak
i norm ISO oraz powszechnym rozumieniem pojęcia „powierzchnia zabudowy¹¹. Przepisy
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r, - Prawo budowlane (tekst jedn. Dł U. z 2006 r. Nr 156, póz.
1113 ze zm.) określają pojęcie obiektu budowlanego, jak również definicję budynku oraz
budowli. Skarżący podaje, iż wprawdzie definicja powierzchni zabudowy została wprost
zdefiniowana w prawie budowlanym jednakże ustawodawca wielokrotnie odwołuje się do
tego pojęcia przy określaniu powierzchni obiektów budowlanych będących budynkami np.
art. 20 prawa budowlanego. W ocenie skarżącego takie sformułowanie przez ustawodawcę
pojęć, Jak w cyt, przepisie pozwala na przyjęcie, że jednym z parametrów obiektu
budowlanego jest powierzchnia zabudowy, która każdorazowo odnosi się wyłącznie do
budynku a nie do powierzchni całego obiektu, czy terenu. Przyjęcie zaś wykład ni. prawnej
dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w zaskarżonym wyroku prowadziłoby do
stwierdzenia, że powierzchnią zabudowy jest powierzchnia pod każdym obiektem
budowlanym, a zatem nie tylko pod budynkami ale i obiektami małej architektury, placami i
boiskami, co jest trudne do przyjęcia i stenowi ^odwrócenie" rozumienia pojęcia „powierzchni
zabudowy" w ujęciu przywoływanym w prawie budowlanym. Krajowa Izba Odwoławcza
zatem dokonując wykładni pojęcia „powierzchnia zabudowy", o której mewa w pkt 10.10,6
SIWZ zamawiającego, pominął w całości ujęcie tego terminu w prawie budowlanym, a
przecież nie sposób, aby ocena zamówienia publicznego (przedmiotowo dotyczącego
przecież robót bud owianych) została wyrażona w całkowitym oderwaniu od pojęć i
terminów nadanych w prawie budowlanym. Analogiczna interpretacja winna mieć miejsce w

przypadku robót zamówionych przez zamawiającego. W tym aspekcie spraw/ KpgjowŚ
Izba Odwoławcza niesłusznie oceniła, że przy wykładni powierzchnia zabudowy" nit ma
żadneao znaczenia Polska Norma „Właściwości użytkowe w budownictwie - określanie i
obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych (PN-ISO 9836:1992, Grupa
Katalogowa SKN 0701 <CS 91.010,01) wydana przez Polski Komitet Normalizacyjny
powszechnie stosowana przez wszystkich uczestników procesu budowlanego, która to
norma pozostałe aktualnym przepisem prawa budowlanego. Norma ta w pkt. 5.1.2 podaje,
że przez powierzchnię zabudowy rozumie się powierzchnię terenu zajętą przez budynek
w stanie wykończo-iym, Posłużenie się kryterium przyjętym w zaskarżonym orzeczeniu
przez Krajową Kornisję Odwoławczą, zdaniem skarżącego, prowadziłoby do tego, że
przez powierzchnię zahudowy należałoby również rozumieć powierzchnię zajmowaną
przez place, drogi dojazdowe, czy chodniki. Bezzasadnym jest wskazywanie przez
Krajową Komisję Odwoławczą, iż zamawiający powinien wskazać w SIWZ, ze przy ocenie
doświadczenia wykonawców posłużył się tą normą. Postępowanie jest bowiem kierowane
do profesjonalistów którzy powinni znać przebieg procesu budowlanego zarówno w
zakresie przepisów prawnych, wymagań technicznych, jak i norm, którymi te wymagania
są uregulowane. Wskazywanie zaś przez „PRO - BUD" S.A. oraz Krajową Izbę
Odwoławczą, iż pcwietzchnia zabudowy dotyczy całego obiektu budowlanego zamiast
tytko i włącznie powierzchni pod budynkiem świadczy o nieznajomości powszechnie
obowiązujących przepisów prawa. Na uwagę zasługuje również to, że dla pozostałych
trzech wykonawców, którzy złożyli oferty rozumienie pojęcia „powierzchnia zabudowy" me
przysporzyło żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Nadto, również w piśmie Starostwa
Powiatowego oraz oświadczeniu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w
sposób klarowny zostało wyrażone, że powierzchnia zabudowy obiektu sportowego - hali
nie przekracza 1.0C0 m², Krajowa izba Odwoławcza błędnie przyjęła, czym naruszyła art.
7 ust, 1 ustawy pzp, że wymogi stawiane przez zamawiającego w SIWZ dotyczą
powierzchni całego terenu na którym posadowione są sale lub hale sportowe, a nie
wyłącznie gruntu pod salami sportowymi lub halami sportowymi. Wykładnia wymogów
stawianych przez Zamawiającego dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą powoduje,
iż do postępowania mogli przystąpić wszyscy potencjalni wykonawcy, którzy mogą,
wykazać się wybudowaniem sal lub hal sportowych o dowolnej powierzchni zabudowy na
terenie minimum 11100,00 m² podczes, gdy do postępowania za wyjątkiem Pro-BUD S.A,
przystąpili wyłącznie wykonawcy, którzy spełnili wymogi zamawiającego stawiane w SIWZ
dotyczące rzeczywistej powierzchni zabudowy rozumianej jako teren bezpośrednio zajęty
pod salą lub hale sportowe o rozmiarze minimum 1 MO,00 mi², Skarżący nie może zgodzić
się z tezą, żs warunki udziału w postępowaniu należy określać w sposób tak szeroki, jak to
wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Takie podejście do konstrukcji warunków
udziału w postępowaniu uniemożliwia ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców,

poprzez eliminację z postępowania wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego
wykonania zamówienia, a takim wykonawcą jest właśnie Pro-bud S.A. już wykonanych
zamówień, dawali rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Odnosząc się dc naruszenia przepisów postępowania skarżący podniósł, że Krajowa Izba
Odwoławcza ustosunkowując się merytorycznie do zarzutów protestu odnośnie rozumtenia
pojęcia „powierzchnia zabudów/ dokonała merytorycznego rozstrzygnięcia protestu
wyręczając tym sairiym Zamawiającego z jego roli w postępowaniu o zamówienie publiczne l
jednocześnie pozbawiła Zamawiającego możliwości samodzielnej

stawianych Zamawiającemu w proteście odnośnie tego, czy należało powierzyć
badania oferty odwołującego i dokonać ponownej oceny jego oferty czy tez P^t^mafcswoje

stanowisko z podanym uzasadnienia takiego    ThaS’ofert

nakazując w zaskarżonym wyroku dopuszczenie oferty >Pra - Bud S.A. do badania ofert

pozbawiła Zamawiającego prawa kontroli postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Dokonując ooeny merytorycznej Krajowa Izba Odwoławcza w miejsce
Zamawiającego dokonała nadto dowolnie interpretacji zapisów SIWZ, a także orzekła ponad
ramy zaskarżenia gdyż odwołanie dotyczyło wjrtącznie odrzucenia protestu. Natomiast w
odwołaniu wykonawca nie domagał się przywrócenia jego oferty do postępowania, nie wnosił
także o rozpatrzenie poprawności treści swojej oferty.

Skarżący wskazał nadto, iż uzasadnienie wyroku sporządzonego przez Krapwą Komisję
Odwoławczą nie spełnia warunków formalnych wymienionych w art. 192 ust 2 ustawy pzp.
Nie podano bowiem w wyroku powodów, dla których Krajowa Izba Odwoławcza nie dala wiary
dowodom przedstawionym na rozprawie przez zamawiającego i uczestnika postępowania PU
Galex. od nośnie niespełnienia przez Pro - Bud S.A, wymogów w zakresie doświadczenia Pro
- Bud S.A. Krajowa Izba Odwoławcza bezprawnie pominęła dowody z następujących
dokumentów w postaci pisma Starostwa Powiatowego w Kołobrzegu z dnia 23 stycznia 2M9
r. oraz pisma Powiatowego inspektora Nadzoru Budowlanego w Kołobrzegu z dnia 12
stycznia 2009 r. Tymczasem z ww. dokumentów jednoznacznie wynika, iż Pro - Bud S.A, nie
spełnił wymogów zamawiającego, gdyż nie wykazał się referencjami z zakresu co najmniej
trzech budów o powierzchni zabudowy oo najmniej kOOO m² powierzchni, Obowiązkiem
zatem zamawiającego było wykluczenie ww. firmy i odrzucenie jej oferty, jako nie spełniającej
wymogów określonych w SIWZ, co też Zamawiający słusznie uczynił.

W piśmie z dnia 30 marca 2009 r. Pro - Bud Spółka Akcyjna złożyła odpowiedź na skargę
wnosząc o je) oddalenie i zasądzenie od skarżącego na rzecz Pro - Bud Spółki Akcyjnej
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu przeciwnik skargi podał, iż Krajowa Izba Odwoławcza słusznie w ślad za
argumentacją podaną w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 20 lutego 2007 i.
(sygn. akt IX Ca 50/07) wskazała, że wniesienie protestu drogą faksową, mimo, że
nieprawidłowe, będzie skuteczne, jeżeli niezwłocznie zostanie potwierdzone w formie
pisemnej, Prży czym ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że protestującego nie obciąża
nieczytelność przesłanego protestu, zaś uczestnicy postępowania nie mogą ponosić
negatywnych skutków nieprawidłowego działania urządzeń teletransmisyjnych.
Nieuzasadniony jest również zarzut, że protest przesłany faksem po terminie jako, że
został nadany o godz. 15.36, a więc po godzinach pracy, termin na wniesienia protestu,
zgodnie z art. 111 § I k o., w zw. z art. 14 ustawy pzp, kończy się z upływem ostatniego
dnia terminu, a więc o godzinie 24,00. Niezależnie od skuteczności wniesienia protestu
przy pomocy faksu, wskazano, że protest został wniesiony również drogą elektroniczną
w godzinach pracy Zamawiającego, Przeciwnik skargi nie zgadza eię z
twierdzeniem Zamawiającego o automatycznym usunięciu wiadomości przesłanej
przez wykonawcę ze względu na jej zainfekowanie wirusami. Z uwagi na
właściwości programów antywirusowych odbiorca wiadomości, w tym przypadku
Zamawiający miał możliwość poprzez odpowiednie czynności, dotrzeć do
przesłanej wiadomości. Przede wszystkim jednak w toku postępowania nie
zarzucono, iż protestujący wysłał wiadomość elektroniczną zawierającą wirusy,
Niemożność odczytania przez Zamawiającego treści pisma przesłanego w formie
elektronicznej nie może więc obciążać Wykonawcy, skoro Zamawiający ustanowił ten
sposób komunikacji za właściwy. W takim przypadku to na Zamawiającym ciąży
obowiązek zapewnienia możliwości skutecznego dostarczenia korespondencji w
formie elektronicznej, zarówno poprzez właściwe skonfigurowanie systemu
informatycznego, jak i fizyczne odbieranie przesyłanej poczty elektronicznej, a w
przypadku, gdy poczta te nie może zostać dostarczona z jakichkolwiek przyczyn,
podjęcie stosownych działań.

Odnosząc się tlo pozostałych zarzutów naruszenia prawa materialnego tj. art."
7 ustawy pzp, art, 24 ust, e. pkt 2. i 3 ustawy pzp oraz art. 89 ust, I pkt 2 ł S ustawy' pzp,
oraz naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 168 ust 3, 6 i 7 oraz art- 192 ust. 2
ustawy pap, przeciwnik skargi podniósł, że postanowienia SIWZ w pkt 10} ppkt 10)
Lp. 0 należy rozumieć w ten sposób, że wymóg wykazania się wykonaniem minimum
trzech obiektów budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m² każdy, w tym
co najmniej dwóch sal sportowych lub haf sportowych wykonanych od fundamentów
do formalnego zakończenia umowy, dotyczy w istocie sal lub hal sportowych.
Jednocześnie wskazał, iż nieprecyzyjność opisu wymagań w SIWZ nie może obciążać
wykonawcy. Nie jest również dopuszczalna interpretacja SIWZ, która de facto prowadzi
do jej zmiany już po złożeniu ofert. W ocenie „Pro - Bud" Spćlfci Akcyjnej skoro
Zamawiający wymagał jako referencyjnej roboty budowlanej wykonania minimum trzech
obiektów budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m\ nie zaś tizech budynków
o takiej powierzchni zabudowy, to argumentacja przedstawiona przez Skarżącego nie może
zasługiwać na uwzględnienie. Przepisy prawa budowlanego określają zaś pojęcie budynku
hodowlanego, który rn jest m.in. budowla stanowiąca całość techniczna - użytkową wraz z
instalacjami t urządzeniami. Niewątpliwie natomiast do budowli zalicza się budowle
sportowe. Słusznie vśęc Krajowa Izba Odwoławcza sprzeciwiła się próbie dokonania zmiany
SIZW względem jednego z wykonawców, już po złożeniu ofert, polegającej na zastąpieniu
wyrazów „obiekt budowlany" wyrazami „budynek".

Uczestnik nadto zauważył, iż w polskim systemie prawa brak jest legalnej definicji
pojęcia „powierzchnia zabudowy", oo nie oznacza, że właściwe jest posłużenie się w tym
wypadku rozumieniem tego pojęcia użytym w Polskiej Normie. Nie jest to bowiem
powszechnie obowiązujący akt normatywny, zaś jej stosowanie jest dobrowolne. Poza
tym powołana w niniejszym postępowaniu norma odnosi pojęcie powierzchni zabudowy
do budynku, a nie du obiektu budowlanego. Skoro Zamawiający nie wskazał w SIWZ, że
pojęcie powierzchni zabudowy będzie interpretował w znaczeniu przyjętym w tej normie
poprzez bezpośrednie odwołanie się do tej normy lub jej treści, to nie ma ona
zastosowania w niniejszym postępowaniu. Nadto, skoro przedmiotowa norma dotyczyła
obmiaru budynków, to nie mogła mieć zastosowania do obmiaru powierzchni innych niż
budynki obiektów budowlanych. W świetle postanowień SIWZ wykonawca miał prawo
zamieścić w wykazie wykonanych robót budowlanych, obiekt budowlany o
powierzchni 1000 itt obejmującej zarówno budynki jak i budowle. Przez budowlę należy
przecież rozumieć każdy obiekt budowlany nie będący budynkiem lub obiektem małej
architektury, Tym samym wykonawca wykazał się wymaganym doświadczeniem,
skoro wybudował na rzecz Gminy Miasta Kołobrzeg halę łuczniczą oraz plac
sportowy z boiskami z nawierzchni sztucznej oraz sztucznym lodowiskiem, o
powierzchni znacznie przewyższającej wymagania Zamawiającego. Chybiony jest przy
tym argument Skarżącego, że w świetle wykładni KIO „do postępowania mogli
przystąpić wszyscy potencjalni wykonawcy, którzy mogą wykazać, się
wybudowaniem sal lub hal sportowych o dowolnej powierzchni na terenie minimum
1009 m²" ’ SIWZ nie odnosi się bowiem do „terenu" (działki) na którym posadowiony jest
budynek, lecz do powierzchni łącznej budynku i innych obiektów budowlanych. Wobec
tego dowód w positaci Pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w
Kołobrzegu z dnia 12 stycznia 2009 r., w ocenia przeciwnika skargi, nie jest istotny w
sprawie.

Odnosząc się do zarzutów naruszania art. 191 ust. 2 pkt 1, art. 103 ust 4 oraz art. 19i
ust 3 ustawy pzp pTzsciwnik skargi podniósł, iż zarzuty te wynikają z błędnego rozumienia
istoty postępowania odwoławczego przed Krajową izbą Odwoławczą. Ustawodawca zaś w
art. 134 ust 6 ustawy pzp odsyła jedynie do odpowiedniego stosowania przepisów kodeksu
postępowania cywilnego o sądzie polubownym. Wniesienie odwołania od czynności
odrzucenia protestu nie jest zaś zażaleniem na postanowienie kończące postępowanie w
sprawie. Nadto przeciwnik skargi wskazał, iż w postępowaniu protestacyjnym złożył
protest, w którym domagał się unieważnienia czynności odrzucenia oferty. Postawienie w
odwołaniu żądania merytorycznego rozpoznania protestu jeat niczym innym, niż
powtórzeniem zarzutów i żądań zawartych w proteście.

Sąd Okręgowy ustalił I zważył co następuje:

Skarga okazała się bezzasadna

Zgodnie z treścią art 1fi4 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 f, nr 223, poż. 1655 z póżn. zm.) na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych stronom oraz
uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Skarga ta jest
przewidzianym w ustawie środkiem odwoławczym wprowadzonym do polskiego systemu
prawnego w następstwie wynikających z prawa unijnego zaleceń wprowadzenia
efektywnego systemu procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych-

W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio
przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1S64 r - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji,
jeżeli przepisy rozdziału 4 ustawy - prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej
(art. 194 ust. 2 cytowanej ustawy). Celem skargi jest ponowne merytoryczne rozpoznanie
sprawy w zakresie żądań zgłoszonych w odwołaniu. W postępowaniu tym, w zakresie
skarg dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych po dniu wejścia w
życie ustawy nowelizującej - ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy ■ Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw [Dz, U. z dnia 11 maja 2007 r.) * tj.
po dniu 12 października 2007 r. - jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, Sąd nie może
orzekać w przedmiocie zarzutów, które nie byty przedmiotem protestu (art. 193 ust. 4
wskazanej ustawy).

Skarga zawiera trzy grupy zarzutów:

-zarzuty formalne dotyczące naruszenia przepisów postępowania sprowadzające się do
tego, że KIO bezpodstawnie przyjął, że zamawiający niezasadnie odrzucił protest, a tym
samym uznał, że protest wpłynął w terminie,

■zarzuty merytoryczne sprowadzające się do tego, że KIO błędnie dokona! wykładni
powierzchni zabudowy przyjmując, że dotyczy ona nie tylko powierzchni pod budynkami
ale też każdym innym obiektem budowlanym w tym także pod placami i budynkami,

. zarzuty naruszenia przepisów postępowania sprowadzające się do tego KIO nakazał
powtórzenia czynności wyboru oferty i oceny oferty, podczas gdy odwołanie dotyczyło
żądania merytorycznej orany , izba powinna zatem orzekać co do przedmiotu odwołania
i zarzutów tam podniesionych.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów, należy wskazać, że Krajową Izba
Odwoławcza prawidłowo przyjęła, że nie doszło do wniesienia protestu z naruszeniem
terminu, albowiem termin należy liczyć stosownie do przepisu art, 111 kc. (art. 14 pzp) i
kończy się on z końcem dnia, nie zaś z końcem pracy godzin urzędowania urzędu. Na tle
wskazanego przepisu dzień rozumiany Jest jako doba. Liczy się go od północy do północy
( compufaód civilis} i obejmuje on 24 godziny. Zgodnie z treścią art. 180 ust 2 prawo
zamówień publicznych precyzuje, że protest traktuje się za wniesiony z chwilą, gdy
doszedł do zamawiającego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią. Nie
chodzi jednak o faktyczne zapoznanie się z protestem przez osoby działające na rzecz
zamawiającego, lecz jedynie o powstanie stanu, w którym było to możliwe, Błędny jest
pogląd, zgodnie z Którym przepis traktują protest za wniesiony z chwilą, gdy doszedł-do
zamawiającego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią, oznacza to
konieczność wniesienia protestu w godzinach pracy zamawiającego. Termin na
wniesienie protestu iest liczony w dniach, w związku z tym opływa dopiero z końcem dnia,
tj. o godzinie 24,Od. Problem dochowania terminu na wniesienie protestu stał się w
poprzednio obowiązującym stanie prawnym przedmiotem uchwały Sądu Najwyższego
dnia 11 kwietnia 2003 r. (III CZP 3/03). Sąd Najwyższy zajął stanowisko, iż do
dokonywania tej czynności właściwe są zasady materiaInoprawne dotyczące składania
oświadczeń woii, a nie procesowe reguły dokonywania czynności procesowych. Ustawa
milczy w sprawie formy protestu. Do czasu wejścia w życie nowelizacji z dnia 7 kwietnia
2006 r. przepis art. 130 ust. 1 wymagał dochowania pisemnej formy protestu. Po
nowelizacji wymóg ten już nie występuje, Komentowany przepis odsyła natomiast do
postanowień art, 27 ust. 1-3, który regulują zagadnienie fanmy, w jakiej przekazywane są
w trakcie postępowania oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje. Jeżeli
zatem zamawiający przewiduje na podstawie art, 27 ust. 1 konieczność składania
oświadczeń w formie pisemnej, to także protest powinien być wniesiony w tej formie.
Wniesienie go w nnej formie, niż dopuszczona w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia forma składania oświadczeń, jest bezskuteczne. W tym miejscu należy
wskazać, że zgodnie z literaturą protest stanowi oświadczenie woli i może być wniesiony
laksem skutecznie, o ile następnie zostanie potwierdzony niezwłocznie na piśmie co w
niniejszej sprawie nastąpiło poprzez przesłanie protestu mailem a więc w sposób
określony przez zamawiającego w siwz. Problemy techniczne zamawiającego związane z
nie.--możnością odbioru wiadomości nie mogą obciążać wykonawcy, tak jak i
zainstalowany przez zamawiającego program antywirusowy, który odrzucił czy też
skasował protest wykonawcy.

Niezasadne okazały się także merytoryczne zarzuty skarżącego sprowadzające się
do tego, że Krajowa Izba Odwoławcza błędnie dokonała wykładni powierzchni zabudowy
przyjmując, że dotyczy ona nie tylko powierzchni pod budynkami ale też każdym innym
obiektem budowlany^ w tym także pod płacami i budynkami. Wskazano w skardze, że
definicja powierzchni zabudowy nie została wprost wskazana wprawie budowlanym, lecz
ustawodawca wielokrotnie odwołuje się do tego pojęcia przy określaniu obiektów
budowlanych będących budynkami np. w art. 29 prawa budowlanego, Takie
sformułowanie pozru/ala na przyjęcie, że jednym z parametrów obiektu budowlanego jest
powierzchnia zabudowy, która każdorazowo odnosi się do wyłącznie do budynku a nte do
powierzchni całego obiektu lub terenu. Skarżący zarzucił, że KIO również nieprawidłowo
ocenił, że przy wykładni terminu „powierzchnia zabudowy" nie ma żadnego znaczenia
Polska Norma. Norma ta jest powszechnie stosowana przez wszystkich uczestników
procesu budowlanego i pozostaje aktualnym przepisem prawa budowlanego, Posłużenie
się kryterium zastosowanym przez KIO, że przez powierzchnię zabudowy należy
rozumieć także powierzchnie zajmowane przez place, drogi dojazdowe czy chodniki jest
oczywistym absurdom. W skardze wskazano również, że postępowanie z uwagi choćby
na kryteria doświadczenia wykonawcy kierowane jest do profesjonalistów znających
przebieg procesu budowlanego, w tym przepisy prawne, wymagania techniczne i norm I
nie można przeprowadzać zamówienia publicznego i dokonywać oceny ofert w oderwaniu
od prawa budowlanego, Wskazywanie przez odwołującego i KIO, że powierzchnia
zabudowy dotyczy rałego obiektu budowlanego miast tylko i wyłącznie pod budynkiem
świadczy o nieznajomości i ignorancji powszechnie obowiązujących przepisów prawa
budowlanego. Potwierdzeniem powyższego jest zdaniem skarżącego fakt, że dla innych
trzech wykonawców rozumienie powierzchni zabudowy nie przysporzyło żadnych
wątpliwości interpelacyjnych. Kryterium zastosowane przez zamawiającego miało na
celu w pełni miarodajną ocenę doświadczenia potencjalnych wykonawców, aby
ograniczyć z kręgu potencjalnych wykonawców takich, którzy ni© dają rękojmi należytego
wykonania zamówienia,

Wskazane zarzuty skarżącego nie są trafne. Na wstępie wskazać należy, ze
zamawiający zarzucił odwołującemu, że jego oferta nie odpowiada treści specyfikacji
Istotnych warunków zamówienia w postaci braku wykazania posiadania doświadczenia w
wykonywaniu zadań podobnych do przedmiotu zamówienia zgodnie z pkt 10.10.0 siwz.
Oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji to taka, która sporządzona Jest odmiennie,
niż określają to postanowienia siwz, Przy stwierdzaniu niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji nie należy uwzględniać podmiotowych warunków udziału w postępowaniu. Tę
kwestię reguluje przepis art 24 ust 1 pkt 10 pzp, który w przypadku nie spełnienia
warunków określonych w art, 22 ust. 1 pkt 1-3 pzp nakazuje wykluczyć wykonawcę z
postępowania. Zatem w przypadku uznania przez zamawiającego jak to miało miejsce w
niniejszej sprawie, że oferta nie spełnia zakreślonych w specyfikacji wymagań
dotyczących doświadczenia wykonawcy w wykonywaniu podobnych zadań, wykonawca
powinien ulec wykluczeniu.

Należy podkreślić, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej
udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania
warunków w niej umieszczonych. Elementem specyfikacji o szczególnym znaczeniu jest
opis przedmiotu zamówienia- Zamawiający powinien dokonać go zgodnie z wymogami
określonymi w art. 29-31 prawa zamówień publicznych, Opis przedmiotu zamówienia
umieszczony w siwz powinien wskazywać wykonawcy wszystkie warunki i przedmiot jego
przyszłego świadczenia, gdyż od niego będzie zależeć w pierwszym rzędzie decyzja
wykonawcy o złożeniu oferty, a następnie kalkulacja cenowa. Przepisy ustawy prawo
zamówień publicznych w art- 29 wyznaczają sposób dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego. Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest
dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że
wykonawcy będą w stanie, hez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować,
co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że
wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis
przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i
oh liczę nie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa
podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Do tego typu okoliczności i wymagań należy zaliczyć
m.in. wymogi dotyczące gwarancji na przedmiot zamówienia - jej zakres i okres
obowiązkowego świadczenia z gwarancji, miejsce spełnienia świadczenia, świadczenia
dodatkowe związane z świadczeniem głównym i inne związane z nim obowiązki, także
dotyczące podmiotowych warunków udziału w zamówieniu. Decydująca dla oceny
poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia winna być perspektywa
wykonawcy. Okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem
zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu
zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykon awcę.

Zapis punktu 10.10.8 specyfikacji odnoszący się do podmiotowych warunków udziału
w zamówieniu poprzez wykazanie się odpowiednim doświadczeniem przez wykonawcę
jest jasny i zrozumiały biorąc pod uwagę wykładnię językową, Zakłada on mianowicie
przedstawienie przez wykonawcę referencji wykazujących wykonanie przez wykonawcę
minimum trzech obiektów budowlanych o powierzchni zabudowy minimum 1000 m2
każdy, w tym co najmniej dwóch sal sportowych lub hal sportowych. Zamawiający
dodatkowo pedał, że za roboty podobne uzna roboty budowlane polegające na budowie

nowych obiektów budowlanych (od fundamentów do formalnego zakończenia budowy) w)
ilości obiektów i powierzchni zabudowy minimum jak wyżej, Ów warunek jest
Jednoznaczny i nie może być interpretowany inaczej niż wynika to z jego literalnego
brzmienia, Wskazany w specyfikacji warunek odnoszący się do minimalnej powierzchni
zabudowy dotyczyć powinien Jedynie obiektów budowlanych, nie zaś sal lub hal
sportowych- Interpretacja zamawiającego zaprezentowana w decyzji o odrzuceniu oferty
wykonawcy, oraz w skardze w przedmiocie rozumienia punktu 10.1 OJ specyfikacji nie
zasługuje na uwzględnienie. Dokonując wykładni użytych w specyfikacji terminów
„obiekt budowlany" oraz „powierzchnia zabudów/ należy w pierwszej kolejności
posłużyć się językowymi dyrektywami wykładni, zgodnie z którymi należy użytym zwrotom
nadawać znaczenie jakie nadał im akt prawny. Definicja pojęda obiekt budowlany
znajduje się w art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku prawo budowlane ( Dz, U Nr
156, poz. 1116 z późniejszymi zmianami). Zgodnie z tym przepisom obiektem
budowlanym jest między innymi budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z
instalacjami i urządzeniami. Brak jest jednakże w prawie budowlanym definicji
„powierzchni zabudowy". Nie ma podstaw aby dla oceny pojęcia powierzchni zabudowy
posłużyć się rozumieniem tego pojęcia wskazanym w Polskiej Normie PN-ISO
9336:1992, gdyż zgodnie z treścią art. 5 ustawy z dnia 12 września 2002 roku o
normalizacji {Dz. U Nr 169 poz. 1586 z późniejszymi zmianami) ich stosowanie jest
dobrowolne, zaś zamawiający nie wskazał w siwz, że pojęcie „powierzchnia zabudowy"
będzie interpretował w znaczeniu przyjętym w tej normie. Podkreślić należy, że
zamawiający powyższego nie wskazał nie tylko w siwz, ale i w odpowiedzi na pytania
dotyczące siwz. Zatem dla oceny wymagań określonych w punkcie 10.10,3 siwz
wystarczające byle wykazanie się doświadczeniem wykonawcy wykonania robót
budowlanych obejmujących zarówno budynki jak i budowle w tym także budowle
sportowe o powierzchni 1OM m2.

Nie zasługuje na uwzględnienie także ostatni zarzut skarżącego polegający na
naruszeniu przez Krajową Izhę Odwoławczą przepisów art. 191 ust. 2 pkt 1, art. 183 ust,
4 oraz art, 191 ust- 3 pzp. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja środków odwołania
wykonawców od decyzji zamawiającego powoduje, że najpierw zamawiający
ustosunkowuje się do podniesionych zarzutów oraz żądań zawartych w proteście. Jeżeli
stwierdza zasadność zarzutów wskazanych w proteście, to wówczas protest uzna je, a w
efekcie uznania potwtarza czynność dokonaną z naruszeniem zasad ustawowych albo
dokonuje czynności bezpodstawnie zaniechanej- Jeżeli natomiast wedle stanowiska
zamawiającego zaizuty zawarte w proteście nie • znajdują uzasadnienia, czyli nie
zachodzą materiał noprawne przesłanki zasadności protestu to wówczas protest oddala.
Wynikająca z art, 1fW-133 pzp regulacja protestu wskazuje, iż jest on środkiem służącym
swoistej samokontroli pa stronie zamawiającego, który umożliwia naprawienie błędów
proceduralnych przez samych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zbędre staje się wszczynanie skomplikowanej procedury odwoławczej,
toczącej się przed wyspecjalizowanym organem - Krajową Izbą Odwoławczą.
Rozpoznawanie środka odwoławczego przez niezależny od stron organ jurysdykcyjny w
postępowaniu spornym, bez dania za mawiającemu możliwości uprzedniego naprawienia
nieprawidłowości, częstokroć paraliżowałoby proces udzielania zamówień, Jednocześnie
niewyczerpanie drogi protestu jest negatywną przesłanką procesową w przypadku
odwołania. Na podstawie art. 197 ust. 4 pkt 2 pzp odwołanie niepoprzedzone protestem
podlega odrzuceniu. Opisane cechy upodabniają protest do reklamacji u zamawiającego,
który może swoją czynność niezgodną z przepisami ustawy naprawić lub dokonać
czynności, której bezprawnie zaniechał. Podobne postępowania reklamacyjne,
umożliwiające strorom danego stosunku prawnego przywrócenie stanu zgodnego z
prawem, przed oddaniem sporu pod jurysdykcję organów procesowych, nie są
ewenementem w systemie prawa polskiego (por. Komentarz do ustawy z dnia £9
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz, U .07.22 3.1655), [w;] Małgorzata
Stachowiak, Jarosław Jerzykowski, Włodzimierz Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komeniarz, LEX, 2007, wyd, liij, W realiach przedmiotowej sprawy
zamawiający po stwierdzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą na rozprawie, że nie
zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania ustosunkował się merytorycznie do
odwołania i protestu. Należy zaakcentować, że zgodnie z treścią art. 104 ust. 6 pzp do
postępowania wywołanego odwołaniem stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia
17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz, 296, z późn.
zm.) o sądzie polubownym (arbitrażowym). Przepisy o sądzie polubownym nie zawierają
szczegółowych unormowań odnośnie sposobu postępowania, zgodnie zaś z treścią art.
1164 § 2 k.p.c sąd polubowny może, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna
za właściwy. Sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem,
przepisami postępowania cywilnego, nie może jednak zaniechać wszechstronnego
wyjaśnienia okoliczności niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy. Nie będąc związany
przepisami kodeksu postępowania cywilnego, sąd polubowny musi jednak zapewnić takie
reguły postępowania, które zapewniają stronie możliwość obrony. Zgodnie z utrwalonym
w judykaturze poglądem, który pozostaje aktualny na gruncie art. 1104 § 2 k.p.c., sąd
polubowny nie jeat przy rozpoznawaniu sprawy związany przepisami ogólnymi prawa
formalnego obowiązującymi w postępowaniu sądowym, jeżeli strony albo sąd polubowny
nie określiły trybu postępowania inaczej (orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 6 maja
1936 r„ C,l. 1914/35, Zb.Urz. 1937, poz, 56, z dnia 27 maja 1947 r., C-M 01/47, OSN
1943, nr 1, poz. 17, i z dnia 14 listopada 1960 r., 2 CR 1044/59, OSN 1962, nr 1, poz. 24,
oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 1967 r., I CR 445/67, OSNCP 1900, nr
8-9, poz. 149, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2007 r.lll CSK
176/07). W braku odmiennego uzgodnienia stron sąd polubowny może prowadzić
postępowanie w taki sposób, jaki uzna za właściwy, jednakże z zachowaniem przepisów
ustawy. Jedną z podstawowych jest zasada równouprawnienia stron w postępowaniu
przed sądem polubownym w sposób najbardziej ogólny wyrażona jest w art. 1103. W
doktrynie wskazuje się na dwa aspekty tej zasady - prawo do bycia wysłuchanym i do
przedstawienia swoich twierdzeń i dowodów na ich poparcie. W postępowaniu przed
Krajową Izba Odwoławczą zamawiający nie został pozbawiony prawa do bycia
wysłuchanym, gdyż miął możliwość merytorycznego odniesienia się do protestu i
odwołania i tym samym miał prawną możliwość uwzględnienia zarzutów protestującego.
Biorąo powyższe pod uwagę Sąd Okręgowy uznał, iż zaskarżone orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej odpowiada przepisom prawa i brak podsiaw do jego uchylenia lub
zmiany. Skargę zamawiającego jako bezzasadną - na podstawie art. 198 ust 2 prawa
zamówień publicznych - wobec powyższego oddalił.

O kosztach postępowania wywołanego wniesieniem skargi Sąd Okręgowy orzekł na
podstawie art. 109 § 1 kpc oraz 198 ust. 5 prawa zamówień publicznych. Zgodnie z
treścią drugiego z wymienionych przepisów koszty postępowania skargowego ponoszą
strony tego postępowania, stosownie do jego wyniku, przy czym określając wysokość
kosztów w treści orzeczenia sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w
związku z rozpoznaniem odwołania. W związku z tym, iż skarga okazała się bezzasadna i
podlegała oddaleniu kosztami postępowania wywołanego jej wniesieniem należało
obciążyć skarżącego. Na koszty te składało się wyłącznie wynagrodzenie pełnomocnika
strony przeciwnej. W związku z brakiem regulacji dotyczącej stawek wynagrodzenia z
tytułu zastępstwa procesowego w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi Sąd
ustalił tą wartość, kierując się treścią przepisu 5 10 ust. 1 pkt. 4 w zw. z §2 ust, 1 i § 12
ust. 1 w sprawie ootat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb
Państwa kosztów pamccy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z
urzędu (Dz. U. z 2002 nr 163 poz. 1349 ze zm,). o czym orzeczono w punkcie I! wyroku,

i¹ /    :L,'r .    \ -1: •.

"z ' ¹ "'■■■ ’^ł'    i

14